物权行为理论之基础问题研究

綦 磊

(西南政法大学民商法学院,重庆400031)

物权行为理论之基础问题研究

綦 磊

(西南政法大学民商法学院,重庆400031)

物权行为理论作为德意志法系独特样式之标志,备受国内外学者之关注。揆诸史实,物权行为理论所承载的思想可追溯至罗马法,而非萨维尼一人之力。物权行为理论是建立在负担行为与处分行为的区别以及物从泛财产中分离的基础之上。《德国民法典》规定物权行为理论的原初性宗旨并非基于交易安全的考虑,而是在更高层面维护和保证权利人之意思自治。

物权行为理论;起源;立法基础;立法宗旨

一、正本与清源:物权行为理论之起源考辨

“应该指出的是,德国法处于双重传统之中,这就像土生土长的德国人,有部分日耳曼法血统一样。”[1]162罗马法与日耳曼法对物权行为理论都做出了巨大贡献。物权行为理论,虽然因萨维尼而系统化,但是把这一理论完全归功于萨维尼,未免有失偏颇,物权行为理论是历史法学派研究的结果。下文拟就对物权行为理论的形成进行梳理。

(一)罗马法对物权行为理论之贡献

物权行为理论的起源首先应从罗马法中寻求。但是,令人遗憾的是,由于时代久远,在罗马法中只能找到有关物权行为理论的片段性规定,对于立法者的意图也无从考量了。在古罗马,根据物的重要程度和转让方式,可以将物分为要式移转物和略式移转物。要式移转物之转让必须履行法定方式:要式买卖和拟制弃权,否则物的转让不发生效力。要式移转物注重物权转让的形式,只要手续无缺,转让物权的行为即生效力。虽然罗马法对所有权转移所规定的繁琐的交易形式,与追求交易快速便捷的物权行为理论格格不入。但是,毕竟当时已经产生了将物权变动公示于外的思想。

由于略式移转物的价值明显低于要式移转物,所以其不受复杂形式的束缚。当事人通过简单的交付,即可转移所有权。但是,直到西塞罗时期,对略式移转物的交付才可获得市民法的所有权。到优帝一世时期,要式移转物和略式移转物之间的区别被取消,交付成为了取得所有权的唯一方式。“通过交付,我们也根据自然法取得物。事实上,没有什么比肯定转让自己物的所有人的意志更符合自然公平的了。因此,任何种类的有体物,均可被交付,并且通过所有人的交付让渡……”[2]由此可见,在罗马法中交付已经包含了当事人转让标的物所有权的意思。

有争论的是,在略式移转物的交易中是否出现了无因性。在《学说汇纂》中出现了两处关于缺乏法律基础的所有权转让的论述:“乌尔比安:《争论》第七编,如果我想送一笔钱给你,而你却认为是消费借贷,那么,我们来看一下消费借贷是否成立,我认为,消费借贷不成立。因为,这笔钱不能属于基于不同意愿而接受它的人”[1]191。“尤里安:《学说汇纂》第十三编:如果我是基于赠与交给你一笔钱而你却认为是借贷,显然,随着这笔款项的交付,我已经向你转让了该款项的所有权。因此,我们先前在交付与接受交付的原因上存在的歧义,已经不是交易的障碍了”[1]191。对缺乏法律基础的所有权转让,两位古罗马法学家做出了截然相反的解答。有学者认为,在帝政后期交付已具有了无因性:“到帝政后期,合法原因又发生了变化,不再以法律行为的生效为要件,只要当事人具有转移所有权的意思,交付即可生效。即使借以交付的法律行为因违法、错误等原因无效或有瑕疵时,所有权转让的效力并不受影响”[3]。但是,笔者认为无因性原则的立法依据在于公示的权利推定效力。在当时的罗马法,“占有起初只是一种纯粹的事实,所以,其存在不依据万民法和市民法的任何所有权取得的规定”[4]。到后来,占有发展为一种权利,占有虽然是所有权的取得方式和结果,但是占有并不具有权利推定的效力,占有人并不能被推定为所有人。所以,笔者不认为在罗马法时期交付具有了无因性。

(二)日耳曼法对物权行为理论的贡献

前已提到《德国民法典》中,包含着日耳曼法的传统,在日耳曼法时期,土地登记制度已经形成,占有获得了权利推定的效力,这些都为物权行为理论的完成做出了巨大的贡献。最初,日耳曼法对土地的转让仍然采用交付泥土、植物等土地的象征物的方式。1783年《普鲁士一般抵押令》和1794年《普鲁士普通邦法》首开了登记制度的先河,虽然这时的登记制度只适用于抵押制度,但是,随着经济的发展,登记制度逐渐被应用于取得不动产所有权。《普鲁士一般抵押令》对不动产物权变动采实质审查主义,其审查的范围不仅包括物权行为本身,而且还包括债权行为。这种实质审查导致了审查的范围不断扩大,甚至对与当事人的交易无关的私事也要进行审查,由此引发了登记官对市民生活不当干涉的现象。基于对上述现象的反思,1872年《普鲁士所有权取得法》规定了新的登记制度,此种登记制度采用了物权行为的无因性,其审查范围仅限于直接引起物权变动的物权行为本身,而不包括作为原因行为的债权行为。这种审查主义被称作形式主义审查模式。

(三)概念法学派对民事权利的研究

概念法学派对民事权利制度进行了深入的研究,提出了物权与债权的明确区分,并以此为基础建立了债权的变动不能当然地引起物权变动的理论。在其看来,物权变动须要物权变动的名义和物权变动的形式结合,即著名的形式加名义取得。物权变动之名,是指一个物权变动的原因行为,如合同。物权变动之形,指一个以物权变动为目的的法律行为。如契约的履行,担保物权的设定,所有权的转移等。但是,概念法学派仍认为物权变动之形与物权变动之名同命运。

(四)胡果与萨维尼对物权行为理论的形成做出了决定性贡献

“如果萨维尼仅仅在胡果所开始和完善的理论上完成了物权合同理论,夸张的说,只是对它贴上了一个正确的标签,那么我们应该把胡果的工作成果加入物权合同理论中。”[1]175胡果在其《潘德克顿教科书》中,提出了意思表示理论。意思表示理论的核心,是把私法的效力基础建立在当事人的意思表示之上,是按当事人的意志产生法律效果,而不是神的意志和外在强力。由此,民事权利变动第一次找到了公正的依据。以意思表示为基础建立的法律行为理论及民事权利变动规则,得到了大陆法系的普遍认可。虽然这种意思表示理论是一种“泛意思主义”,但其仍代表了时代进步的潮流。胡果对物权行为理论的杰出贡献还在于其指出:应该区分对物法和对人法,债应是私法的最后一部分。胡果在关于“形式加名义”的论述中,提出了由于物权和债权相分离,所以,在所有权的取得方式中不应包含债的关系。由此,债权被排挤出了所有权变动的要件。胡果实际上明确提出了区分原则。

萨维尼继承并发展了胡果的理论,物权行为理论被萨维尼正式“贴上了正确的标签”。针对“泛意思主义”并没有将法律效果的变动与当事人的不同效果意思相联系,更没有对不同的民事权利变动所需要的不同的法律要件进行区分的现象。萨维尼指出,私法效果的性质不同,需要当事人不同的效果意思及不同的构成要件。由此可以区分为债权行为,物权行为,亲属法上的行为等。由此法律行为理论彻底建立了起来,因为各种性质不同的法律行为都能从当事人的意思表示方面找到效力依据。萨维尼在其《现代罗马法体系》中指出:交付是一种真正的契约,一方面其包括占有的现实转移,另一方面包括转移所有权的意思表示。债权行为的效力对物权行为的效力没有影响。这就表明其明确提出了无因性理论。萨维尼的这一理论被《德国民法典》所接受。

二、逻辑与选择:物权行为理论立法基础之探微

(一)负担行为与处分行为之区别

负担行为是使当事人负担某种债务的行为,负担行为产生一项或多项请求权。负担行为的首要任务是产生某项给付义务,即产生“债务关系”[5]。处分行为则是直接发生权利变动的行为,包括物权行为及准物权行为。在处分行为和负担行为的关系方面,有两者并存者,如以某一特定物为标的买卖合同;有仅有处分行为而没有负担行为者,如所有权的抛弃;有仅有负担行为而没有处分行为者,如以提供劳务为标的的合同。

区分负担行为与处分行为的意义在于:第一,处分行为适用标的特定原则,即处分行为最迟于其生效时标的物须特定。并就每一个标的做成一个处分行为。处分行为的标的不同,其适用的法律要件就不同。而负担行为则可在一项集合财产上设立。处分行为对其处分的标的具有依存关系,有此标的者处分行为才能具有明确的处分对象,若此标的绝对消灭,处分行为也随之消灭。而债权关系则可在尚未存在的财产之上设立。第二,处分行为的实质是权利的行使行为。所以,有效地处分行为以当事人有处分权为限,无权处分他人财产者,效力未定。而以自己无处分权的财产为标的债权行为则确定有效。同时,处分行为也是一种重新分配权利的行为,处分行为使处分权在当事人之间发生转移,原权利人就丧失了对其标的处分权,不得就同一标的进行二次处分。而债则具有平等性,“一物二卖”并不影响债的效力。第三,处分行为适用公示原则。有效地处分行为必须有一个可为外界识别的客观形式,权利变动的意思就存在于这一形式中,形式的有无就成为判断意思表示有无的客观标准。这种客观的形式旨在维护交易安全,并保护信赖这种形式的第三人的利益。因负担行为只存在于双方当事人之间,所以不适用这一原则。

(二)物从泛财产中区分出来

在古罗马,最初人们所称的物,是指人体之外的任何事物,不管是对人有用的,无用的,甚至是有害的。后来随着法律思想的发展。罗马法把物限制为一切对人有用的,人力可以支配的,并能构成人们财产组成部分的事物。《学说汇编》中的物包括有体物,权利以及诉权。所以,罗马法上的物泛指财物[3]298。

《法国民法典》第二编“财产及对所有权的各种限制”中,虽然对有体物作了规定,但有体物仍没有取得独立的地位。所以其第三编“取得财产的各种方式”中,并没有对有体物的变动作独立的规定。可以说,这是继受罗马法的产物。把物从财产中独立出来,并作为民法典的独立一编,是受学说汇纂学派和历史法学派影响,并有着高度精确立法技术和深邃法律思想的《德国民法典》。《德国民法典》在总则中对物下了一个一般化的定义:“法律意义上的物,仅为有体物”。该法在第三编中,对物权的各种形式及物权的取得方式作了规定,从而使物权获得了相对于债权的独立地位。

物权从各种财产权中分离出来,有着深厚的立法思想。现代物权概念系由德国潘德克顿法学派所创,其获得立法上的独立性在于谋求人格自由。近代市民法乃是以人格自由为最高原则建立起来的。权利主体的人格自由往往通过对权利客体,特别是对物的支配反映出来。近代市民法,将作为权利客体的物从各种封建势力中解放出来。在此基础上,舍弃各个物的特性,而采用抽象的“一般物”的概念,进而将其作为权利的客体,由个人直接对物进行支配并享受物的利益的物权关系由此成立。这种物权关系代表了人格自由,这种物权尊重了民事主体的生存发展条件。“有恒产者有恒心”是这一特性的最好概括。布莱克斯通指出:“没有任何东西像财产所有权那样如此普遍地唤起人类的想象力,并煽动其人类的激情”,作为财产权最重要构成部分的物权的重要性,由此可见一斑。

三、理念与价值:物权行为理论的立法宗旨之廓清

与立法基础不同,立法宗旨是立法者在制定某一制度时所欲达到的社会目的。在讨论物权行为理论的立法宗旨时,一般都从交易安全的方面入手。但是笔者认为对交易安全的维护只是物权行为理论的一项功能,正如并存的债务承担在一定程度上发挥着担保的功能一样。“物权合同与其基础关系的法律行为分离并不是为了目的论的考虑,而是先验的正确性的观点。因此,不能从目的论的角度来反驳物权行为理论,尤其不能这样来反驳:通过善意取得制度可以更好地保护交易安全,而《德国民法典》也规定了善意取得制度……而认为法律对交易安全设定了不必要的双重保护。”[1]193笔者认为应该从意思自治方面来寻求物权行为理论的立法宗旨。意思自治原则包括意志自由和自己责任两个方面。把物权行为界定为以意思表示为要素的法律行为从而适用意思自治原则,是物权行为理论的主要生命力所在。

(一)区分原则对意志自由的维护

法律之所以规定债权行为不能直接的引发物权变动,物权变动须要有一个独立的物权行为,是因为立法者发现了物权对于人类生存和发展的重要意义,从而提醒人们谨慎地处理自己的事物。并且法律也必须明确当事人确实存在使物权发生变动的意思,从而对当事人的效果意思的实现予以“助力”。总之,区分原则体现了法律对当事人物权变动意思的谨慎和尊重的态度。从区分原则来看,法律努力确保通过形式公示出的物权变动的意思,是当事人真正的物权意思。

(二)物权变动的无因性与自己责任

既然法律已经提醒了当事人要谨慎地为物权行为,当事人还要为物权行为的话,当事人就应该对自己的行为负责。一般来说,只要标的物的出让人尽到了合理的注意,就完全可以避免危险。毕竟意思表示错误的情况只是少数。如果标的物的出让人对其权利采取漠视轻率的态度,法律自无保护的必要。这就是无因性原则的宗旨,它使得物权行为的效力完全依赖于自身,而不受原因行为的影响。受让人和第三人在受让标的物时,只要其为善意,则其将取得完全的所有权,其对继受取得的物可以进行自由的处分,而不必担心物权将会被追索。确实,无因性原则侧重于受让人和第三人的利益,但是,这是适当的。近代法所追求的通过个人的意思自治就能完全的规制社会生活的理想,在现代条件下,必然发生破灭。所以,现代民法纷纷对意思自治加以规范,使其符合社会利益。现代民法的意思自治不是建立在极端的个人主义之上的,而是建立在社会的公共利益之上的。在原物所有人为意思表示的时候,受让人和第三人也在为意思表示,法律必须对三者的意思表示予以同样的尊重。

(三)形式主义物权变动的模式与当事人意思自治的关系

法律对当事人为物权变动的意思予以保护和“助力”,并且使社会上的一般人担负起不得为妨害干涉的义务。那么,法律判断当事人物权意思的标准是什么?社会上的一般人得以认识当事人物权意思的标准是什么?是隐藏于当事人内心的效果意思还是通过一定形式表现于外的“推断的效果意思”?这就需要通过形式主义物权变动模式来解决。

法律行为的形式与当事人意思自治的关系,具有其发展的历史。“尝考罗马法,每一法律行为,各有其特定之典型,行为之内容,虽合于当事人之意志,而未依法定的方式作成者,不能获得法律之保护。降及后世,人事日繁,法律生活,以法定有限之典型,应变化无穷之人事,自属不能也。”[6]在以家庭为调整对象的罗马法时代,物资极为匮乏,任何一个轻易的处分,都可能使一个家庭失去生活的基础。所以,法律对作为市民法客体的要式移转物的转让采取了慎重的态度,为其创设了一系列复杂的形式来保障财产的移转符合家庭的利益。在追求交易迅捷的现代社会,复杂的形式必将严重损害当事人的意思自治。所以,现代法律取消了复杂形式,法律行为以不要式为原则。同时,法律行为的效力基础,由形式过渡到了意思表示,形式只是法律行为发生效力的一个附加性的要求。法律为物权行为规定了特定的形式,其主要目的是促使当事人认清这些法律行为的经济意义和固有风险,促使其尽量表达的准确。

依形式主义物权变动模式,当事人为物权变动的意思,必须有一个可以被外界认识的客观形式,当事人的意思就存在于这种形式当中,形式的有无决定意思的有无。形式主义物权变动模式使社会上的一般人可以认识到当事人物权变动的意思,从而承担了一定的不作为义务。这也就回归到意思与表示之间的关系上。意思表示的内容依当事人的效果意思以外的内容而定,是维护社会公共利益的体现。“人们往往将探求表意者所隐含的真意作为法律行为解释的任务,但是,这是附着于错误的个人意思自治的思想,忘记了意思表示专门是由表示行为为媒介进行的,可以说,内心的效果意思只左右法律行为的效力的有无,对法律行为的内容给予影响的情况是绝对没有的。”[7]我妻荣先生的这段话是针对一般法律行为而言的。在物权行为里,未经公示的效果意思无论是对物权行为的内容还是对物权行为的效力都不存在影响。意思表示之所以发生一定的法律效果的效力基础,非仅仅在意思或表示,而在于意思与表示的合力,即法律行为上的意思经由表示实现,仅能在表示之中,而不能在表示之外获得承认。意思与表示构成功能的一体性,具有双重效力:第一,使表意人得以之为手段,实现其内心的效果意思。从这个意义上将,意思表示是一种自我决定行为。第二,经由其表示使他人认知。在这个意义上讲意思表示又是一种社会交际行为。意思表示使与表意人为交际的相对人对此意思表示产生了特定的理解,并且对此种理解,他通常是能够信赖的。这使得表意人承担了这样一种义务:表意人必须谨慎地选择表示工具,使相对人尽了合理的注意义务后,依通常的社会经验,就能理解表意人所表达的意义。如果表意人未能合理地选择表达工具,那么表意人就具有了可归责的原因,他必须对相对人由此产生的信赖利益负责[5]455。

依意思主义物权变动模式,当事人的意思既可产生物权变动的效果,又能产生债权变动的效果,而在某一具体的法律行为中,当事人到底意欲产生物权变动的效果抑或债权变动的效果,并没有一个客观的判断标准。所以,要了解当事人的意思,只能通过意思表示的解释,尽管“意思表示的解释应当探求当事人的真意不得拘泥于词句”,但是“探求当事人的真意”并非易事。所以,在意思主义物权变动模式下,物权变动的效果并非基于当事人的物权变动意思的概率很高。从这个意义上来讲,形式主义物权变动模式在更高层面上实现了当事人的意思自治。

[1][德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯.十九世纪德国民法科学与立法[M].王娜,译.北京:法律出版社,2000.

[2][古罗马]优士丁尼.法学阶梯[M].徐国栋,译.北京:中国政法大学出版社,2005:133.

[3]周枏.罗马法原论[M].北京:商务印书馆,1994:365.

[4][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.论占有[M].朱虎,刘智慧,译.北京:法律出版社,2007:22.

[5][德]卡尔·拉轮茨.德国民法通论[M].谢怀栻,等,译.北京:法律出版社,2003:436.

[6]梅仲协.民法要义[M].北京:中国政法大学出版社,2004:89.

[7][日]我妻荣.新订民法总则[M].于敏,译.北京:中国法制出版社,2008:234.

Research on Primary Issues of The Theory of Juristi CAct of Real Right

Q ILei

The theory of juristi Cact of real right,which is a feature peculiar to Ger man Law,is paid great attention to by scholars from home and abroad,and scholars in our country generally agree that this theory is created by Savigny.On the basis of analysis of history,in fact,this theory can be derived from Roman Law.This theory is based on difference of juristi Cact of real right and juristi Cact of creditor’s right and division of real right from pan-property.The principle reason why The German Civil Code has adopted this theory lies not in considerations of safe transactions but in safeguarding and ensuring autonomy ofwill.

The Theory of Juristi CAct of Real Right;Origin;Basis of legislation;The Principle Reason

DF521

A

1008-7966(2010)11-0066-04

2010-09-30

綦磊(1984-),男,山东高密人,2008级民商法专业硕士研究生。

[责任编辑:刘 庆]