论公证的权限与程序

吴 逶

(哈尔滨市北方公证处,哈尔滨 150001)

论公证的权限与程序

吴 逶

(哈尔滨市北方公证处,哈尔滨 150001)

公证的权限和公证的程序是公证立法的重要内容。比较外国公证权限和我国的公证权限,外国的公证程序和我国的公证程序,可以看到,我国公证权限的重构以及我国公证程序中存在的问题而有必要寻求相关对策。

公证;权限;程序

公证的业务范围即公证机构根据法律规定和公证机构的职责权限可以办理的公证法律事务[1],换句话说,就是公证权的行使范围,也就是公证的权限。公证程序是公证机构和公证当事人依照了法律、法规实施公证行为,办理公证事项时必须遵守的步骤和规则[2]。公证权限和公证程序对于公证文书的效力来说都是至关重要的,两者紧密联系在一起,权限划分不清必然造成程序的疏漏,而任何的越权办证或程序瑕疵都能够造成公证文书的失效,并最终影响到公证的公信力,典型的事例就是近年出现的西安宝马彩票公证案和郑州撬门公证案。在此,笔者试图通过对我国公证权限和程序的反思来重新定位这两项重要的制度。

一、公证的权限

(一)国外公证立法关于公证权限的分析

由于英美法系国家和地区的公证制度是一种具有证明职能的服务制度,因此,在讨论公证权限时,笔者是以大陆法系国家和地区的公证制度为比较蓝本的。大陆法系国家的公证制度也就是我们通常所说的拉丁公证制度,对公证权限的规定有以下几个特点:

1.区分公证与认证

实行拉丁公证制度的国家和地区,在公证立法中都对公证和认证做出了区分,虽然两者都属公证机构的职责,在公证立法中通常以公证人的职责或职权来统一表述,但具体的权限仍然有所区别。典型的如日本、德国、奥地利、台湾地区等国家和地区,公证的权限在于对订立契约或合同过程中的意思表示或法律行为过程进行证明,公证证书中必须记载行为人的权限、行为的内容或意思表示。认证的权限仅在于对文书上的签名、画押或文书的副本、译本等真实性的证明,认证证书中一般只记载认证的场所、时间和签名人的签名。需要说明的是,公证和认证并非不可交叉使用,在公证证书中往往也会出现对签名的认证。

2.封闭性的公证权限与开放性的公证业务

公证业务的范围是指公证机构根据法律规定和职责权限所能够办理的公证事务和其他相关事务[3]。在大多实行拉丁公证制度的国家,公证法只规定公证的权限,具体的公证业务或事项在实体法中规定。因此在一些国家公证人虽然可以为当事人提供其他的服务,如法国葡萄酒产区的公证人可以为葡萄种植户提供诸如市场、价格等的咨询服务,并且可以代理农户签订合同,但其行使公证权的行为只能在法定范围内,一但超越权限,不仅公证书将归于无效,而且公证人本身也将受到惩戒。

相对于受到了严格限制的公证权限,具体的公证业务则显得广泛而灵活。在这些国家,公证立法中没有具体公证业务的规定,公证业务或事项全部规定在实体法中,如物权法、债权法、亲属法及其他的民商事法律中,法律通常在物权变动和公示、债权的转让、役权的设立和变更消灭、遗产的继承、遗嘱的订立以及公司的设立、决议等等重大的民商事法律行为或合同、契约、文书方面都作出了必须公证或认证的规定。由于实体法随着社会和经济的发展始终处于变化中,法律条文也需要不断的修订,这就使得公证业务始终处在开放的状态。

3.证明业务和非证明业务并存

在实行拉丁公证制度的国家中,公证人的权限不仅及于证明业务,也包含了一些非证明业务。需要注意的是,公证人能够办理的非证明业务是法定的,而不是公证人提供的其他服务。证明业务即是前文所述的对事实、文书的证明,而通常公证人能够办理的非证明业务包括遗嘱的密封保管、清点遗产、主持分割遗产、代书、咨询等等,法国的公证人甚至还有帮助收税的业务。这些业务有的在公证法中规定,有的在实体法中规定,它们的存在往往不是源于公证制度的本意,而是基于各个国家不同的法律文化。

(二)我国公证权限的分析

我国公证法中以公证业务范围来表现公证权限。公证法第 11条、12条①《公证法》第 11条规定:“根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构办理下列公证事项:(一)合同;(二)继承 ;(三 )委托、声明、赠与、遗嘱 ;(四 )财产分割;(五 )招标投标、拍卖;(六 )婚姻状况、亲属关系、收养关系;(七 )出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录;(八)公司章程;(九)保全证据;(十)文书上的签名、印鉴、日期、文书的副本、影印本与原本相符;(十一)自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。法律、行政法规规定应当公证的事项,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。”第 12条规定:“根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构可以办理下列事务:(一)法律、行政法规规定由公证机构登记的事务;(二)提存;(三)保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书;(四)代写与公证事项有关的法律事务文书;(五)提供公证法律咨询。”即规定了我国公证的证明业务和非证明业务,我国的《公证法》所体现的公证权限相比较于大陆法系其他国家,除了一些共性的特征,尚存在着如下制度特点:

1.首次区分了证明业务和非证明业务

公证法在多年公证实践所积累经验的基础上,首次区分了证明业务和非证明业务,并将已有多年公证实践的提存、登记纳入了非证明业务的范畴。

2.公证权限中不区分公证与认证

第 11条两款十一项事项被统一归并到公证的权限内,尽管其中有不少是认证事项,如第 (三)项委托、声明、赠与、遗嘱业务,在实践中均是如前文所述,以对当事人签字认证的方式进行证明的,同样如此的还有第 (八)项、第(十)项都没有从公证事项中区分出来。

3.公证权限与公证事项在公证法中一并规定

公证法以列举与概括并存的方式对公证权限和公证事项做了一并规定,以业务范围的方式体现。这种方式使民众对公证制度的认识明显不足,也常常使公证机构在行使权力时陷入尴尬,因此成为制约公证制度发展的一个重要因素。

4.体系编排上的混乱

第 11条除了第一款第 (十一)项是一个概括式的兜底条款外,其余十项是对公证事项的列举式规定,由于没有按照公证证明的三大对象:法律事实、法律关系和法律文书进行分类编排,因此使公证业务体系的编排出现不应有的混乱,如第 (三)项委托、声明、赠与、遗嘱,在法律上,这四项并不是同类行为,委托、赠与是合同行为,而并非“单方法律行为”,因此应该是归入第一项合同事项内的,但公证法将其作为单方法律行为进行了并列[2]。实际上将其并列的唯一理由是委托、赠与、遗嘱、声明在实践中都是以对文书认证的方式进行证明的,而不是以行为为分类依据的。这样的分类和排列方式由于标准的不统一而显得混乱,造成了实践和立法不统一的状况。

5.关于法定公证事项和自愿公证事项

公证实践中通常所说的法定公证事项是指法律规定必须办理公证,并且以公证为成立或生效要件的事项;与此相对应的自愿公证事项是指法律没有规定必须办理公证,而由民事主体自愿选择办理公证的事项,依国际惯例办理的涉外类公证除外。法定公证事项应当是公证制度得以生存和发展的最重要的基础,没有它,公证制度无法与其他民事制度或社会公共管理制度进行衔接,也就不能真正发挥公证所具有的对社会秩序的调节、预防作用,公证制度的公正、信用价值无法得到真正的实现。但遗憾的是到目前为止我国法律或行政法规中尚没有这方面的规定,法定公证事项的缺失是我国公证制度的软肋,没有它,也就没有真正意义上的公证制度。

(三)对我国公证权限的重构

对公证权限的重构也就是重新界定公证的业务范围,对此要从制度内部外部来进行。

1.在公证制度内部要对公证权限进行清晰的界定

首先,是以“公证权限”来代替“公证业务范围”的说法,虽然两者在一定程度上可以通用,但“权限”更宏观、更刚性,也就更适合在法律上定义一个机构的权力边界,而“业务范围”则是对权限的具体化,是对权限的解释,因而更适合在具体的实施细则中使用。其次,是要在法律上确立认证的概念,确认认证同样是公证机构的职责,并界定公证和认证的权限,改变实践中大量的认证业务无“法”可依的状况。再次,是在法律上确认法律关系是公证证明的对象,并将公证事项按照法律事实、法律关系、法律文书这三大证明对象进行分类,由于实践中绝大多数的公证事项都是对法律事实中的事件和行为的证明,因此尤其要区分事件和行为所适用的不同的证明方式。

2.在公证制度外部要做好制度衔接

最重要的是做好公证制度与其他民事制度和公共管理制度的衔接,促使立法界、理论界能够更多地认识到公证制度对市场经济的发展所具有的价值和作用,从而在法律、行政法规中对一些重大的经济活动或重大的民商事行为做出必须公证的规定,逐步建立严格的公证权限与开放的公证业务相配合的模式,从而给公证制度的发展创造一个真正具有生机的空间。

二、公证程序

公证程序是公证机构进行证明活动时应当遵守的步骤与规则[4]。追求程序正义也是现代司法公正的基本理念。公证书之所以具有法定的效力,就是因为有严格的程序作为其内在的支撑与保障。

(一)外国公证程序的简要分析

在实行拉丁公证制度的国家中,由于区分了公证和认证,因此公证事项和认证事项实行的是不同的程序。日本、奥地利、比利时、意大利和我国的台湾地区等国家和地区的公证法都是以德国公证法为蓝本制定的,因此笔者以德国公证法为主对外国公证程序和认证程序进行简要分析。

1.公证程序

依照《德意志联邦共和国证书法》和德国其他公证法规的规定,公证事项所必须遵守的主要程序如下:

一是确定公证人。为确保公证程序的公正和透明,保证公证书的效力,《证书法》首先规定在公证活动中公证人的回避情形以及不得作为证人和第二公证人参加公证的情形。

二是制作公证笔录。在德国以及其他拉丁公证制度的国家中,公证笔录的制作是公证程序中最重要的环节,具有举足轻重的地位,所有涉及意思表示或其他声明、宣誓、保证等的公证都必须制作笔录,笔录是制作公证书的依据,也是公证活动中最重要的证据。

三是审查和说明。在德国及其他实行拉丁公证制度的国家,对公证事项的审查采用的是实质审查,同时对公证事项所涉及的法律、风险或其他权利义务公证人必须向当事人予以说明,也就是要进行告之。以保证那些因各种原因处于弱势地位的当事人不受到损害。审查和说明职责的履行依然要通过公证笔录来体现。

四是宣读公证书。依据公证笔录所制作的公证书必须在全体当事人面前由公证人将全部内容大声宣读,此宣读程序是所有欧洲国家以及日本、台湾地区等实行拉丁公证制度国家公证程序中的重要环节,未经宣读的公证书往往不发生法律效力。宣读后的公证书由当事人和公证人共同签名,并由公证人注明公证日期,公证书正式生效。

五是证书的发放。依照德国《证书法》的规定,公证书的正本存放在公证机构,公证人依据需要或当事人的要求制作若干副本发放给当事人。

2.认证程序

相对于公证程序,德国《证书法》对认证的程序规定就比较简单,第 39条至第 43条即是对认证程序的规定,与公证程序相比较,它具有如下特点:

第一,审查,公证人对认证事项仅承担形式审查的责任,不进行实质审查。在办理认证事项时,公证人只需就证书的形式合法承担审查责任。

第二,认证,认证时,当事人的签名、印章必须在公证人面前签署或认可,公证人才可予以认证。认证副本时则须提交原本或可靠的其他副本。

第三,认证备注,认证不制作笔录,但公证人必须制作认证备注,备注中应附带有关证据、有公证人签名和职务印章的契约,并注明认证地点和日期。

第四,认证书,认证同样需制作认证书,但认证书不需要宣读。

(二)我国公证程序

我国《公证法》第四章第 25条至第 35条规定了我国公证的程序,2006年 7月 1日生效的司法部颁布的《公证程序规则》则是对公证法的细化,根据《公证法》和《公证程序规则》,我国公证程序的基本环节是申请与受理、审查、审批、出证。

1.申请与受理

这是公证程序的启动环节,申请和受理是这一环节中两个相对应的步骤,它包含了申请、受理、告之和回避四个子程序。

申请,根据《公证法》和《公证程序规则》的规定,申请应当由当事人本人或有合法代理权的人提出,并提交相应的身份证明、资格证明、代理权限证明和财产权利证明,同时申请人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况。

受理,是公证机构对于符合条件的申请予以接受的行为。根据《公证法》和《公证程序规则》的规定,申请公证的事项首先是与申请人有利害关系,遗嘱、生存、委托等事项则不能委托他人代为申请;其次是申请人之间对该事项无争议;再次是属于公证业务范围;最后是在受理公证机构的执业区域内。符合以上条件公证机构才可以正式受理公证申请。

告之,根据《公证法》和《公证程序规则》的规定,公证机构受理申请后,应当告之当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,并将告之内容记录存档。

回避,当事人要求公证机构指派的承办公证员回避的,经查属于《公证法》第 23条第三项“为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证”规定的,该承办公证员应当回避,由公证机构另行指派其他公证员办理。

2.审查

审查是我国公证程序中最重要的环节,它对已经受理的公证事项最终能否出具公证书起着决定性作用,包含了审查、核实两个子程序。

根据《公证法》第 28条和《公证程序规则》第 24条的规定,公证机构对受理的公证事项应当分别审查如下事项:一是当事人的基本情况;二是当事人的意思表示;三是申请公证的文书内容是否完备,含义是否清晰,签名、印鉴是否齐全;四是证明材料是否真实、合法、充分;五是申请公证的事项是否真实、合法。《公证法》和《公证程序规则》都没有对审查方式进行规定,因此,对这五个事项是采用形式审查还是实质审查,由公证员依据具体的办证规则或实际情况决定。经过审查,如有符合《公证法》第 31条和《公证程序规则》第 48条规定的九种情形的,公证机构有权不予办理公证。有符合《公证程序规则》第 50条规定的五种情形的,公证机构应当终止公证。

在审查中,如果根据具体办证规则的规定或者公证员发现事实或证据有疑义时,公证机构应当进行核实。核实可以由承办公证机构进行,也可以委托异地公证机构代为核实。核实的方式是询问证人、调取书证、现场勘验、鉴定、检验检测和翻译,需要委托专门机构的,公证机构应当征得当事人的同意。

3.审批

审批是我国公证程序中的特有程序,在其他国家,全体当事人的同意和签名是公证人出具公证书的唯一依据,但在我国公证程序中,审批是出具公证书的最后决定程序,是非常重要而且内容丰富的一个环节。审批是对公证事项所进行的最后审查,通常侧重对合法性的审查,审批也决定了公证书的正式生效时间,在审批中发现的问题,审批人应当要求承办公证员复核或补充证据,审批人一般是公证机构的负责人或者是公证机构特别授权的人,但不能是承办公证员本人。我国自 1946年以来始终采用审批制,对于保证公证质量起到了很好的作用,2000年 7月公证改革开始后,司法部在部分公证处实行了主办公证员制,即对于一部分公证事项公证处授权主办公证员可以不经审批直接出证,但绝大部分公证处和绝大部分的公证事项仍然要经过审批程序。《公证法》第 32条规定公证书自出具之日起生效,《公证程序规则》第 40条规定,公证事项除按规定不需要审批的外,其余的必须经过审批才能出证,第 44条规定,经审批出证的,审批日期即为公证书的出具日期,也就是公证书的生效日期。

4.出证

我国公证程序中的出证环节包括了公证书的制作和送达两个子程序,《公证法》第 32条、33条和《公证程序规则》第六章是对出证程序的详细规定。

公证书的制作应当按照司法部规定的格式和样式,涉外公证文书根据规定附外文译文,司法部先后下发了三次证词的格式样本,目前公证实务界正在使用的是涉外公证书二十四式、公证书五十九式和要素式公证书,要素式公证书只在合同、现场监督、保全证据事项上使用。除要素式公证书外,其余证词的内容不得随意更改。

我国没有公证书的宣读程序,制作完毕的公证书由公证员送达,根据《公证程序规则》第 46条的规定,送达可以是当事人或其代理人到公证处来领取,也可以应当事人的要求由公证机构发送,公证书只能送达到当事人本人或有权代理人,不能采用公告方式送达。

(三)我国公证程序中存在的问题及对策

相较于德国、日本、法国等公证历史悠久、公证制度比较发达的国家,甚至是与我国台湾地区比较来说,我国的公证制度还处在不发达阶段,公证程序中也存在着诸多需要进一步完善之处,主要有以下几点:

1.公证和认证程序混用

我国公证制度未从概念上区分公证与认证,由此形成公证业务与认证业务不分,公证程序与认证程序混用的情形。《公证法》和《公证程序规则》只规定了一套程序,公证和认证的程序是一样的,如果说两者在其他程序上可以通用的话,那么在关键的审查环节上是必须分开的,公证是实质审查而认证是形式审查。但我国的公证法对此却未作区分,由此在实践中公证机构对申请的事项究竟是采取实质审查还是形式审查就缺乏一个统一的标准,尤其是对于遗嘱书、委托书、保证书等以认证方式证明的私文书,或者以认证方式证明的学历证书、成绩单、公司章程、副本节本译本与原本相符等事项究竟要不要进行实质审查无论在理论界还是实务界都有着很大的争议。按照认证的含义和性质,对认证证明的事项采用形式审查即可,公证实务中也正是如此操作,要求对认证事项进行实质审查会大大加重公证机构的责任。为减轻公证机构的执业风险,在程序上必须区分公证与认证,尤其是在审查程序上,公证事项与认证事项应当规定不同的审查方式与审查标准,改变目前这种两者混用,职责不清的状况。

2.未确定公证笔录的法律地位

在我国公证程序中,公证笔录是作为一种技术手段而不是一个程序存在的,因此公证员对公证笔录无论是在法律上还是实践中都缺乏足够的重视,实务界经常提到的重实体轻程序问题大多体现在对公证笔录的轻视上,甚至有人提出取消公证笔录,简化程序。然而对于公证事项来说,笔录是最重要的一个证据,也是最重要的一个程序环节,因为笔录所记载的内容包含了当事人的意思表示、公证员告之的义务是否履行、对证据的疑义和辩明以及公证员对事项真实性、合法性审查情况的记录等等,这些内容对公证书的效力来说是至关重要的,因此公证笔录在整个程序中具有举足轻重的地位,但我国《公证法》和《公证程序规则》都未给公证笔录一个明确的法律地位,甚至连笔录必须具备的要素都没有规定,使实践中公证笔录往往流于形式,从而导致诸多的公证质量问题。因此在程序中确定公证笔录的法律地位是对公证书效力的一个重要保障,并且要像对公证书格式采用统一规定一样,规定公证笔录必须具备的要素、生效的条件和格式。

3.告之义务的履行没有规范化

《公证法》对公证程序一个重要改变是规定了公证员的告之义务,对当事人所申请事项的法律意义和法律后果公证员必须进行告之,并且需要记录在档,也就是说告之是必经的程序环节。但《公证法》和《公证程序规则》都没有对告之义务的履行程序作出规定,告之的具体内容、履行方式、记录方式等都处在模糊状态,由于缺乏明确的规定,公证实务中公证员往往是凭经验来进行告之,对告之的各要素也处在摸索中,这使得告之义务的履行在各处之间甚至各公证员之间都不一致,很容易造成公证质量问题。

[1]陈六书,赵霄洛.论公证的性质 [J].法学研究,1984,(6).

[2]陈忠中,李春霖.公证与律师制度 [M].北京:北京大学出版社,2006:48.

[3]李正华,牛余风.律师与公证实务 [M].武昌:武汉大学出版社,2009:324.

On the Authority and Procedure of Notarization

WU Wei

The authority and procedures of notarization are important content of notary legislation.This paper analyzes the notarized authority of foreign country and notarized authority of China,and expounds notary procedures of foreign country and notary procedures of China,and on the basis of it,the paper proposes the reconstruction of notarized authority of China and the problems exist in the notary procedures and countermeasures.

notary;authority;procedures

DF86

A

1008-7966(2010)11-0036-04

2010-10-08

吴逶 (1968-),女,哈尔滨人,副主任,中国公证协会西部讲师团讲师,黑龙江省公证协会业务委员会委员,黑龙江省公证协会教育培训委员会副主任委员。

[责任编辑:李 莹 ]