我国劳务派遣用工的现状及法律完善建议

田春苗

（甘肃政法学院 法学院，甘肃 兰州 730070）

我国劳务派遣用工的现状及法律完善建议

田春苗

（甘肃政法学院 法学院，甘肃 兰州 730070）

《中华人民共和国劳动合同法》将劳务派遣用工定位于非主流劳动就业形式而作了专门规定，但其规定在用工单位与劳动者之间的关系、被派遣劳动者的同工同酬权、劳务派遣退回机制、派遣单位与用工单位的连带赔偿责任、劳务派遣的适用范围等方面还不周全，需要完善相关条款进一步明晰当事人之间的权利义务，以使劳务派遣用工在我国劳动就业中发挥其积极作用。

《劳动合同法》；劳务派遣；立法现状；完善建议

一、劳务派遣用工形式的法律内涵及其利弊分析

2006年农民工徐延格状告北京肯德基给付解除劳动合同经济补偿金一案作为标志性案件引起了全社会对劳务派遣问题的关注。[1]劳务派遣，是指劳务派遣机构受特定用工单位委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到用工单位工作，其劳动过程由用工单位管理，其工资、福利、社会保险费等由用工单位提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险等事务的一种用工形式。其最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，派遣单位“招人不用人”，用工单位“用人不招人”；劳动者与派遣单位有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复杂的“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。 近些年，劳务派遣成为了一种比较普遍的用工形式，从最初适用于保姆、保安、保洁劳务人员到后来在建筑、采矿、交通运输、通讯、邮政、电力、化工等行业都广泛应用。

作为一种新型而较为灵活的劳动用工形式，劳务派遣符合社会化分工需要，具有显而易见的优势。从用工单位看：只需将用人条件向派遣单位提出，根据工作任务和时限与其谈判总体费用即可，具体每位员工的招聘、培训、人事管理、社会保险等都由派遣单位完成，降低了用工单位用人的法律风险与人力资本管理的成本，有利于提高经济效益。劳务派遣变零散无序的外出务工为有序有组织的行为，有利于农村剩余劳动力向城镇和非农产业转移；对于那些适应能力较强、不愿被特定单位束缚、希望拥有更多自由空间的喜欢弹性灵活就业的劳动者也不失为一个好的选择。从长远看，发展劳务派遣有助于缓解我国长期以来劳动力就业结构扭曲的问题，促进劳动力资源的有效配置。

劳务派遣用工形式也有其弊端。采用劳务派遣用工多为临时性、替代性或辅助性岗位，劳资双方缺乏只有通过长期合作才能培养起来的信任。用工单位更多考虑最大化使用派遣员工、获取利润，而忽略了员工的培训和职业发展，使其同工同酬等权益落空。被派遣劳动者难以民主参与用人单位的经营管理，没有成长机会和成就感；同时对用工单位的归属感与认同感缺失，忠诚度不高，劳动效率下降，更有甚者卷款潜逃，直接造成用工单位的经济损失。

二、我国劳务派遣用工形式法律规制的现状及完善建议

我国《劳动合同法》将劳务派遣定位于非主流劳动就业形式，在第五章第二节作了专门的规定；《劳动合同法实施条例》第四章对劳务派遣也作了特别规定，这为劳务派遣用工方式的采用提供了法律依据。但理性分析其规定，尚存在不足与缺陷，需要进一步完善。

（一）劳务派遣单位的主体资格

根据《劳动合同法》第57条规定，劳务派遣单位只能以公司的形态设立，可以是有限公司也可是股份公司，而且注册资本不得少于人民币五十万元。实践中，有些用人单位通过设立劳动派遣单位，将本单位或所属单位需要的大量劳动者通过派遣单位以派遣方式用工，如此正是为了避免和减轻实际用工单位的成本和风险，最终却因派遣单位注册资本很小通过破产无力承担责任而损害被派遣劳动者的利益。因此，《劳动合同法》明确禁止用人单位出资或合伙设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者，这是值得称赞的。

为使受害劳动者及时足额得到赔偿，《劳动合同法》起草过程中有人提出为派遣单位专门设计备用金制度，笔者对此持赞成态度，应规定派遣单位须对每名被派遣劳动者按照一定标准（不少于2000元）在指定银行存入备用金，并将此设定为劳务派遣单位取得合法主体资格的必备要件。一旦发生侵害劳动者权益之事，即可启动备用金向受害劳动者承担责任。

（二）劳务派遣关系中的书面合同

《劳动合同法》规定在劳务派遣关系中应存在两个书面合同：一是用工单位与劳务派遣单位应签订劳务派遣协议，约定派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬、社会保险数额及支付方式及违约责任；二是劳务派遣单位与劳动者须签订两年以上的固定期限劳动合同确定其劳动关系，除载明一般劳动合同法定事项外，还需载明用工单位、派遣期限、工作岗位等情况。但对用工单位与被派遣劳动者之间，并未做出强制要求。从法理上看，用工单位与劳动者之间属于劳务关系，《劳动合同法》应明确要求双方签订用工合同或上岗协议，明确双方的劳务关系及所从事工作岗位职责的具体要求。

（三）派遣单位与用工单位规章制度的冲突及解决

派遣单位作为劳动者法律上的用人单位，有权制定规章制度。而用工单位为了自己的生产经营能够正常有序进行，也有权制定规范派遣劳动行为的规章制度。问题的关键在于一旦该两家单位的规章制度发生冲突，该如何处理？法律法规没有做明文规定。笔者认为两家单位的规章制度发生冲突时，以有利于被派遣劳动者为原则处理，即哪家规章制度最有利于被派遣劳动者，就以哪家规章制度为准。

（四）劳务派遣三方当事人之间的权利义务及完善

法律就派遣单位与用工单位对被派遣劳动者规定了一系列法定义务及其法律责任，在此不再赘述。《劳动合同法》推行常雇制劳务派遣，[2]要求劳务派遣单位必须与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应按当地最低工资标准向其按月支付报酬。被派遣劳动者的权利就是派遣单位与用工单位的义务，需强调的是劳动者有权在派遣单位或用工单位依法参加或组织工会，有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。但实践中的劳务派遣用工往往以身份计酬，派遣工的工资待遇比“正式员工”低很多。法律规定用工单位要支付绩效奖金、连续用工的要实行正常的工资调整机制等，但由于这些规定模糊性太大实践中难以完全落实。劳动保障行政部门必须加强监督检查，促使派遣单位与用工单位各司其职，形成合力，才能切实保障派遣劳动者的合法权益。

（五）劳务派遣退回机制

《劳动合同法》规定了两种劳务派遣退回方式：一是因劳务派遣协议期满退回，劳动者与派遣单位继续保持劳动关系；二是解除劳动关系的退回，包括三种。其一是派遣单位与被派遣劳动者协商一致解除劳动合同；其二是派遣单位有未依约提供劳动保护或劳动条件、未及时足额支付报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形，劳动者可与派遣单位解除劳动合同；其三是劳动者严重违反用工单位规章制度，严重失职给用工单位造成重大损害，被依法追究刑事责任等以及劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用工单位另行安排的工作或者劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用工单位可将劳动者退回派遣单位，派遣单位依法可与劳动者解除劳动合同。尤其上述其三规定明确了用工单位退回劳动者的法定条件，限制了用工单位在用工过程中随意将劳动者退回，但劳动者的非法行为给用工单位造成的损害难以得到相应的救济。从法理上讲，员工侵害用工单位合法权益，派遣单位并非责任主体；同时，作为直接责任者的劳动者的经济承受能力又有限，因此，用工单位的经济损失往往难以得到完全弥补，对其不公，立法对此应明确规定赔偿责任主体。

(六) 派遣单位与用工单位的连带赔偿责任

《劳动合同法》及其《实施条例》均规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。连带赔偿责任，是指派遣单位和用工单位之间在法律上有连带关系，表现在执行阶段，受害劳动者可要求任一方先予全额赔偿，任何一方都有责任先予赔偿劳动者的全部损失，之后可向另一方追偿。由此可见，当劳动者的权益受到损害时，法律将派遣单位与用工单位捆绑在一起，即便用工单位本身并无过错，但依然要承担连带责任。这样，可能有悖于用工单位出于避免雇主责任而采取劳务派遣用工形式的初衷——转移用工法律风险。因此如前所述，被派遣劳动者遭受损害的，首先应启动派遣单位备用金向受害劳动者承担赔偿责任，而后有关责任主体之间再进行追偿。

（七）劳务派遣的适用范围

《劳动合同法》限制了劳务派遣适用的工作岗位，强调一般在临时性、辅助性或替代性的岗位上实施，但没有对“三性”进行实质性、可操作性的定义。简单理解，劳务派遣不允许用于长期、稳定、专业技术性岗位上，这使其在农村劳动力转移中的作用将受到削弱，更直接与劳务派遣为外国驻华机构长期派遣服务的职能冲突，通过这些限制，劳务派遣的适用范围将大大缩小。劳务派遣并非适用于所有岗位，笔者认为，以下岗位可采用劳务派遣方式：所需人员数量众多，任职人员数量随企业业务量增减变化而变化的岗位；不影响企业核心竞争力的处于企业培养核心能力的业务边缘岗位；对人技能的要求能够通过培训而快速获取的岗位；与其他部门或岗位输入输出关联较少，其新陈代谢不会对其他部门或岗位的工作造成影响的岗位等。

[1] 董保华.十大热点事件透视劳动合同法[M].北京：法律出版社，2007.

[2] 董保华，杨杰.劳动合同法的软着陆——人力资源管理的影响与应对[M].北京：中国法制出版社，2007.

D912.5

A

1008-7427（2010）04-0101-02

2010-02-25

甘肃政法学院2009年重点科研项目《劳动合同法律问题研究》，项目编号：GZF2009XZDLW03。

作者系作者系甘肃政法学院法学院讲师。