洗钱行为最新司法解释问题分析

戴 慈，胡广平

（1.上海市奉贤区人民检察院，中国 上海 201400；2.上海市闵行区人民检察院，中国 上海 201100）

洗钱行为最新司法解释问题分析

戴 慈1，胡广平2

（1.上海市奉贤区人民检察院，中国 上海 201400；2.上海市闵行区人民检察院，中国 上海 201100）

最高人民法院最新出台的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为司法实践中界定洗钱行为提供了依据，但也存在一定问题。其所规定的六种洗钱行为中“通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的行为”的表述不当，应当进行修改，使定罪处罚的规定更加完善。

洗钱罪；洗钱行为；上游犯罪

最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）自2009年11月11日起施行。《解释》明确：一是通过金融机构以外的途径，协助转换犯罪所得及其收益的六类行为被认定为洗钱；二是对“明知”的司法认定列出了6种推定。该《解释》的出台，使我国反洗钱立法体系进一步完善，为实践中对于通过金融机构以外的其他途径进行洗钱的行为如何认定，提供了统一的标准，更有利于加强对洗钱犯罪及其上游犯罪的打击力度。但是，笔者认为，该《解释》中还存在一些不足之处。

第一，关于“通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的行为”的表述不妥。

实践中，行为人为达到掩饰违法犯罪所得及其收益的性质和来源的目的，利用各类彩票发售不记名和兑奖环节实名登记的特点，与个别彩票发行（管理）中心的工作人员相勾结，以彩票兑奖奖金中的3%一5%作为报酬向中奖人员购买中奖彩票调换应登记数据内容，或直接在中奖客户办理中奖登记时偷龙转凤，调换身份资料进行登记，从而将“黑”钱转换成合法所得。针对这类情况，由于没有统一标准，给司法实践带来困难。最高人民法院出台的《解释》可谓非常必要和及时。但是，该条关于买卖彩票的行为的规定不够严密，容易引起歧义和理解上的困惑。

“洗钱”一词，是由英语“Moneylaundering”直译而来。其最初的意思就是把赃钱洗干净，掩饰、隐瞒非法所得及其收益的来源和性质，使非法所得及其收益表面上合法化，为司法机关指控犯罪、追缴犯罪所得设置障碍，以逃避法律处罚的现象。掩饰，是指行为人以捏造事实或者其他弄虚作假的手法进行遮盖。隐瞒，是指向有关机关隐瞒犯罪所得的财物的真实所在,以使其逃避查获。但是本质都是将非法所得转换成“合法”形式，从金钱总量上来看，基本应是等量转换。但是买卖彩票、奖券，属于射幸合同，所谓射幸合同，是指当事人一方是否履行义务有赖于偶然事件的出现的一种合同，这种合同的效果在订约时带有不确定性，其可能实现也可能不实现。《解释》规定的是“买卖彩票”，而非针对现实中出现的“买卖中奖彩票”的行为，这就产生问题了：当用上游犯罪所得购买的彩票、奖券没有中奖或者购买成本远远高于中奖金额时，赃款不是被“洗白”了，而是被“洗走”了，这就背离了洗钱行为的利益追求。即便是用上游犯罪所得购买的彩票、奖券中了奖且奖值超过购买所付出的成本时，从利益追求角度来说，与洗钱行为相一致，但是，这几百万甚至几千万的中奖金额，究竟是属于上游犯罪违法所得产生的收益还是洗钱行为产生的结果呢？需要加以明确，因为这将影响洗钱行为的成立与否。

因此，笔者认为，应当将该条规定的“买卖彩票、奖券”修改为“买卖中奖的彩票、奖券”，这样才既符合实际情况，又不会引起上述困惑。

第二，关于“用上游犯罪所得供子女出国留学和将无名的画作或雕塑等所谓艺术品以远高过行情的价码拍卖变现的行为”，有必要列入洗钱行为。

随着贪污腐败形式的日益多样化、复杂化，对于贪污受贿犯罪所得的处置也更加隐蔽化。当前，一部分贪官通过送子女出国留学、为配偶办理国外绿卡在国外定居等形式将贪污贿赂所得转移到国外，之后自己再“裸身”出国，被戏称为“裸官”。这种变相转移违法所得的行为，对司法机构指控犯罪、追缴犯罪所得、惩治腐败等增加了难度。其中，用上游犯罪所得供子女出国留学的现象尤为突出。

根据我国《刑法》一百九十一条对洗钱罪的规定，行为人只要主观上“明知”是上游犯罪所得，客观上实施了掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的行为，就构成洗钱罪。因此，作为贪官的子女，如果明知留学费用是贪污受贿所得，通过出国留学的形式，将其用于学费、生活费等开支，本质上就是掩饰、隐瞒了这笔非法所得的性质和来源，符合洗钱罪的构成要件，因此，无论是从打击贪污受贿犯罪，惩治腐败的刑事政策角度看，还是从犯罪构成角度分析，都有必要将该行为列入洗钱行为。

艺术品、古董、拍卖公司这几个行业，都具备其买卖品本身有价、但价值难以评估的特点。因此有心洗钱的人利用价值缺乏合理性的特点，把钱换出去，这样的交易可以没有记录，很难查证。比如，某行贿人要把100万元送给某官，某官用一张可能只值1万元钱的画委托一家不知名的拍卖公司把画拍卖掉，该行贿人就用100万元把画买走，这样某官就取得了行贿人的100万元，这100万的受贿款就成了“合法”所得，即“黑钱”被洗白了。这种情况在现实中很普遍，有必要通过司法解释加以明确规定为洗钱行为，否则，这种隐蔽的行为很难认定，容易放纵行、受贿行为，导致打击不力。

国外立法及我国台湾地区等立法，大都将通过所谓艺术品进行拍卖的行为规定为洗钱行为。因此无论从我国国情出发还是借鉴国外做法，将供子女出国留学和将无名的画作或雕塑等所谓艺术品以远高过行情的价码拍卖变现这两种同样典型的方式列入洗钱行为，并不存在立法技术上的障碍，而且有利于司法实践中对这两类颇具隐蔽性的行为进行统一界定，有利于更有效地打击和惩治腐败，因此有必要在《解释》中予以明确。

第三，《解释》第四条关于“上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响《刑法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定”的规定值得商榷。

根据我国《刑法》第一百九十一条条明确规定，洗钱罪成立的前提条件就是至少要构成毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这七类犯罪之一，并且应当是这七类犯罪所涉罪名。有观点认为，这里规定的上游犯罪只是规定了一种犯罪行为，只要实施了上述行为，即使不以上述罪名定罪，也不影响洗钱罪的认定。笔者对此不敢苟同。因为如果是这七类犯罪之外的其他犯罪所得，即使上游犯罪事实可以确认，也不符合刑法洗钱罪的构成要件。《解释》对这种情况作出“不影响《刑法》第一百九十一条”的规定，扩大了洗钱罪的范围，有违刑法原意。

Analysis of the Problems of the Latest Judicial Interpretation on Money laundering

DAI Ci1,HU Guang-ping2
（1.Fengxian District Procuratorate of Shanghai,Shanghai China 201400;2.Minhang District Procuratorate of Shanghai,Shanghai China 201100）

The latest interpretation from supreme people's court provides the basis for defining money laundering,but there are certain problems.Firstly,the thesis analyzes the inappropriate expression of one of the six money-laundering from the interpretation of the provisions,and proposes changes.Afterwards,the thesis analyzes the necessity of adding an additional article.Lastly,the thesis puts forward a different view on the interpretation of Article IV.

Money laundering crime;Laundering actives;Crime before money laundering

D924.33

A

1008-2433（2010）03-0060-02

2010-04-16

戴 慈（1983—），女，江苏徐州人，上海市奉贤区人民检察院检察官；胡广平（1956—），男，上海人，上海市闵行区人民检察院研究室检察官。