关于受贿罪自首认定中隐瞒“行贿事实”问题的思考

于 冲

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

关于受贿罪自首认定中隐瞒“行贿事实”问题的思考

于 冲

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

贿赂犯罪存在行贿与受贿的对向性，因此司法机关对受贿犯罪自首的认定上比较混乱。这种混乱出现的原因在于法律对自首本身规定的复杂性，以及检察机关与法院对自首标准的把握尺度不同，主要表现在：是否要求受贿罪自首时供述行贿事实。因此，应当通过合理的刑法解释，打破行贿人与受贿人之间的利益裙带关系，推动受贿人自首时能主动交代行贿犯罪事实，从而寻找到案件的突破口。

受贿；行贿；自首；对向犯；共犯

自首制度是我国刑法中重要的刑罚裁量制度，也是我国“惩办与宽大相结合”的刑事政策的重要法律体现。正确适用自首制度，有助于鼓励犯罪人自动投案，及时侦破和审理案件，节省国家司法资源和办案成本。然而由于立法及司法解释关于自首制度的概括性、模糊性规定，使得刑法理论界与司法实务部门均对法定自首情节及相关司法解释在理解和适用上存在诸多争议，尤其在受贿罪的自首认定中对嫌疑人没有供述行贿犯罪事实的行为能否认定为自首存在重大分歧。笔者认为，解决诸如此类问题，前提就要理清受贿罪与行贿罪的关系，反思受贿自首成立的法定要件。

一、司法困惑：不如实供述行贿事实能否认定为自首

根据我国刑法第六十七条的规定，自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。成立自首的核心就是要如实供述自己的罪行，单独犯的情况下比较容易认定，而对于共同犯罪却比较复杂，尤其作为对向犯的受贿与行贿更存在诸多特殊疑难之处。

（一）困境之一：受贿财物来源是否属于自首所应供述的“主要犯罪事实”

司法实践中经常遇到这样的困境：犯罪嫌疑人仅交待受贿所获取的不正当利益，但由于时间过长而遗忘该非法利益的来源，或者说不清楚行贿人的具体情况，此类情形应否认定为受贿罪的自首？司法机关内部对此出现了分歧，一种意见认为，根据刑法第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。但是，自首必须是彻底的，自首后不能如实供述罪行，则不能构成自首。具体到受贿罪自首中来说，仅交待受贿事实并拥有巨额受贿所得，却不能说明来源，可以视为是不如实供述自己的罪行，因此不能认定为自首。[1]另一种意见认为，行为人主动将自己交付国家追诉，某种程度上节省了国家司法资源，符合自首的立法本质，从鼓励自首和犯罪预防的角度出发，即使没有说明行贿人的具体事实，但只要供述非法所得来源于受贿事实，并将该主要事实说明清楚就应当认定为自首。

可以发现，司法争议的焦点主要在于行贿事实是否属于受贿罪自首所要求供述的“主要犯罪事实”。详言之，从否定说的观点中，不难看出：“如实供述”是指在受贿罪中供述所收受不正当利益的真实来源，如果不“如实供述”则表现了行为人并不是主动接受司法审判，而如果“如实供述”了受贿所得的真实来源就能认定为自首。行为人不能说明自己的财产来源，也很难说其是“如实供述”，因此，不符合自首的基本条件，而不能以自首论。[2]而肯定说认为“如实供述”则主要是指行为人应向公安司法机关如实供述受贿所得的数额和具体事由，而不包括该贿赂款物的真实来源，因为我国刑法设立自首制度的目的，在于鼓励行为人犯罪后悔过自新，出于自己的意愿而将自己交给国家追诉，使司法机关能及时发现犯罪或者扩大发现犯罪，表现为行为人的人身危险性减小。[3]

详言之，根据刑法第三百八十五条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。由此可以看出，受贿罪的犯罪构成中不包括行贿人要素，也即行贿事实不属于受贿罪的主要犯罪事实。因此，笔者认为，受贿罪嫌疑人自首时没有义务说明行贿人的相关事实。因为，要求犯罪嫌疑人说明自己受贿财物的真实来源，在犯罪分子确实记不清的情况下无疑是强人所难，犯罪分子也不会去投案，因为其不能说出真正来源不能成立自首，得不到从轻处罚。在犯罪分子知道其所受贿财物真实来源及行贿人的情况下，也是让其承担受贿罪以外的证明义务，与法律所设置的行贿罪自首奖励体系极不相符合，因为法律规定了行贿犯的特别自首并给极大的奖励。

（二）困境之二：受贿罪与行贿罪的自首是否适用共犯的规定

司法实践中对于受贿罪自首的认定，是否适用刑法总则中关于共同犯罪的规定存在着争议。肯定说认为，尽管行贿罪与受贿罪具有不同的罪名，此类对向犯的立法方式的确容易使人产生不同的罪名就不构成共同犯罪的错觉。但是，根据我国刑法第二十五条关于共同犯罪的规定并不能得出共同犯罪只存在于各犯罪人触犯同一罪名的结论。双方在故意的具体内容、主体的条件以及行为特征上常常存在一些较大的差别，并不一定具有相似的犯罪构成。因此，在双方都构成犯罪的情况下，仍作为共同犯罪适用共犯自首的原则。除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯才能认定为自首。否定说则认为，诸如行贿与受贿这类对向犯不属于共同犯罪，不应适用共犯自首的原则。将这种共犯自首所必需的特殊规定运用到受贿罪这类对向犯中，必然会造成单独犯的自首与共犯的自首难以区分。

根据我国刑法第六十七条的规定，自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。成立自首的核心条件就是要如实地供述自己的罪行，这在单独犯的情况下比较容易认定，而对于共同犯罪却比较复杂。根据最高人民法院1998年4月6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。因此，法律应当顺应人性，规定只要说出自己受贿财产的具体数额或藏匿地点就能成立自首，从轻处罚，而无须履行共犯自首的供述义务。

二、理论反思：对向犯自首的认定及其扩展性思考

一般认为，行贿罪与受贿罪具有对向犯罪关系，二者不是共犯。所谓对向犯，是指因处于互相对应位置的双方的对应行为配合而构成的犯罪。刑法理论上将其作为必要共同犯罪的一种，但却不能将其完全纳入我国的共同犯罪之中。

（一）国内外学者关于对向犯的定位

刑法理论一般认为，对向犯属于必要的共同犯罪中的一种，是指以存在2人以上相互对向性的行为为构成要件的犯罪。在大陆法系国家，对向犯是与集合犯一起，被作为必要共犯下的一个子概念而提出，诚如有学者所指出，所谓对向犯正如重婚罪、贿赂罪，是在构成要件上，以2个以上的人的相互对向的行为为必要的犯罪。[4]在德国，刑法学者将必要共犯分为集团犯和偶遇犯两种。在集团犯的情况下，同一方面的各参与者的行为均指向同一目标。而在偶遇犯的情况下，参与人的行为虽然也是指向同一目标，但各参与人来自不同的方面，因此，行为在一定程度上相互交合在一起的。[5]在我国台湾地区，通常也是将对向犯放在必要性共犯之中讨论，但也有学者认为共犯仅指教唆犯与帮助犯，若将这种必要参与现象称为必要共犯，极易生误会而错认为系必要教唆犯或必要帮助犯，因此将其与聚合犯一起，放在必要的参与犯之中来讨论。并认为所谓对向犯，则指所有参与者在犯罪实施过程中，亦有扮演相对角色的犯罪，例如受贿罪、通奸罪、重婚罪与受嘱托的杀人罪等。此外在我国，广义的对向犯概念，认为对向犯是基于双方的对向行为构成的犯罪。[6]狭义的对向犯概念，认为对向犯是互为犯罪对象而构成的共同犯罪。[7]这种观点不要求处于对应位置的双方行为构成同一犯罪，只要双方的行为均构成犯罪即可，至于罪名是否相同不影响对向犯的成立。也就是说，不仅重婚罪是对向犯，而且受贿罪和行贿罪也是对向犯。但如果只有一方构成犯罪，而另一方不构成犯罪，则没有对向犯可言。[8]

（二）论证的展开：对向犯自首理论对受贿罪自首认定的启示

我国刑法对自首制度进行了概括性立法，尽管司法解释对其做出了一定的细化，诸如对于自首供述罪行的理解，然而对于对向犯的自首问题并未作明确规定，对向犯本身又存在诸多区别于共同犯罪的特殊之处，仍需要进行具体的分析。一般认为，对向犯一般分为同罪同刑、异罪异刑和只罚一方三种类型，理论界对于这三种类型的对向犯的自首问题一般进行分别研究。[9]

对于同罪同罚的对向犯自首问题，一般而言，像重婚罪这样的对向犯，在双方都构成犯罪的情况下，双方的行为互相联系又互相配合，形成了一个有机联系的整体，属于我国共犯理论上的共同犯罪，因而完全可以按照处理一般共同犯罪的原理来处理这种情况下的自首问题。[9]但应当注意的是，对于犯不同罪的对向犯的自首而言，由于双方符合不同的犯罪构成，导致他们本质上不属于共同犯罪的范畴，关于行为人的自首因此也就不适用认定共犯自首的原则。进而言之，关于行贿罪与受贿罪的自首认定就应使用此种原则，即按照异罪异罚的对向犯的自首认定处理。

笔者认为，就受贿罪与行贿罪而言，由于双方具有不同的犯罪构成，他们并不属于共同犯罪，因而行为人的自首不适用共犯自首的原则。但是，问题在于既然这类犯罪属于对向犯，那么即使不是共同犯罪，但由于双方都以对方的对向行为存在为前提，因而，要如实供述自己的罪行，就产生了是否包括如实供述自己所知的对方的犯罪事实的问题。从形式上看，双方的行为在这种情况下似乎需要二者的互相联系和密切配合，双方之间的行为已经结成为一个统一体。因此，只有将一方的行为放在双方的共同行为之中，才能正确全面的评价其中的性质，在受贿罪自首中，不如实供述他人的犯罪事实，也就无法完整的供述自己的犯罪事实，因此，关于受贿罪的自首认定应当适用共犯自首的规定。此种观点似乎具有一定的准确性，但是，其根本错误却在于混淆了单独犯与共同犯的自首认定。对于不构成共同犯罪的对向犯的自首，虽然双方行为存在一定的联系，但是同单独犯一样，只要如实供述自己的犯罪行为就应当认定为自首，而并不能苟刻地要求行为人还要如实供述对方的行为。

三、问题的解决：只要如实供述受贿事实就应认定为自首

由此得出，导致对受贿罪自首而不供述贿赂来源的行为，是否应当认定为自首的问题，在于立法对自首制度的概括性、模糊性规定以及受贿与行贿间所具有的特殊关系。笔者认为，在尊重历史惯性、肯定受贿与行贿罪之间对合关系及自首制度价值的情况下，应当对受贿自首认定的主要条件作出权威性、系统性解释；此外，还应纠正受贿罪自首时关于行贿事实举证倒置的传统思维模式，从理念和认识上杜绝司法过程中侵犯有犯罪记录者合法权益的局面。主要原因在于以下两个方面：

（一）受贿与行贿是对向犯，不能以共犯标准认定受贿的自首

刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”1998年最高法院的司法解释第二条规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”这一规定虽存在若干缺陷，但大体解决了自首认定标准问题。然而，对于介于单独犯罪与共犯犯罪之间的对向犯的自首问题，目前立法及司法解释均未作明确规定，因而需要根据刑法的规定以及刑法理论的基本原则对之加以认定。

关于对向犯是否属于共犯，现今理论界还存在不少争议，一种观点认为，对向犯属于必要共犯的一种，即必要共犯包括聚合性共同犯罪、对行性共同犯罪以及集团性共同犯罪。另一种观点则以行贿和受贿、重婚与相婚为例，指出，“所谓的对向性共同犯罪或曰对向犯、对行犯并不能作为必要共同犯罪的一种”。笔者认为，就受贿罪与行贿罪而言，虽然双方的行为均构成犯罪，但罪名各不相同。这就意味着虽然双方的对向行为互相依存而存在，但双方是各自实施自己的行为，主观故意和客观行为各不相同，这与共同犯罪所要求的共同犯罪的故意与共同犯罪的行为的特征明显不符，因而并非共同犯罪。[9]

因此，共同犯罪其实也不外乎是犯罪基本构成要件的一种修正形式，在认定共同犯罪的自首时，所依据的基本原则仍然是刑法第六十七条的规定。而按照刑法第六十七条的规定，成立自首的重要条件之一即是“如实供述自己的罪行”。因此，无论对向犯是否共同犯罪，要成立自首都必须如实供述自己的罪行。具体而言，对向犯与单独犯的区别在于它存在对向行为的双方，因而行为人要成立自首，在供述自己的行为的同时，还必须如实供述所知的对向行为方的行为。另一方面，对向犯与任意共同犯罪的区别在于，它虽然有双方当事人参与，但对向各方的行为人主观犯意与客观行为可能都不相同，并非都构成共同犯罪。

（二）弥补行贿与受贿间刑法奖励的不平衡：供述行贿犯罪事实应属立功

在检察机关查办职务犯罪案件的司法实践中，具有关联的对向犯罪的一方行为人，交代自己的犯罪并揭发与之对合的他人的犯罪行为，能否成立自首，又同时成立立功，在法学理论界和司法实务中并不明确。笔者认为，行为人自主动交代了自己的受贿事实并供述有关他人的行贿事实，且检察机关根据行为人的供述，查获了行贿犯罪人，这一行为应当认定为“自首并有立功”。原因在于根据刑法第六十八条的规定，行为人是否具有立功表现，关键要看行为人是否检举揭发了“他人”的犯罪事实并查证属实，或者为检察机关侦破其他案件提供了重要线索。这就意味着，行为人只要符合立功的两个条件之一既可以构成立功。笔者作出此种论断主要出于两个方面的考虑：一是从刑法第六十八条规定的立功标准来看，该条并没有排除行为人检举揭发与本人犯罪有关联的事实足以成立立功的可能性。二是行贿罪与受贿罪虽然是彼此相关联的犯罪，但同时又是两个不同罪名的独立犯罪，并非刑法上规定的共同犯罪。行为人在受贿罪自首时检举揭发行贿人的行贿犯罪事实并查证属实，就符合刑法规定的立功成立条件。概言之，行为人自己的行为构成了受贿罪，并供述贿赂来源和行贿犯罪事实，就应认定为立功。

此外，根据刑法三百九十条规定：对犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。由此可见，法律对于行贿人自首给予了较大的司法奖励。但是，对于受贿自首罪却没有相关规定，此类差异性立法造成了对受贿与行贿自首奖励的明显不公平。因此，出于平衡司法奖励体系的角度，将受贿人承认受贿事实并供述行贿犯罪事实，认定为自首并立功，有助于促进受贿自首与行贿自首司法奖励的平衡。

［1］武小凤,周振晓.对职务犯罪案件中自首问题的若干分析[EB/OL].http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=8134

［2］时延安，刘伟.巨额财产来源不明罪适用中若干问题研究[J].国家检察官学院学报,2002，(6).

［3］顾学峰.浅析巨额财产来源不明罪的自首问题[J].陕西师范大学学报，2009，(7).

［4］[日]大谷实.刑法总论[M].黎宏译.北京：法律出版社，2003：296.

［5］[德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·巍根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生译.中国法制出版社.2001:847.

［6］赵秉志.外国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2000.210.

［7］汪鹏.论贿赂罪犯罪对象的调整范围 [J].湖南公安高等专科学校学报，2009，(6).

［8］李行君.对合犯问题研究[D].南昌大学硕士学位论文，2008.8-9.

［9］陈家林.对向犯的自首问题研究[EB/OL].http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=8134.

Abstract:Bribery crime has the subtending of briber-offering and bribe-taking,so there are confusions in defining the surrender of bribery crimes by judicial organs.The confusion results from the complexity of regulations about the surrender itself as well as different criterion for surrender by procuratorial organs and court.It is mainly embodied whether the bribery facts should be confessed or not while surrendering.Therefore,it should break the"mutual trust"relationship between the briber and the bribe by reasonable interpretation,and give the suspects some judicial awards in order to find a breakthrough in the cases.

Key words:take bribery;offer bribery;surrender;symmetrical crime;accomplice

（责任编辑：左小绚）

Discussion on Concealing the"Bribe Truth"in Defining Surrender of Bribery Crimes

YU Chong

(China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China)

D924.13

A

1008-7575(2010)06-0137-04

2010-06-08

于冲（1986－ ），男，山东曲阜人，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业2008级硕士研究生，主要从事中国刑法研究。