民事诉讼临时救济制度实质要件比较研究＊

刘峰江

(乐山师范学院政法系,四川乐山614000)

民事诉讼临时救济制度实质要件比较研究
＊

刘峰江

(乐山师范学院政法系,四川乐山614000)

临时救济制度原为英美法上的概念,而现今世界各国的民事诉讼法中都有适用临时救济制度的规定。寻求保障申请人与被申请人的利益,寻求当事人情势紧迫性与正当程序保障是设立该制度必须予以考量的内容。因此,各国都对临时救济制度规定了施用要件。通过对民事诉讼临时救济实质要件进行比较,目的是对我国临时救济制度的完善提供借鉴。

临时救济制度;中间禁制令;假扣押与假处分;财产保全与先予执行

以诉讼方式解决纠纷最能体现司法制度的公开、公平和公正理念。然而,在现时代错综复杂的民事纠纷当中,情势瞬息万变,合法债权人的合法利益有可能在滞后、漫长的诉讼程中被消减,同时,诉讼成果也有落空的危险,这样的结果不能说是制度所追求的真正公平与公正的内涵。为解决民事领域大量的需紧迫处理的纠纷,世界各国都相继创立了临时救济制度。

一、英、美法系国家临时救济制度实质要件

“临时救济”(p re-judgement remedies)一直是英美法上的概念,但在中国民事诉讼法学研究中把该概念外延扩大,囊括了大陆法系中的类似概念。例如德国民事诉讼法中的“民事保全”,包含“假扣押”(A rrest)与“假处分”(Einstweligeverfugung),法国民事诉讼法中的“紧急审理裁定”(Juger en refere)和“依申请作出裁定的程序”(Ordanance sur requrte),日本民诉法中的“假扣押与假处分的执行程序”。因此,临时救济制度涵盖了假扣押、假处分、证据保全以及假执行等制度的功能。对其可定义如下:在诉讼前或诉讼中,为了弥补通常救济的滞后性缺陷,以保全将来判决的强制执行,暂时确定纠纷状态,防止证据灭失或以后难以取得,满足当事人紧迫需要为目的而采取临时措施的制度。

临时救济制度引入民事诉讼程序后,使后者整个程序内容构造更为丰富,程序运用更灵活,适应了民事纠纷紧急性之需求。然则,由于临时救济毕竟是对原有诉讼构造的影响、干扰,所以整个程序的正当性有被侵害之虞。所以各国都力求在灵活、紧迫与正当之间进行调和,设置必要的临时救济程序要件便是调和二者矛盾的最常见的有效方法。

(一)英国

英国于1999年《民事诉讼规则》第25章“临时性救济与诉讼费用担保”第25条第1款第1项规定了法院可签发14种临时性救济命令,而且同款第3、4项规定,上述14项类型中未列明的临时性质裁定,法院依然可以依法作出。这其中最重要的是中间救济令(Interim)分为两种:中间禁制令(Interlocutory injunction)和中间支付损害赔偿(Interim payment of damage)。

对于中间禁制令,英国法院最初在考量时主要涉及两个问题:(1)原告是否能提出初步证据,即根据他的宣誓声明,原告是否很有可能在审理时胜诉。(2)如果是这样,原告能否证明,由于得不到禁令而遭受的损失将超过被告的活动因禁令暂时所加的限制所遭受的害处与不便。但是,在后来1975年上议院的判决中指出,原告不必提出初步证据证明他将胜诉,只要能证明有重要的争执点等待审理就足够了。法院不必要对证据进行实质性的审查。于是有效减轻了法院衡量证据,作出临时评估的负担。但在其他一些判决当中又出现了一些新的思路方法:(1)如果一开始就明显看到原告不像会胜诉,法院就不给予中间禁令救济。(2)凡是给予禁令会违反公共利益,则将予以拒绝。(3)凡是与争执点有关的事实未经争议,而且法律也很明确,则法院得考虑原告是否将在审理时胜诉或败诉给予或拒绝给予禁令。[1](P558-560)

对于中间支付损害赔偿的条件是:(1)被告已自认负有责任;(2)原告已取得关于法定损害赔偿金额,被告败诉的判决;(3)如果案件进行下去,原告会在责任问题上取得胜诉判决。法院将在作出最终判决时按照中间已支付的金额调整双方当事人的地位,比如原告偿还一定金额等。

(二)美国

美国在《联邦民事诉讼规则》中规定的临时救济制度种类多于英国,包括:扣押、中间禁令、临时财产管理人、产权未决通知、取回动产的占有、民事拘留。但这并不表明美国临时救济制度与英国相比更为宽泛,因为英国法院可以在明列的适用种类之外运用认为合适的临时救济方法。从适用要件上也可以初见端倪。美国《联邦民事诉讼规则》第64条规定,准许联邦法院扣押的条件以及获得扣押的程序取决于联邦法院所在的州的法律规定,申请扣押一般应说明具备法律规定的理由要件之一。所谓理由有三类:(1)由于被告外出,隐藏起来或不居住在州内,所以无从向他送达诉讼文件;(2)原告的请求由于它的性质应受到特别待遇,例如欺诈产生的请求或有关“生活必需费用”的请求;(3)债务人曾经让与、处分其财产或者正要如此行为,目的是损害债权人利益。大多数州要求债权人先提起诉讼以后,才能以宣誓声明提出申请扣押的理由。

同时,美国联邦法院在作出预备性禁令前需衡量如下几个问题:(1)原告在实质问题上胜诉的可能性; (2)原告必须向法院表明所发生的伤害是法院在处置完原告案件的实体性问题后无法有效补救的;(3)发出禁令对被告造成的伤害和不发出禁令对原告造成的伤害熟轻熟重;(4)公共利益。[2](P232-235)

二、大陆法系国家临时救济制度实质要件

(一)德国

《德国民事诉讼法》把假扣押和假处分纳入第八编“执行编”中,表明了德国民诉法把临时救济程序划归执行程序。这种归类方法的合理之处在于对采取临时救济措施的标的物作了明确的划分,根据不同标的物的不同特点和要求设计出了不同的程序,是以当事人的诉讼请求为标准,必然涉及诉讼标的概念。此外,还存在证据保全和假执行。

对于假扣押和假处分的区分在于如下一条重要标准:假扣押的对象为金钱债权,而假处分的对象是金钱以外的请求权。《德国民事诉讼法》第917条有如下规定:若不采用假扣押制度,则判决无法执行或很难执行的时候,才能实施对物的假扣押。第918条有如下规定:只有在对于债务人财产的强制执行受到危险,需要保全该财产时,才能实施对人的保全假扣押。第935条规定,如现状发生变更,当事人的权利不能够实现时,或者难以实现时,准许对于所争执的标的物实施假处分。而且,申请假扣押和假处分时必须阐明:(1)申请人的请求权具备用假扣押保护的条件,即是他有假扣押申请权;(2)申请人有请求假扣押的理由。假扣押请求权与假扣押理由的存在都不需要严格的证明,只需要阐明或释明足亦。

对于证据保全,这在《德国民事诉讼法》第485条中有规定,仅适用于如下三种情形:(1)对方同意;(2)证据有灭失或难于使用的危险;(3)物品的状态必须确定,而且申请人对此有法律上的利益。

(二)日本

1979年的《日本民事执行法》把“假扣押和假处分”一分为二,在《日本新民事诉讼法》第六编中也予以保留,同时在《日本民事执行法》第三章中设立“假扣押与假处分的执行程序”。1989年,日本又把两部法律中关于假扣押与假处分的规定合二为一,实施单行的《日本民事保全法》。在《日本民事执行法》单独制定之后《日本民事保全法》出台之前,日本关于民事保全程序划分为一是作为审理阶段的民事保全和作为执行阶段的民事保全,并分别在民事诉讼法和民事执行法中加以规定,这说明其认为民事保全程序皆具诉讼程序和执行程序双重性质。对此,我国台湾地区学者曹伟修在研究日本民事诉讼法后认为,“假扣押以及假处分可以分为两个阶段,第一阶段为声请及裁判程序,第二阶段为执行阶段。[3](P1714)所以,可以认为,日本法学界认为民事保全包含诉讼程序和执行程序双重性质。

并且,可以看到,日本民事保全程序设立的有效要件与德国大体相同。《日本民事保全法》第20条规定,对于以金钱债权为支付为目的的债权,如不进行假扣押即不能强制执行或有对强制执行产生显著困难之虞时,可以发出假扣押命令。第23条第1款规定,关于系物的假处分,在因变更该系争物现状而有使债权人不能实行其权利或实行权利产生显著困难之虞时,方可以发出。第23条第2款规定,确定临时地位的假处分命令,为避免所争执的权利关系给债权人造成显著的损失或紧迫的危险而必要时,可以发出。而假执行的宣告并不依附于所有的判决。《日本新民事诉讼法》第259条第1项规定,申请假执行宣告必须具备如下要件:(1)须是关于财产权的请求的判决;(2)有实施假执行的必要。若不实施假执行,今后就会出现权利实现困难或难以补偿损害的情况,此时就存在实施假执行的必要。[4](P241)

(三)法国

法国的临时救济制度很有特色,在《法国新民事诉讼法》中把临时救济制度分为两种类型:一是紧急审理程序;二是依申请作出裁定程序。两种程序都必须具有紧急性和明确性要件。明确性是指,当事人间对权利归属不存在争议或对证据不存在实质上的争议。[5](P262)紧急审理裁定,是指法律赋予受理本诉讼的法官命令立即采取必要措施的权力之情形下,应一方当事人的请求,在另一方当事人到场或传唤到场之后,作出的临时性裁定。依申请作出的裁定是指,在申请人有理由不经传唤对方当事人的情况下,不经对席审理作出的临时性裁定。对于紧急审理程序作出的临时裁定,《法国新民事诉讼法》第488条规定,在发生“新的情况”之情形之下,作出临时裁定的法官能凭当事人的申请加以修改,或撤回,对案件的实质来讲并没有既判力。而对于依申请作出的裁定,法律并不要求必须发生“新的情况”,所以其既判力更不如临时裁定。

而对于假执行,《法国新民事诉讼法》第514条规定,非经命令,不得为假执行,如果是当然予以假执行的规定,则不在此限。第515条规定,除依法当然假执行之情形外,只要法官认为有假执行之必要,并且假执行与案件的性质相符合,则在法律不加以禁止的情况下,应当事人的请求或者依职权得命令假执行。此外,《法国新民事执行程序法》中还有保全处分的规定。按照该法规定,已被法院认可存在着实体意义上债权的人如果能够证明其回收债权的可能性正处于危险状态,可以向法院申请保全处分以进行债权保全。

三、中国临时救济制度的实质要件

我国《民事诉讼法》把临时救济制度划分为财产保全与先予执行。其中,财产保全分为诉讼前财产保全与诉讼中财产保全。对其施用实质要件规定十分明确。诉前财产保全要件:(1)必须是情况紧急,不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害,也即存在诉前财产保全的必要;(2)必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请,法院不依职权主动采取财产保全措施;(3)申请人必须提供担保,否则,法院驳回申请。提供担保的数额应相当于请求保全的数额。诉讼中的财产保全要件:(1)案件必须具有给付内容,即属于给付之诉,如果案件没有给付内容,将来的判决也就不具备执行性,也就不存在法院采取财产保全措施保障执行内容实现的必要;(2)必须是由于当事人一方的行为(如当事人出卖、转移、隐匿、毁损争议的标的物等行为)或其他行为(主要是与标的物本身性质有关的客观原因,如标的物腐烂、变质、过期或者贬值等等),使判决不能执行或者难以执行;(3)必须在诉讼过程中由于当事人向受诉法院提出申请,法院在必要时也可以依职权裁定采取财产保全措施;(4)法院可以责令申请人提供担保。而且,对于财产保全的范围,《民事诉讼法》第94条第1款规定,仅限于请求的范围,或与本案有关的财产。相比我国的财产保全制度,德国和日本使用了假扣押、假处分的名称。但相比最大的不同在于财产保全的开始方式,即起动要件上。我国民事诉讼法规定了财产保全可以依当事人的申请开始,也可以由法官依职权开始。但是在德国和日本,一般只能由法官依当事人的申请而为之。如德国民事诉讼法第920条规定了假扣押的申请,既申请假扣押,应由当事人指出请求权并说明其金额或以金钱计算的价额,并说明假扣押的理由。日本民事保全法第13条规定了保全的申请,即申请保全命令,应明确其目的,应保全的权利或权利关系以及保全的必要性。我国法院可以依职权开始财产保全实质上是我国民事诉讼中法院职权色彩较深厚的一种体现。

我国的先予执行制度,从本质而言,属于“未决而先执行”,是指法院尚未作出终审裁判以前,以裁定的方式判令一方当事人先行给付。设立该制度的目的,在于保障法院及时有效地保护债权人的合法权益。但是,我国的先予执行制度与德、日、法、以及我国台湾地区的假执行制度是完全不同的两种制度,其适用阶段和适用条件截然不同。所以,其设立的实质要件不同于大陆法系的假执行制度。根据我国《民事诉讼法》第98条规定以及最高人民法院有关的司法解释,适用先予执行制度要件如下:(1)申请人已经向法院提出了一个给付之诉;(2)申请人与被申请人之间的权利义务关系明确;(3)申请人的生产和生活处于十分困难的境地,不先予执行将会严重影响申请人的生活或者生产经营;(4)被申请人有履行能力;(5)先予执行应当限于申请人诉讼请求的范围,并以申请人的生活、生产经营的急需为限。以上五个要件必须同时满足,人民法院方能裁定先予执行。从先予执行适用的前题条件、范围观察,我国民诉法限定在如下范围: (1)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;(2)追索劳动报酬的;(3)应情况紧急需要先予执行的,可以适用先予执行制度。但是在大陆或是英美法系,假执行或中期付款的适用标准并非如此。如法国规定在对债务的存在没有严重争议的情况下,可适用先予执行。而英国的中期付款制度也是在证据充分或事实基本清楚的情况下方可予以适用。由此可见,我国以案件事实没有争议以及涉及赡养费等类型的诉讼作为适用先予执行的标准,充分体现了国家对父母子女、妇女儿童、老人和职工的保护和关怀。

四、上述各国临时救济制度比较

通过对上述各国临时救济制度及程序进行综述之后,可以作出如下比较:

(1)各国在设计临时救济制度及程序时,都会尽量满足临时救济程序的紧急性目标与程序的正当性要求,即不能过分地迟延,也不能因紧急性目标而牺牲正当程序保障。寻求申请人与被申请人的实体和程序利益协调是制度的最高价值目标。但是,各国在具体设计时又存在一定的差别。例如,德国民事诉讼法中作出临时救济裁定之前没有专门的程序通知被申请人,被申请人一般对此也并不知情,所以其要件设置中当然地没有充足的保障被申请人知情权条款的规定。而在英美法系国家的英国和美国,都有专门的通知程序,所以,英美国家在施用要件上更注重保障被申请人的利益,更注重程序的保障。

(2)各国一般都会对是否有作出临时救济裁定的必要性进行严格审查。其必要性体现在有正在或即将发生的侵犯或损害行为,可能导致将来判决无法执行或造成无法挽回的损失,或当事人有急迫需要。中国民事诉讼中的临时救济制度施用必要时会要求申请人提供恰当的担保。

(3)对于是否要求申请人有可能胜诉的规定不同。英国判例倾向于无须要求申请人证明其有胜诉的把握,美国要求申请人有胜诉的把握,德国、日本、法国没有这方面的明确规定。可见,只有美国在这方面作了严格的规定,原因在于上文所述其更注重被申请人的权利保护,对各种临时救济措施持审慎态度,所以设立了严格的要件,并且在程序上适用对审程序,可以展开对实体上权利义务关系的初步审理,弊端是可能造成法官先入为主,影响案件的审理。我国临时救济制度中财产保全和先予执行施用要件规定较为详细,但在实际操作当中,既正确施用又全盘皆顾实则很难实现。

(4)法院在很难确定申请人胜诉可能性的情况下,可以比较采取临时救济措施导致被申请人所受的损失与不采取措施导致申请人所受的损失之间的大小。中国法官对是否提供担保以及担保数额的裁定权即为此种衡量权的一种体现。

(5)各国都对作出临时救济裁定时的证据证明力要求都不高,一般只需要释明情况紧急等适用要件即可。而对案件的实体争议,只需提出初步证据即可。

[1]沈达明.比较民事诉讼法初论[M].北京:中国法制出版社,2002.

[2][美]海利·爱德华兹,爱伦·芬.美国联邦法院的权力和命令的执行[A].宋冰.程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录[M].北京:中国政法大学出版社,1998.

[3]曹伟修.最新民事诉讼法释论[M].台北:金山图书公司,1979.

[4][日]中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].陈刚译.北京:法律出版社,2001.

[5]张卫平,陈刚.法国民事诉讼法导论[M].北京:中国政法大学出版社,1997.

[6]田平安.民事诉讼法原理[M].厦门:厦门大学出版社,2009.

Abstract:The interlocutory remedial system is a concep t originated from common law.And now, viewed in the world,it is regulated by civil p rocedure law system s in many courtiers.So we must consider the follow ing two questions.One is to seek to p ro tect the interestsof the claimant and the interests of the counter-claimant,the other,is to seek to find a balance between urgency situation and due p rocess .On this basis,a comparative study is conducted of the substantive requisites of the interlocuto ry remedial system in civil judicial p rocedure so as to offer a reference for the interlocutory remedial system in our country.

Key words:interlocutory remedial system;interlocutory injunction;conservatory and disposalmeasures in litigation;p roperty p reservation and advance perfo rmance

[责任编辑 杨 敏]

A Com parative Study of Substan tive Requisites of the In terlocutory Remedial System in Civil Judicial Procedure

L IU Feng-jiang
(School of Politics and Law,Leshan Teachers College,Leshan 614000,China)

D925.1

A

1009-1734(2010)05-0080-04

2010-08-03

刘峰江,讲师,硕士,从事民事诉讼法和环境法学研究。