国际商事仲裁中的调解法律问题探析

刘继根,卢 宁

(苏州大学王健法学院,江苏苏州215006)

国际商事仲裁中的调解法律问题探析

刘继根,卢 宁

(苏州大学王健法学院,江苏苏州215006)

仲裁和调解作为当今国际商事交往中解决纠纷的两种非诉讼方式,具有各自的运行机制和规则程序。但是随着国际商事交易的不断深入,这两种争议解决机制都面临着各自的缺陷和困境。而在国际商事仲裁实践中发展出来的仲裁和调解两种纠纷解决方式的结合,正作为一种新型的争议解决方式蓬勃发展。它的优越性何在?解决纠纷的价值和作用又有多大呢?本文试从国际商事仲裁和调解相结合的基本理论着手寻找问题的答案。

国际商事仲裁;调解;结合

一、国际商事仲裁中的调解概述

(一)国际商事仲裁中的调解的含义

国际社会对国际商事仲裁和调解进行了各种不同的创造性结合,产生了以下几种纠纷解决方式:一是先调解后仲裁;二是先仲裁后调解;三是仲裁和调解相结合。这三种情形也是广义上的国际商事仲裁和调解结合的制度。先调解后仲裁是指国际商事纠纷中双方当事人的纠纷先由调解员进行调解,在调解成功的情形下,纠纷就解决了,不再进行仲裁程序。当调解不成时则通过仲裁的方式解决纠纷。此种方式被广泛地应用于国际商事争议当中。先仲裁后调解是指当事人在仲裁程序结束后用调解解决在仲裁执行程序中遇到的问题。实际上,这种方式更接近于独立的调解制度[1]。仲裁和调解相结合就是在国际商事仲裁中适用调解制度。这也是本文讨论的狭义上的国际商事仲裁和调解相结合的制度,这是一种新型的纠纷解决机制。

那何谓国际商事仲裁中的调解呢?我国有学者认为,所谓仲裁中的调解指的是仲裁过程中仲裁庭在已经基本查清案情事实的情况下,经双方当事人同意而在仲裁庭主持之下进行的调解[2]。此含义太过笼统,如果要对此制度进行更细致研究,应该把含义表述得更为详尽。笔者认为,国际商事仲裁中的调解的含义为:当事人为解决商事争议先启动仲裁程序,在仲裁过程中,时机成熟则启动平行的调解程序,由调解员对当事人的争议进行调解。如果调解成功,当事人之间的争议解决,则仲裁程序和调解程序都将终止,如果调解失败,则与调解程序同等效力的仲裁程序继续进行,以保障最终解决争议。

(二)国际商事仲裁中调解的特征

1.国际商事仲裁中的调解是将国际商事仲裁与调解结合起来的一种复合型纠纷解决方式。由于国际商事仲裁程序和调解程序都有各自的发展“瓶颈”才出现了将两者融合的方式。国际商事仲裁中的调解是在仲裁过程中融合了调解程序,也就是说调解程序是在仲裁过程中促发的,而调解程序又有相对的独立性。如果调解成功,可以申请仲裁机构作出裁决书或者由仲裁申请人撤销申请。如果调解失败,则继续进行仲裁。因此调解并不妨碍仲裁程序的进行。

2.国际商事仲裁中的调解具有可选择性和灵活性。在此种纠纷解决方式中,调解并不是仲裁必经的程序,能启动调解程序必须基于双方当事人的自愿以及仲裁员的威望和调解能力等多方面的因素①此时的仲裁员在调解程序中就转变为调解员的身份。。

3.从仲裁员的身份转换上看,国际商事仲裁的调解制度中仲裁员的身份经历了从单一仲裁员到仲裁员、调解员双重身份的转变。这里的双重身份并不是在同一时间段内同时具备,而是先是仲裁员,如果启动调解程序,在调解程序中就是调解员。如果争议在调解过程中解决,则调解员的身份终止,如果没有解决再回到仲裁程序中,调解员又转变成仲裁员的身份。

二、国际商事仲裁和调解结合的正当性探析

(一)赞成仲裁中调解制度的肯定论

1.财富论。该观点最早来源于联合国国际贸易法委员会赫尔曼在讨论《联合国国际贸易法委员会调解规则》时的报告。该规则第19条规定“:双方当事人和调解员应保证调解员在事关调解程序主题的争端的任何仲裁或司法过程中不得担任仲裁员或一方当事人的代表或律师,双方当事人也应保证在上述程序中不把调解员当作证人。”对此赫尔曼指出:如果调解的尝试早起失败,或者调解人对争议的了解与其说是可能和解的不利条件,不如说是一种财富时,对于该调解规则第19条的修正是可以接受的[3]。赫尔曼的观点是调解员在调解不成后再去充当仲裁员时,仲裁员对调解的早期参与应视为一种财富,而不是不利条件。2.效益论。这种观点认为单纯的调解和仲裁可能花费更多的时间和精力,而将仲裁和调解相结合会产生良好的收益。对此英国大法官M ichael Kerr爵士说:我几经改变对诉讼的看法,主张仲裁;然而,我长期以来对仲裁的奉献现在正受到侵蚀,因为我理解,将来是属于ADR的。理由是,ADR比仲裁快得多,简单得多,尤其是ADR程序的成功效率高,调解成功的结果对当事人来说比仲裁的结果收益大很多[4]。用法律程序去对复杂的商事争议进行裁断可能需要大量的时间,而国际商事交易对效益和速率的要求很高,花费的时间太多就是对利益的损害。3.信任论。这种观点认为,仲裁中的调解是当事人的选择,是基于当事人对仲裁员的信任所作出的决定。当事人同意由仲裁庭的班底来进行调解是充分尊重当事人意思自治原则的体现。我国学者唐厚志认为:仲裁和调解都具有私人性,这些争议解决机制的基础都在于当事人的合意,精髓就在于当事人的意思自治[5]。

(二)持否定论的观点及其理由

1.侵害论。侵害论者认为,仲裁和调解相结合是对程序正义的侵害。仲裁员担任调解员和一方当事人私下会见“(私访”)所获得的相关信息,使得对方的当事人没有机会辩论,如果此信息仍将用于接下来的可能的仲裁程序,在程序上就会造成重大的损害[6]。很多人认为即使有些国家对调解员私下会见一方当事人所获得的信息不得作为以后可能的仲裁程序对此当事人不利的证据,但仲裁和调解的结合在程序上还是存在客观的困难。2.混淆论。这种观点认为,仲裁和调解在性质上是不同的。调解主要是调解员努力促成双方当事人达成和解协议;而仲裁主要是仲裁员在查清事实的基础上进行裁判以确定双方当事人的责任,最后作出有拘束力裁决。在这两种程序中仲裁员和调解员虽说目标是一致的,但职责却显然不同。这两种程序的结合将会损害调解的效力和仲裁的独立性。3.危险论。这种观点认为,国际商事仲裁中的调解必然会导致某种形态的调和危险。调解员在调解失败以后转变为仲裁员的角色,他们会考虑在调解过程中一方当事人知道而另一方当事人不知道的信息。更危险的是如果仲裁员在调解过程中知道当事人双方的背景或者对争议解决的预期,那么仲裁员可能作出偏袒一方当事人的裁决。

(三)国际商事仲裁和调解结合的正当性解析

从以上六种观点我们可以看出:“财富论”与“侵害论”针锋相对,主要在争论国际商事仲裁的调解是否会违背程序正义原则。“信任论”与“混淆论”和“危险论”相对产生了仲裁员与调解员身份的转换问题。而效益论没有太多的理论后盾,根据国际商事交易的特点而提出,所产生的问题纠纷解决的效益问题。对此笔者有些浅显的思考。

1.国际商事仲裁中的调解不会违反程序正义原则

国际商事仲裁中的调解对“自然公正”或者“正当程序”的疑虑主要在于仲裁员转化为调解员时在私访过程中产生的问题。由于私访的单向性,仲裁员很有可能偏袒一方当事人,从而减损了裁断的公正性。即使没有偏袒,也很有可能引起当事人的怀疑。对于“程序正义”上的疑虑可以从理论和实践两方面作出解释。

首先,国际商事仲裁中的调解是当事人意思自治在程序上的延伸,当事人可以决定启动调解程序,当他们感觉不公时,他们当然可以要求终止调解程序。仲裁员在调解过程中获得的相关信息也有助于调解,因为在仲裁程序中,这些信息是必须进行质证的。最后,即使在调解结束之后当事人的陈述权和辩论权仍然有保障,因为当事人可以对任何问题作进一步的阐述。

在实践上,国家的立法和仲裁机构的仲裁规则可以规定:仲裁员转变成调解员后,从一方当事人得到的案件相关信息都应该披露给另一方当事人,从而另一方当事人得以在调解程序中进行答辩。如此来保证“程序正义”[5]。

2.国际商事仲裁中的调解不会混淆仲裁员与调解员的身份

混淆论者持否定态度原因在于,他们担心调解不成转入仲裁程序之后,在调解中仲裁员获得的信息将被利用,从而作出偏袒一方当事人的裁决。对此我们大可不必担心。首先,仲裁规则对仲裁裁决的作出提供了相应的保障。其次,我们应该相信仲裁员特别是国际商事仲裁机构的仲裁员的素质能够保证仲裁裁决的公正性。我国有学者认为国际商事仲裁中的调解在我国是没有任何障碍的,其理由在于:(1)仲裁员对案情比较了解,有利于调解的进行;(2)仲裁员深知保密原则,不存在泄密问题;(3)仲裁员审理、调解系专家断案,对问题的认识比较清楚,不会受不正确思路的影响[7]。

3.国际商事仲裁能大大提高纠纷解决的效益

相对于前两点,对于国际商事仲裁中的调解能提高纠纷解决的效益并没有太多的争议。这是这种新型的争议解决机制备受争议却一直在发展的最重要因素。可以说,仲裁中的调解程序克服了仲裁和调解各自的一些内在缺陷,结合了两者的优势,提高了纠纷处理的效益。在纠纷解决领域最大限度地尊重当事人的意思自治,从而在纠纷的最终解决、满意程度、社会效果以及相关成本方面都得到最大的满足。这在很大程度上减少了对抗性,大大提高了纠纷解决的效益。

三、国际商事仲裁中的调解的功能和价值

(一)国际商事仲裁中的调解的功能性探析

通过以上的分析,我们知道国际商事仲裁中的调解机制在理论上和实践上都是可行的,而且能够降低当事人之间解决争议的成本,为双方当事人节约时间和成本。但是除此之外,国际商事仲裁中的调解相较于单纯的仲裁程序和调解程序还有更强的优势或者还有自身独特的功能吗?下面做一些浅显的探析。

1.国际商事仲裁中的调解能克服仲裁管辖权方面的缺陷

根据现在世界各地的仲裁规则以及我国相关仲裁机构的仲裁规则①参见《济南仲裁委员会仲裁规则》第3条,《成都仲裁委员会仲裁规则》第4条。,仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的唯一依据。根据双方当事人的仲裁协议仲裁机构取得管辖权,从而排斥了法院的管辖。

在国际商事纠纷的现实情况中经常出现这样一种情况,有些争议当事人之间存在着长期的国际商事交易,也就因此积累了很多争议和纠纷,而这些争议又不能在一份仲裁协议中全部列举出来,因为他们分布在不同的合同项下。此时如果双方当事人把争议一项一项的解决,既浪费时间又没有必要,基于此双方当事人就希望一次性把所有争议解决。但是当事人之间可能并未就每一争议达成有效的仲裁协议,此时仲裁机构就对没有仲裁协议的纠纷无权管辖。国际商事仲裁中的调解程序是解决此种难题的最佳选择。双方当事人可以就有仲裁协议的纠纷提交仲裁,在仲裁过程中用调解程序解决已经存在但没有仲裁协议的纠纷。因此,国际商事仲裁中的调解可以有效地弥补仲裁制度在管辖权方面的缺陷,对争议解决具有独到的功能。

2.国际商事仲裁中的调解能有效解决存在争议的“仲裁第三人”问题

“仲裁第三人”作为一个理论问题在仲裁制度中存在着广泛的争论,时至今日也尚无定论。仲裁协议的达成是双方当事人意思自治的结果,因为第三人没有与仲裁中的当事人达成协议,所以无法加入到争议的解决当中。双方当事人可以用国际商事仲裁中的调解来解决第三人的问题。形式上,原有的仲裁程序继续进行,在调解中加入第三人,以调解程序解决双方当事人与第三人之间的争议。这样不仅解决了当事人之间的争议,而且解决了当事人和第三人之间的争议,有效地解决了现行仲裁制度第三人无法加入仲裁的困境。

3.国际商事仲裁中的调解能更好地维系争议当事人的继续合作关系

人们之间产生争议的根源在于他们之间的利益不一致,而通过某种程序来解决争议,主要是协调或者重新分配利益,从而达到相对的平衡。实际上,利益的获得是相对的,没有绝对的失去,也没有绝对的获得,关键在于双方互为“以退为进”为基点,最终实现双赢[8]。国际商事仲裁中的调解基于当事人自愿原则,充分尊重当事人的主体地位和意思自治,这不仅加强了当事人对此程序的好感,也为和解协议的达成创造了良好的条件,从而在最终结果上满足了双方当事人的利益需求,实现了双赢。如此以来就最大限度地维护了双方当事人的商贸合作关系。

(二)国际商事仲裁中调解的价值目标探析

国际商事仲裁中的调解作为仲裁和调解相结合的程序,首先具有一般法律程序的基本价值,如公正和效益。笔者认为作为一种新型的争议解决程序,国际商事仲裁中的调解还应当具有自身独特的价值,如和谐价值。

1.公正价值目标

首先,国际商事仲裁中的调解程序上的公正性体现:(1)仲裁中程序的启动在于争议当事人的协商一致;(2)当事人对于仲裁中的调解程序有自主选择权和修改权。(3)和解协议的达成必须建立在当事人自愿的基础上。

其次,在实体方面,追求合理和公平是国际商事仲裁中调解的直接目的。仲裁员在调解过程中可以在不违反法律基本原则的前提下,本着公平和公正的原则,利用协商和调解的技巧,引导当事人从实际出发,达成公平合理的妥协与和解。国际商事仲裁中的调解不需要司法程序那么繁琐,由仲裁员居中调和,将取得公平结果的决定权交给了当事人,而当事人则是自己利益最好的维护者,这样能更好地实现公平正义。

2.效益价值目标

首先,国际商事仲裁中的调解在程序上由仲裁员担任调解员的角色,是调解与仲裁的有机结合。在这个过程中,调解是仲裁员在取得当事人的同意的基础上开启的,因而使程序具有更高程度的可预见性可操作性。而且这种程序包含了当事人的选择,故而也更具灵活性,可以照顾到当事人的特殊要求。这些优点是单纯的仲裁或诉讼程序所不具备的,可以说,国际商事仲裁中的调解克服了仲裁和调解的一些内在缺陷,结合了二者的优点,提高了纠纷处理的效益。

其次,国际商事仲裁中的调解能够显著减少纠纷处理的成本。国际商事仲裁中的调解是在当事人协商的前提上进行的,是当事人自治意思的表达,当事人对整个调解过程和和解结果以及据此作出的裁判文书有比较强的认同感,调解的结果执行起来就比较顺利,这也就大大降低了成本。此外,国际商事仲裁中的调解,仲裁员和仲裁机构的收费常常会减半,并且还可以避免仲裁中包括证据调取、证人作证等费用开支。

3.和谐价值目标

将和谐价值目标引入国际商事仲裁中的调解是“东方经验”的成就所在,它凝结了商人自治精神与国家法治的统一,是中国仲裁实践的一大特色。和谐价值目标和公正价值和效益价值是互动的。

就和谐与公正的关系来看,没有和谐的秩序就没有权利,也不可能有公正。首先,程序性公正要求当事人积极主动地参与仲裁中的调解,仲裁员在和谐的气氛中进行调解,保证程序上的公正实现。其次,实质性的公正要求双方当事人对于协商妥协后所达成的双赢结果更加确信,大大提高了自动履行率。

就仲裁和效益的关系来看,国际上商事仲裁中的调解更注重在和谐中实现效益。国际商事仲裁中的调解程序最后达成的结果通常都是基于双方当事人的相互体谅和一定的妥协,虽然有时候并不能达成利益最大化,但双方能实现商贸合作关系的和谐,为将来的更大的预期利益的产生做了铺垫。

结语

随着国际商事交易的不断发展,传统的纠纷解决方式已经很难满足当今经济交往需求。而此时国际商事仲裁中的调解引起了世界广泛的关注。在国际商事仲裁中的调解产生并发展的几十年来,不仅没有像一些学者所担心的那样违反自然公正原则、影响仲裁员公正裁决,反而它以蓬勃的生机不断生长着。当代世界是市场经济的时代,在商事关系中人们更多关心的是效益,即如何快速解决纠纷,并得到争议双方当事人的认可,同时又不破坏当事人之间良好的商事合作关系。国际商事仲裁中的调解所表现出的价值正是当前市场经济价值取向所追求的。

[1]何贵才.调解解决CIETAC裁决香港、河北执行受阻案[J].中国仲裁,2001(2):98.

[2]高 菲.仲裁法和惯例辞典[M].北京:中国政法大学出版社,2000:123.

[3]刘晓红.国际商事仲裁专题研究[M].北京:法律出版社,2009:374.

[4]Rt Hon Sir M ichael Kerr.Reflections on Years’Involvement in Dispute Resolution[J].64 A rbitration,1998(8):175.

[5]唐厚志.正在扩展中的文化:仲裁与调解相结合或与解决争议替代办法(ADR)相结合[J].中国对外贸易商务月刊,2002(2):50-56.

[6]王生长.仲裁与调解相结合的理论和实务[M].北京:法律出版社,2001:111.

[7]程德均.国际贸易争议与仲裁[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2002:203.

[8]林义全,唐太飞.仲裁调解功能之探析[J].西南民族大学学报,2003(11):328.

Analysis of the Mediation Laws in International Commercial Arbitration

L IU Ji-gen,LU Ning
(Kenneth Wang School of Law,Soochow University,Suzhou 215006,China)

As non litigation dispute resolution methods in today’s international commercial transactions,arbitration and mediation have their own operating system and p rocedure respectively.However,w ith the deepening of international commercial transactions,the two dispute resolution mechanisms are facing w ith their flaw s and difficulties.Meanw hile,the combination method of arbitration p lusmediation,w hich is boomingly developing in the p ractice of international commercial arbitration,is becoming a new resolution method of disputes.What is its superio rity?And w hat is its value and role in dispute solution?This paper tries to find the answer from the basic theo ry of the combination of international commercial arbitration and mediation.

international commercial arbitration;mediation;combination

D997.4

A

1008-4738(2010)03-0024-04

2010-04-28

刘继根(1986-),男,苏州大学王健法学院硕士研究生,研究方向:国际私法;卢 宁(1985-),女,苏州大学王健法学院硕士研究生,研究方向:国际经济法。