论鉴定决定权的配置

雷顺甫

（中国人民公安大学，中国 北京100038）

论鉴定决定权的配置

雷顺甫

（中国人民公安大学，中国 北京100038）

应通过对不同鉴定制度的分析，结合我国鉴定制度的现状，构思我国鉴定决定权的合理配置。只有全面分析、系统研究，合理配置鉴定决定权，充分地适应司法制度、政治制度，鉴定活动的鉴定结论才能充分发挥证据作用，才能推动我国刑事证据规则的形成和实现。

鉴定决定权；鉴定结论；鉴定制度

一、不同法系鉴定制度的比较

刑事诉讼程序的设计具有深刻的社会原因，历史传统、社会文化背景和程序设计者的价值取向深深影响着刑事诉讼的基本结构。社会安全和个体自由权利是刑事司法活动追求的两种价值观。前者具体表现为犯罪控制论的职权主义模式，后者具体表现为正当程序论的当事人主义模式[1]，在职权主义模式下的鉴定制度是在司法机关主导下进行的，而在当事人主义模式下的鉴定制度是在当事人主导下进行的。

（一）大陆法系职权主义模式下的鉴定决定权配置

在大陆法系中，大多数国家的鉴定决定权被配置在法官一方，虽然也规定了当事人的申请鉴定权，但是否同意由法官决定。也就是说，在司法活动中，是否需要鉴定或者需要对何种事项进行鉴定，都是由法官根据案件情况进行决定。这种模式有以下两方面的优点：其一是由法官选任的鉴定人具有中立性，不易受诉讼当事人利害关系的影响，可以保证鉴定的公正性；其二是可以避免重复鉴定、多次鉴定，以降低诉讼成本，提高诉讼效率。另一方面，大陆法系的职权主义模式下的鉴定制度的弊端也是很明显的：其一是法官独享鉴定决定权造成了对双方当事人的举证权利的剥夺，鉴定结论作为证据往往也难以使双方当事人信服；其二是法官独享鉴定决定权使其与部分鉴定人之间的委托关系固定化，这样有可能使鉴定人的鉴定结论根据法官需要而迎合法官，也有可能导致法官因碍于交情盲目认定鉴定结论而产生误判[2]。这种权力配置下的鉴定人被定位于是法官的科学辅助人，是接受法院或法官的委托、依照专门知识和经验法则、对具体事实进行判断和报告的人。当事人没有选择鉴定人的权利，对其只能被动地接受，这就加深了裁判不公的感觉。

（二）英美法系当事人主义模式下的鉴定决定权配置

在当事人主义模式下，鉴定结论被称为专家证言，证据调查、鉴定活动的开展由控辩双方进行：举证方通过对证人、鉴定人的主询问，阐明对己方有利的事实，对他方展开进攻；另一方则就这种不利的证词对证人、鉴定人进行反询问，力求发现和揭示证据的虚假和矛盾之处，以维护本方利益。对同一证据的主询问和反询问可重复进行，直至确定证据的价值。这种情况下的鉴定结论要受到双方当事人的质证，从而帮助法官能够全面地分析、评断鉴定结论，发现事实真相。这种模式的优点有两个方面：一是在表面上保障了当事人的举证权利，以预防公权力的侵犯；二是双方当事人在法庭上的多次质证，多次询问和反询问，有可能最大限度地揭示案件事实，有利于法官全面评判，防止鉴定结论中的片面性。然而，当事人主义的鉴定决定权配置模式也存在以下问题：第一，案件事实的确定取决于客观、充分的证据，如果缺乏证据或证据不足，就无法认定事实。鉴定决定权由当事人双方决定，考虑到当事人自己的切身利益，当事人一方肯定会选择对自己有利的证据进行鉴定而掩饰对自己不利的证据。在控诉一方，由于主客观的各种因素，也会出现举证不足的情况。但由于法官没有鉴定决定权，在没有明确的鉴定结论时，法官就有可能会陷入困境，有可能导致无裁判或者裁判错误；第二，当事人双方法庭调查的方式是对鉴定结论的交叉询问，但怎样询问及回答都具有一定的技术性。当控辩双方的业务能力不平衡，特别是辩护律师具有较高业务能力时，辩方可能会以比较高明的策略手段反驳控方证人、鉴定人，掩盖事实真相，使陪审团对案件事实形成错误的看法，作出不正确的裁判。

二、我国当前的鉴定决定权配置现状

鉴定决定权配置方式的不同代表了人类发展进程中对不同价值观的取舍，具有深刻的思想根源和文化背景。国外的历史经验和现实状况表明，鉴定决定权配置模式受制于一国诉讼结构及其相关的辅助制度的历史传统，脱离诉讼结构的历史传统的鉴定决定权配置结构,其失败在所难免[3]。我国《刑事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十条规定了在刑事诉讼中，鉴定的决定权配置在侦查机关。刑事诉讼法的这一规定符合我国目前的现实情况，因为侦查程序在起诉程序和审判程序之前，如果在侦查程序出了问题，很难想象在以后的起诉程序和审判程序会相安无事[4]。在现代社会中，侦查程序是离不开鉴定活动的，如果没有了鉴定活动，侦查就会失去依靠，就会陷入主观臆想的唯心主义泥潭，起诉和审判也会成为空中楼阁。

2005年2月28日全国人民代表大会常务委员会通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）并在2005年10月1日施行，《决定》指出：侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。根据相关法律规定，目前，我国存在以下鉴定主体：人民检察院、公安机关设立的鉴定机构及其人员；在司法行政部门登记的司法鉴定机构及其人员；卫生行政部门批准的司法精神病鉴定机构及其人员；省级政府指定的医院。鉴定主体的多元化，说明我国鉴定决定权的配置走向多元化，鉴定决定权已不再专属于司法机关。

在司法实践中，刑事案件鉴定的启动权在侦查机关，民事案件鉴定的启动权在法院，它们往往把鉴定作为立案的先决条件。《决定》颁布后，法院原来的鉴定职权转到司法部门管理的鉴定机构，形成了目前的社会鉴定机构和侦查机关的部门鉴定机构为主的多元化的鉴定体制。社会鉴定机构大多分布在不同的事业单位，比如高校、科研所、医院等，少部分由私人、社会团体设立，它们相对独立于司法机关，表面看来具有中立性。但是，鉴定的本质属性是科学性而非中立性[5]，社会鉴定机构要真正承担起满足司法鉴定需要、监督侦查鉴定部门的重担，还需要相应的制度完善。

三、鉴定决定权配置的完善

我们多元化的鉴定管理模式整体上说比较适合我们的国情，但它还需要很多配套制度的形成。诉讼当事人个人权利和司法机关权力无论如何配置，其目的都是更好地服务于司法审判实践，更好地实现司法公正。在充分保障国家司法机关为了查明案件情况而依职权决定委托鉴定的基础上，也要充分尊重和保障当事人为保护自身合法权益而享有的鉴定启动权；既要避免司法机关垄断鉴定启动权而侵害当事人诉讼权利，也要避免当事人受诉讼利益驱动而滥用诉权，使鉴定活动本来具有的公正、客观和科学性遭到扭曲，反而成为可能滋生和培养为干扰诉讼活动正常进行而恶意重复鉴定、多头鉴定的温床[6]。

针对我国目前鉴定制度的现状，在鉴定决定权的配置上笔者认为应该考虑以下几个问题：

第一，司法鉴定社会化的条件是否成熟。司法部虽然出台了《司法鉴定人登记管理办法》、《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定执业分类规定（试行）》、《司法鉴定许可证管理规定》等有关规定，但在实践执行阶段并不尽如人意。司法鉴定机构刚刚起步，对鉴定人资格的审查比较松散，鉴定资源的配置也不尽合理。比如司法鉴定中的法医类鉴定，鉴定机构大多是成本较低的临床类鉴定，很多司法鉴定机构的鉴定人并没有受到系统的专业知识培训，他们和积累了多年办案经验并具有专业技能的侦查机关的鉴定人相比，其鉴定结论的可采性是不言而喻的，因此审判机关不能以鉴定中立为借口而弱化或不采信侦查机关的部门鉴定。

第二，对司法鉴定市场化的结果怎样去引导和规制。鉴定市场化是把鉴定机构推向市场，把鉴定决定权配置给当事人，以保护当事人的举证权，保证鉴定的正确性，最大限度地揭示事实真相。同时，由于鉴定市场化的利益驱动，一个案件中的重复鉴定、多头鉴定现象可能会更多，面对同一问题的不同鉴定结论，笔者认为应该建立对司法鉴定机构、当事人滥用鉴定权和鉴定决定权的制约机制，建立较高级别的行业专家委员会，以制止无休止的多次鉴定、重复鉴定并可以帮助法官甄别真伪。

第三，对于民事案件而言，案件发生后，是否进行鉴定、找谁进行鉴定，应该是当事人的权利。但《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)第七条则规定只能去找司法鉴定机构去做鉴定，这就使国家多年投资、培养的鉴定资源处在浪费的状态。《决定》的立法本意是好的，其目的是想要限制部门鉴定，发展社会鉴定，但在当前形势下，有些鉴定业务的社会鉴定资源比较稀缺或者没有，不能满足当事人的需要，因此这种“一刀切”的做法，侵犯了当事人的鉴定选择权，不利于实现司法公正。

第四，应该分析鉴定制度、侦查模式、诉讼结构等司法制度之间的内在联系，以实现更符合我国国情的鉴定决定权的配置。由于大量的鉴定工作在基层，为了便民、利民和节约诉讼成本，司法行政机关应该进行相关的论证、考察，借鉴机关鉴定部门的内部管理运作模式，避免鉴定机构的盲目设立，以把有限的鉴定资源投到最需要的鉴定业务中去。

基于以上所述，笔者认为应从以下方面完善当前的鉴定决定权配置：

第一，在侦查机关内部建立与审级制度相适应的鉴级制度，在纵向上建立鉴定层级制度，实行三级鉴定制，最终鉴定权设置在省级鉴定机构，并完善鉴定责任追究制度、鉴定人出庭制度、鉴定人出庭保障制度等，以防止当事人滥用鉴定决定权。

第二，严格社会鉴定机构、鉴定人的登记、准入制度，保证其高标准和高质量，使其能够满足当事人的要求，以实现其代表当事人监督侦查机关鉴定机构而保护当事人的合法权利的目标。在社会鉴定机构和机关部门鉴定机构之间建立协商、通报制度，尽量做到资源共享，以保护当事人的合法权益，降低诉讼成本。

第三，在侦查阶段，把需要鉴定的事项、鉴定结论告知当事人后，同时告知其有权利聘请司法鉴定人进行重新鉴定，让司法鉴定人对侦查阶段的鉴定活动进行监督。当然，案件需要保密或者其他情况的除外。对于那些没有条件聘请鉴定人的，可以由司法机关为其指定鉴定，以确保当事人的鉴定知情权。

[1]左为民.刑事程序问题研究[M].北京:中国政法大学出版社,1999.2～4.

[2]黄维智.鉴定证据制度研究[M].北京:中国检察出版社,2002.98～102.

[3]黄维.刑事司法鉴定启动权配置的改革和完善[J].中国司法鉴定,2008,(4).

[4]林钰雄.刑事诉讼法(上册)[M].北京:中国人民大学出版社,2005.135.

[5]徐立根.论物证鉴定[A].刑事科学技术论丛(第一卷)[C].北京:中国人民公安大学出版社,2006.18.

[6]张军.我国司法鉴定制度的改革与完善[J].中国司法鉴定,2008,(4).

The Deploy of the Control Right of Identification

LEIShun-fu
(China People'sPublic Security University,Beijng China100038)

It designs the rationally deploy of the control right of identification in China,by the analysis of different identification system and the actuality of identification system of our country.The conclusion of identification could fully display the evidence action and come into being the crime evidence rule in China,only fully adapt the judicial system and political system,and comprehensive analysis,and systematically research,and rationally deploy the control right.

:Control rightof identification;Conclusion of identification;System of identification

D926

A

1008-2433（2010）01-0099-03

2009-11-16

雷顺甫（1978—），男，河南清丰人，中国人民公安大学2008级在职法律硕士，河南省清丰县公安局主检法医师。