“黑老大”受惩的合理性及可行性——黑社会性质组织犯罪首要分子责任及其认定研究

魏爱军，吴亚甫，王帅

(宁波市镇海区人民法院，浙江 宁波 315200)

“黑老大”受惩的合理性及可行性
——黑社会性质组织犯罪首要分子责任及其认定研究

魏爱军，吴亚甫，王帅

(宁波市镇海区人民法院，浙江 宁波 315200)

黑社会性质组织犯罪作为我国有组织犯罪的主要形式，其严重的社会危害性已成为社会治安的严重挑战，也成为构建和谐社会的重要障碍。黑社会性质组织的首要分子应该对黑社会组织所实施的犯罪承担主要责任；黑社会性质组织首要分子应对其他成员所做的概括性授权犯罪指示的一切后果承担责任；对于黑社会性质组织首要分子的犯罪意图和指挥作用等公诉机关难以证明的事实，可以适当地引入推定。

黑社会性质组织犯罪；首要分子；责任

一、“黑老大”受惩的必要性

有的学者认为，对首要分子和其他主要责任人员刑事责任应当如何分担，是一个值得研究的问题。认为首要分子负“全部”责任但不一定要负“相同”责任[1]。同时有的学者认为，一个成年人有义务对他人并不明确的意思表示作尽可能有益于社会的理解，这是社会团结性的基本要求，无论如何，不能说“让我们把事情办一下”或者“就收拾他”的伤害故意比“把他打成重伤”的伤害故意更严重[2]。笔者不敢苟同此种理论。下面笔者将详细阐述以上两种观点的不足之处：

（一）严惩“造意为首”的“黑老大”的合理性

我们认为要理解“造意为首”，必须对古律中“造意为首”中的“造意”进行明确的界定，以理解其在现代话语下的真意。

晋张斐《律注表》：“唱首先言谓之造意”。《唐律·名例律》共犯罪造意为首条：诸共犯罪者，以造意为首，随从者各减一等。《明律·名例律》共犯罪分首从条：凡共犯罪者，以造意为首，随从者各减一等。这里的“造意”能否简单理解为今日话语下的教唆、指使或者发起？笔者是持否定观点的。

我国古律中与“教唆”相近的是“教令”一词。但“教令”中的“令”是不能等同于“教唆”中的“唆”的。“唆”虽然有指使之意，但“令”表达的是一种支配性的关系，其对行为实施者的影响明显强于单纯的指使。

日本《养老律令·名例律》曾规定“诸共犯罪者，以造意为首，随从者各减一等”（显然是照搬唐律）。日本学者大塚仁教授认为，“造意”即首谋共犯，使他人实行的人，即使没有亲自实行，也追究了作为共犯者中之首的责任。以今天的理论解释即为优越支配的共同正犯[3]。我们认为，“唱首先言者”，往往在智力等方面对于其他共犯具有优越性，也就是说造意者不是简单的教唆犯，而是对其他共犯具有支配力的共同正犯，是幕后的操纵者。

在此理论基础上，我们分析刘涌等黑社会性质组织犯罪，“老大”在整个组织中处于核心的地位，操纵其他组织成员，实际上处于一种优越支配地位。因此，此类的造意者，承担主要责任是合理的，这是由行为人所造成的社会危害性和本身具有的人身危险性所决定的，符合罪刑均衡的基本原则。

（二）做出概括性犯罪授权的“黑老大”承担罪责的合理性

有的学者认为，一个成年人有义务对他人并不明确的意思表示作尽可能有益于社会的理解，这是社会团结性的基本要求，无论如何，不能说“让我们把事情办一下”或者“就收拾他”的伤害故意比“把他打成重伤”的伤害故意更严重。我们认为这种观点是欠妥当的。

美国学者在论述共同犯罪的共犯意图时，提出了可预见原则，即要求行为人有共同的犯罪意图，但并不是要求对一切具体行为都有相同的认识，只要求是犯罪参与人对共同犯罪计划决定的犯罪行为的基本性质和该行为基本性质决定的发展趋向方面，有大体一致的认识，而不要求对犯罪进行过程中的一切具体情节都有相同的认识[4]。我们认为刘涌凭着多年混迹“江湖”的经验，是完全可以预见到让亡命之徒去收拾一下别人的后果的。

对于概括性的犯罪授权，有的学者认为，在雇凶杀人等案中往往出现的 “教训一下”、“把事情摆平”诸如此类含糊不清的雇凶时惯常使用的语言时，我们应当从法律层面上要求行为人在雇凶时必须说清楚，报复教训的程度如何，摆平的含义到底是指什么。犯罪的“合同”不能随便签订，含糊不清的任意授权的犯罪“合同”也不能随便签订，不然，得到任意授权的行为人的任意行为，签发合同的人必然要负由此产生后果的法律责任。民法上的原理如此，刑法上的原理也同样如此[5]。笔者也十分认同这种观点。

二、“黑老大”受惩的可行性研究

黑社会性质组织的组织性一般都较严密，首要分子对于犯罪的策划、指挥一般在幕后秘密进行，因此一般不会有关于这方面的实物证据，从而使得证明首要分子策划、指挥犯罪集团犯罪活动一般是靠同案犯的言词证据，首要分子一般不会主动供述其在指挥、操纵犯罪。在庭审中，很多辩护人会使出惯用的伎俩，称首要分子的供述是受刑讯逼供后做出的，同案犯往往也会在法庭上翻供。对于这种情况如何处理，笔者在以下将结合刑事司法的有关规定进行分析。

（一）同案犯供述未必需要证据补强

《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条规定口供证据的补强规则问题。我们认为所谓口供补强规则仅是针对单个被告人实施的犯罪而言的。在黑社会性质组织犯罪中，对于首要分子是否策划、指挥犯罪集团犯罪活动往往只有同案犯的供述，该事实往往不可能有此种形式之外的其他形式的证据来佐证。因此，在这种情况下，要求补强证据是不现实的，也是不必要的，如果同案犯供述的可信性能够得到保证，那么该案是可以定案的。

（二）对“黑老大”的犯罪意图等可以进行推定

在刑事案件中，一般不允许推定事实的存在。但在刑事诉讼中如果没有事实上的推定，要追究共同犯罪等犯罪中在幕后起指挥、策划作用的犯罪人的刑事责任是近乎于不可能的，这种情况下就需要引入刑事推定。

通过刑事推定，可以使犯罪构成要素中某些无法通过直接证据加以证明的要素得到确认；在特殊类型犯罪的某些客观方面适用推定，可以缓解犯罪证明上的困难，从而降低刑事诉讼的社会成本；运用推定，可以减少控方一些不必要的举证；对某些特殊犯罪的某些要素适用推定，可以体现立法上对社会政策、价值取向的特殊考虑[6]。

我们认为，在面对严重危害社会的黑社会组织犯罪等有组织犯罪时，适用刑事推定也是可以的。这没有违反对刑事诉讼的无罪推定原则，只是该原则在具体案件中的灵活运用。刑事推定并不是对被告人犯罪行为的整体推定，而是对其中个别要素的推定[7]。这些要素的证明对于司法机关近乎于不可能，但如果就此认定被告人无罪，将会使社会利益受到重大的侵害。因此，刑事推定不能在所有的刑事犯罪中都适用，只能在严重的有组织犯罪中适用刑事推定。其意义在于，“两害相权取其轻”，适度限制已对社会造成重大危害的黑社会分子的人权以更好地保护社会利益。

（三）如何推定“黑老大”的对组织成员犯罪的共犯意图及指挥作用

我们认为在认定首要分子对组织成员实施的犯罪是否具有犯罪意图，是否对该犯罪起着策划、指挥的作用时，可以对首要分子等适用主观罪过和犯罪共谋上的推定。具体操作是：

首先，必须有充分证据证明犯罪是由该黑社会性质组织的成员所实施，获取该组织成员关于所实施的犯罪是受首要分子操纵的供述并确保该供述的真实性，同时必须对非法取得的证言等进行排除。

其二，结合首要分子对犯罪集团成员的控制能力和方式，首要分子的控制能力越强，共犯关于首要分子操纵犯罪的供述可信性越高。

其三，掌握黑社会性质组织主要从事的犯罪活动。如，操纵某类市场，专门从事某种犯罪活动。查明与此相关的犯罪是由该组织成员所为，则可以推定是由该组织的首要分子授意、指使、操纵的。如宋刘根霸占布匹批发市场、刘涌霸占香烟市场等，当查明组织成员是在进行与霸占、操纵市场有关的犯罪活动时，推定其为组织利益进行此类犯罪，进而推定是在首要分子的概括性授权或者指使下进行的该犯罪活动。

以上的推定是一种可反驳的推定。该证据基础是法官基于常识可以合理地从中推断出待证事实，即犯罪集团成员实施的该犯罪是在首要分子的概括性授权或者指使下所实施的。如果无相反的证据，法官可以据此形成内心确信。我们认为，这已经达到了“排除合理怀疑”的诉讼证明标准。要求查证被告人提出的一切无罪、罪轻辩护理由是否真实，在司法实践中是不现实的。如入室行窃者，在获取财物前被当场抓获，其在被讯问时辩称，正要中止犯罪。对于该辩解司法机关是无法证明的，但在实践中被告人决不会被认定为是犯罪中止。

对此类可反驳的推定，被告人可以提出证据，证明推定的事实不存在。司法机关可以在被告人对可反驳推定事实提出的反驳证据达到一定证明程度时，介入此待证事实的证据的搜集，以查明事实真相。经查证，不能排除其操纵本组织成员犯罪的可能性时，则推定犯罪集团成员实施的该犯罪是在首要分子的概括性授权或者指使下所实施的。

为了更好地适用刑事推定，既发挥其打击犯罪的功效，又限制其侵犯人权的可能性，在《中华人民共和国刑事诉讼法》的修订时，应明确规定法定推定的内容和运用程序。在法律未明文规定的情况下，司法机关在适用事实上的推定时，应慎之又慎。

[1]陈兴良.刘涌案改判的法律思考[A].游伟.华东刑事司法评论(第6卷)[C].北京:法律出版社，2004.193.

[2]冯军.评〈最高人民法院再审刘涌案刑事判决书〉[A].陈兴良.刑事法评论(第14卷)[C].北京：中国政法大学出版社，2004.145.

[3]大冢仁.刑法概说(总论)[M].北京:中国人民大学出版社，2003.291.

[4]储槐植.美国刑法[M].北京:北京大学出版社，1996.158.

[5]杨兴培.雇凶报复他人导致死亡能否构成共同故意杀人[A].赵秉志.刑事法判解研究[C].北京:人民法院出版社，2003.97.

[6]游伟.论刑事推定与刑事证明责任[A].游伟.华东刑事司法评论 [C].北京:法律出版社，2004.50～54.

[7]游伟.论刑事推定与刑事证明责任[A].游伟.华东刑事司法评论 [C].北京:法律出版社，2004.73.

The Rationality and Feasibility of Punishment of Gangleaders

WEIAi-jun,WUYa-pu,WANGShuai
(Criminal Courtof Zhen hai District,Ningbo,Zhejiang China.315200)

As themain form oforganization crime,gangdom organization crimeharms the peace and harmony ofsociety greatly.The chief leaders in gangdom organizations should be charged with the crime carried outby the gangdom organization,including all the consequence caused by othermembersbecauseof theirgeneraldirections.Inferencemay be introduced properly in confirmation of the crime intention and the leading function ofchief leaders in gangdom organizations.

Gangdom organization crime;The chief leaders;Responsibility

D925.2

A

1008-2433（2010）01-0073-03

2009-07-01

魏爱军（1967-），男，江苏如东人，宁波市镇海区人民法院刑庭副庭长；吴亚甫（1961-），男，浙江宁波人，宁波市镇海区人民法院刑庭副庭长；王 帅（1982-），男，山东博兴人，宁波市镇海区人民法院刑庭助理审判员。