恶意欠债不还行为犯罪化初探

于雪婷

（吉林财经大学法学院，吉林 长春 130117）

恶意欠债不还行为犯罪化初探

于雪婷

（吉林财经大学法学院，吉林 长春 130117）

恶意欠债不还的行为，已成为日常生活和经济领域中的一个严重问题。欠债不还，不仅严重侵害债权人的利益，更会阻碍以诚实信用为基础的社会进步和经济发展，危害程度不容小视，应将此种行为规定为犯罪，发挥刑法保障法之功效。

恶意欠债；犯罪化；社会危害性；侵占罪

一、前言

近年来，媒体报道过很多有关债务人恶意欠债不还的事例，同时给这些欠债不还的人起了个非常贴切的名字——“老赖”。这些“老赖”虽背负债务，但仍然过着舒适甚至近乎奢侈的生活，其中不乏造成极坏社会影响、迫使债权人做出极端行为的情况，如某人大代表开名车住豪宅欠债不还被拘留，八旬老人自带干粮骑自行车千里追债，农民工为讨薪水持刀杀人被判死刑，东莞某男子欠债不还暴力抗法追砍执法人员等等。我国现行法律对此类欠债不还的行为规定了一些制裁措施，如可对债务人进行司法拘留，拒不执行法院生效判决的，可依据《刑法》“拒不执行判决罪”定罪处罚。社会各界对此种行为也并非无计可施，如降低欠债不还者的信誉度、限制出境等等。然而，这些措施并没有对“老赖”们起到足够的威慑作用，欠债不还的现象更呈现出愈演愈烈的趋势。欠债不还，不仅严重侵害债权人的利益，更会阻碍以诚实信用为基础的社会进步和经济发展，危害程度不容小视。法学界早有将“欠债不还行为”在立法上予以犯罪化的声音，中央电视台法制频道的《法制进行时》栏目专门做了一期节目，请嘉宾就是否该将此类行为犯罪化的问题展开讨论，观点不一，是否应该将这种行为犯罪化，已成为学者们探讨的一个焦点。

二、恶意欠债行为的社会危害性

综观社会生活中各种恶意欠债不还的事例及其导致的后果，不难总结出这种行为所具有的种种危害性：

1.严重侵害债权人的财产所有权。债权人的到期债权得不到实现，使得债权人失去了对自己合法财产的占有和支配，失去了增加这部分财产价值的可能性。恶意拖欠，是在未经得债权人同意的情形下，债务人对债权人财产的强行占有。

2.增加个人、企业和其他组织的经济负担。长久以来，个人之间、经济组织之间有很多债务关系不能及时了结。债权人由于资金外借不能及时收回，影响资金周转、影响生产经营的情况屡见不鲜，甚至有不少企业专门组建了债务清收组，耗费大量人力物力财力。

3.增加了债务纠纷的案件数量。由于债务人违背诚信、恶意转移财产逃避债务，使得原本事实清晰的债权债务关系产生不必要的纷争，债权人诉至人民法院请求司法救济，不仅浪费债权人的宝贵时间，更不必要地占用了很多司法资源。

4.可能迫使债权人实施刑事犯罪，造成严重的危害后果。如前言所述，农民工为讨薪水持刀杀人被判死刑。该杀人案的起因就是恶意拖欠农民工工资的行为，致使原本生活窘困的农民工走投无路，做出了极端的报复举动。[1]

5.降低公民对诚实守信等社会规范的信赖度，阻碍社会经济的发展和社会主义和谐社会的构建进程。在日常社会生活中，公民的经济活动多以人们之间的信任为基础，而对于曾经历过债务人恶意欠债不还的人，很难再重拾对他人的信赖而将自己的钱财借给他人使用，长此以往，不仅会阻碍社会经济的繁荣发展，更与构建社会主义和谐社会的时代主题相背离。

三、争议的主要观点及理由

（一）争议的主要观点

对于恶意欠债不还的行为是否应当予以犯罪化，总体来说，观点有二，肯定说和否定说。

肯定说认为，恶意欠债不还，严重侵害债权人利益，破坏了社会正常的经济秩序，相关法律措施对债权人的保护不利，应当由刑法规定相应的犯罪来处罚有关债务人，由刑法来担当民法保护债权的强有力的后盾。[2]

否定说认为，采用刑法手段制裁恶意欠债不还的行为，在一定时期内、一定程度上能够有助于解决债务拖欠现象，但在法理上还存在很多的问题：第一，欠债不还现象是市场经济社会比较普遍的现象，产生的原因也是多种多样的，如果对债务人实施刑事制裁，则未免打击面过宽。第二，此种做法也不符合国际通行做法。毕竟债权债务关系是一种民事法律关系，而违反民事义务应当产生民事法律后果，如果实施刑事制裁的话，则惩罚措施未免过于严苛。第三，这种做法混淆了刑事和民事的界限，这必然会妨害交易的安全和秩序。第四，这种做法将会给建立市场经济带来严重的副作用，不利于人们大胆地投资、大胆地创业。[3]还有观点认为，刑法是其他部门法律的补充。当其他部门法不能充分保护某种利益时，才由刑法保护。[4]当一般部门法足以抑止某种危害行为时，就不必由刑法予以调整。对于金钱之债的不履行即欠债不还，法律已经提供了比较完备的保护。当欠债一方不履行债务时，债权人可以要求债务人履行。债务人不履行的，债权人可以提起民事诉讼，或者申请支付令。法院判决后，当事人可以申请强制执行。

（二）笔者的观点及理由

1.恶意欠债不还行为犯罪化是必要的

诚然，对于债务纠纷，主要应由民法来调整，债权人通过向人民法院起诉，请求人民法院对债权予以保护是通常的做法。对于一般的经济案件，若执行不了，对债务人通常处以15日的行政拘留了事，这对于债务人来说，以15天为代价免去巨额债务确实很划算。若债务人拒不执行法院的生效判决或裁定，对其可以依据《刑法》第三百一十三条定罪处罚。欠债不还又拒不执行法院生效判决和裁定的情形，除了“有钱就是不还”之外，根据相关解释，《刑法》第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形还包括：（1）被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；（2）担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；（3）协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；（4）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；（5）其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。显然，以上这些具体情形基本涵盖了恶意欠债不还行为的各种行为方式。由此，有观点主张，对恶意欠债不还的行为，依据刑法第三百一十三条定罪处罚就足够了，不必额外设定罪名。笔者认为，仅依据《刑法》这一条规定，不能达到足够的惩罚效果。

首先，从刑罚设定上来看，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。相关解释中，除了对拒不执行判决、裁定的行为方式有具体解释之外，与欠债的数额没有任何关系。也就是说，无论欠多少钱，从刑罚后果上来看都可能是一样的。最高刑为三年，通过减刑等途径，一年半就刑满释放，这与逃避了数以百万甚至更多的债务相比，无疑是一桩盈利颇丰的“买卖”。

其次，刑法第三百一十三条所惩罚的犯罪行为是“拒不执行生效的判决和裁定”，是一种对抗司法的行为，这种行为侵害到的是司法机关的正常司法秩序，单就这一个行为来看，并非直接侵害到债权人本身。而我们所要探讨的，是针对恶意欠债不还这种行为所直接造成的严重后果：一是严重侵害了债权人的利益，二是扰乱了正常的社会经济秩序。可见，行为所侵害的客体是完全不同的，故而不能相提并论。

再次，就社会其他领域针对欠债不还行为设定的惩罚措施，如降低借款人信誉度、限制出境等等，同样不足以遏制这种行为。在现今所有制度背景下，从欠债不还行为愈演愈烈的形势来看，也足以证明这一点。所以，无论从哪个角度去看，将恶意欠债不还的行为予以犯罪化都是非常必要的。

2.立法上是可行的

刑法的惩罚对象是犯罪行为，而所有犯罪行为，无论是自然犯还是法定犯，无一例外的都符合犯罪的本质特征——行为的社会危害性达到了需要用刑罚处罚的程度。[5]所以一般的拖欠劳工工资、一般的欠债不还行为不触及刑法，而恶意拖欠债务则具有严重的社会危害性。它不仅损害了债权人的财产权利，还严重破坏诚实信用原则，扰乱市场经济秩序。笔者认为，强调欠债不还是民事法律关系，不能通过刑法加以调整的观点是不可取的，综观各部门法，多有诸如“造成严重后果的，依法追究刑事责任”的规定，行政违法行为、经济违法行为均可能上升为犯罪行为，民事法律关系也同样可以上升到由刑法调整的高度，如婚姻家庭关系由《婚姻法》调整，《婚姻法》第二十一条规定：父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。当这种关系受到严重侵犯时，由刑法进行调整。《刑法》第二百六十一条规定：负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。由此可见，刑法和其他部门法调整的对象是有重叠的，其区别并不在于法律关系的性质不同，而在于社会危害性的大小不同。[6]显然，这种认为民事法律关系不能由刑法予以调整的观点带有一定教条主义色彩。

此外，有观点认为将这类行为犯罪化不符合国际通行做法。笔者对此观点同样持否定态度。是否应当将恶意欠债行为予以犯罪化的问题，并非为我国学者首先关注和探讨。国外已经有了立法先例。意大利刑法第641条，对于意图赖债，掩饰自己无支付能力，而缔结债务契约并且不履行债务的，处二年以下徒刑或二十万里拉罚金。《西班牙刑法典》在第七章中规定了“不履行债务罪”；[7]《芬兰刑法典》第39章也明确规定了“债务犯罪”。[8]在英国，根据《1978年盗窃罪法》第3条的规定，犯逃账罪的，应当经公诉程序或简易程序判罪处罚，如果经公诉程序被判有罪的，处以不超过2年的监禁；如果经简易程序被判有罪的，应当处以不超过6个月的监禁，或者处以不超过《1980年治安法庭法》规定的罚金，或者并处前述监禁和罚金。[9]可见，这类立法有很多经验可以借鉴，并非独树一帜。[10]

四、立法模式探析

关于如何将恶意欠债不还行为犯罪化，目前主要有两种观点。一种观点是针对该行为单独设定罪名——欠债不还罪，作为第二百七十条的第三款。具体表述为：债务人欠债不还，数额较大或情节严重的，处两年以下有期徒刑、拘役或罚金。原第三款即“犯本条罪的，告诉的才处理”作为第四款。在犯罪构成要件的客观方面，具体表现为两种情形：一是要求债务人是明知自己欠缺有效履行债务的能力而随意承担新的债务，漠视债权人利益，致使债务不能履行。这种情况，指债务人没有偿还能力，而不是有钱不还。二是债务人在借债之初有偿还的本意，但以后发展为恶意侵占他人财产，有偿还能力却抵赖不还。主观上，应表现为故意或过失。故意表现为行为人明知自己可能还不了，但漠视债权人利益，这属于间接故意。二是盲目自信能够偿还，结果还不了，这属于过于自信的过失。[11]对于这种观点，笔者不完全赞同。首先，欠债不还行为与侵占的具体行为方式具有实质上的相同性，单独设立一个“欠债不还罪”并将其作为侵占罪的一款，并无必要。其次，对于债务人主观方面的状态同样需要进一步探讨，笔者将在下面进一步阐述观点。

第二种有关欠债不还犯罪化立法模式的观点是将此类行为作为侵占罪的客观行为方式之一，以侵占罪追究债务人的刑事责任。笔者赞同这种观点。

恶意欠债不还与侵占行为有着共同的理论前提。其一，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大拒不退还的行为。保管乃财物所有人委托他人代为管理，保管人基于财物所有者的委托而合法的占有被保管物，这是一种合法行为；而基于财物所有者的遗忘或埋藏行为，使得他人拾得该物品或发现该物品，这种拾得行为和发现行为同样也是合法行为，或者说是非违法行为，基于这种行为而合法的或非违法的占有了他人的财物。同样，恶意欠债不还，这种状况产生的根源是债务人向债权人的借款行为，债之合同同样是双方当事人自愿的意思表示一致的结果，债务人基于此合法的占有所借钱款。可见，二者均产生于合法的占有行为。其二，行为人均负有返还义务而拒不返还。侵占者基于保管合同的到期或财物所有权人的索要而产生返还义务而拒不返还，同样，债务人是基于借款合同的到期而负有返还义务，当债权人索要时拒不返还，二种情形均已丧失了占有的合法性。其三，二者均侵害到了所有权。所有权的内涵包括占有、使用、收益和处分。由于行为人的继续占有，使得钱、物的所有权人无法占有自己的钱、物，从而无法进行使用、收益和处分，也就无法真正实现所有权的价值。其四，就侵占罪中的“财物”而言，不应仅仅理解为特定物，还应包括金钱等种类物。财物保管者虽然保管的是特定物，但财物一旦被毁损或灭失，保管人应赔偿所有者的损失，赔偿的方式可以是价款形式，也就是说，允许附条件的以种类物代替特定物。而对于债务人应当返还的，是一定数量的钞票，对于这类种类物而言，从个体的特定性上予以限定是完全没有必要的，只要在价值或者数量上相同即可，返还的难度较比特定物灭失的情形而言要小得多。所以，探讨“将恶意欠债不还归入侵占罪”这一问题时，对“财物”性质的理解不应成为一种障碍。

恶意欠债不还行为构成侵占罪，应符合特定的犯罪构成：

主体要件方面，侵占罪并未规定单位犯罪，但笔者认为，侵占罪应规定单位犯罪，具体内容尚待进一步研究。恶意欠债不还就其行为性质而言，单位可以成为犯罪主体。

主观方面，债务人应为故意。债务人明知不具备偿还能力而借债的，或者债务期限届满，故意转移、隐匿财产逃避清偿义务的。笔者认为，过失不能构成恶意欠债不还的侵占罪。“恶意”一词，作为相对于善意的概念，起源于罗马法。《牛津法律大辞典》认为：“恶意是用于行为人不诚实心理状态的一种术语，即其明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由”[12]。其中所指的“明知”，即故意的最直接的表现形态。有学者主张过失也可以构成欠债不还的侵占罪，笔者认为十分不妥。因为这样对“诚实而不幸”的债务人惩罚过于严苛。“诚实而不幸的债务人”是指欠债前对于借款的用途有过详细、慎重的考虑，不存在漠视、放任债权人利益受损的主观恶性，只是由于主客观原因使得经营失败，但一直未放弃过偿债努力的借款人。[13]他们欠债不还并非出于本意，而是一种无奈，没有导致个人信用的缺失，没有主观恶性，故而不具有非难可能性。

客体要件为债权人对所借款项的所有权。对此前面已阐明，不再赘述。

客观方面，主要表现为恶意的借款行为——明知自己不具备偿债能力而借款，损害债权人利益的；债务清偿期限届满，为逃避债务而转移、隐匿财产的行为，且所欠款项数额较大。

从刑法谦抑原则出发，为避免国家公权力的过度介入，恶意欠债不还的侵占罪应同样适用告诉才处理的规定。

五、结语

综上所述，恶意欠债不还的行为，已成为日常生活和经济领域中的一个严重问题，极有可能导致全社会的信用危机，具有日益严重的社会危害性，迫切需要刑法对此作出反应。《刑法》虽未明确规定欠债不还可以构成犯罪，但通过进一步发掘侵占罪的内涵，可以为恶意欠债不还行为构成侵占罪提供理论支撑，从而使这一问题得到妥善解决，充分发挥刑法保障法的效用。

［1］敖双红.农民工问题的法学追问[J].湖南公安高等专科学校学报.2007，（2）：34-39．

［2］陈小清.试论债权的刑法保护[J].法商研究，1997，（3）：63.

［3］王利明.加强民事立法，保障社会信用[J].政法论坛，2002，（5）：50.

［4］张明楷.刑法在法律体系中的地位[J].法学研究，1994，（6）：50-56.

［5］马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，2003.235.

［6］陈兴良.当代中国刑法新理念（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2007.185.

［7］赵微.西班牙刑法.[Z].北京：法律出版社，2003.

［8］肖怡译.芬兰刑法典.[Z].北京：北京大学出版社，2005.

［9］赵秉志.英美刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2004.126.

［10］赵秉志.刘志伟.各国侵占犯罪立法比较研究[J].中国刑事法杂志，2000，（2）：44-49.

［11］谢慧.论债权的刑法保护——欠债不还还可以构成侵占罪[J].宁夏党校学报，2008，（11）：25.

［12］[英]沃克，李双元.牛津法律大辞典[Z].北京：法律出版社，2007.

［13］赵俊新，何懿甫.个人信用缺失的刑法对策——试论欠债不还还可以构成侵占罪[J].华中科技大学学报（社科版），2008，（8）：46.

Abstract:Malicious debt has become a serious problem in daily life and the field of economy.It does not only infringe the interests of creditor,but also hinders the social progress and economic development based on honesty and credibility.The harm of it cannot be ignored.It should be defined as a crime to bring the protection function of criminal law into play.

Key words:malicious debt;criminalization;social harmfulness;crime of embezzlement

（责任编辑：王道春）

An Exploration on the Criminalization of Malicious Debt

YU Xue-ting

（Law School of Finance and Economics,Changchun,130117,Jilin）

D915.2

A

1008-7575(2010)06-0133-04

2010－10－16

于雪婷（1981－ ），女，吉林通化人，吉林财经大学法学院讲师，吉林大学法学院刑法学博士研究生，研究方向为中国刑法学。