人性——刑法的基石

李北京，栗亚南

（郑州大学 法学院，河南 郑州 450001）

人性
——刑法的基石

李北京，栗亚南

（郑州大学 法学院，河南 郑州 450001）

刑事法学从根本上讲是一门人学，具体而言是研究罪犯这一特殊人群及其处罚的科学。“顺人性者昌，逆人性者亡”，千百年来成败兴衰的刑法史已宣告了灭人欲、泯人性的刑事法律已经走向末代，闪烁人性光辉的刑法，才能被人们亲切地接受，自觉地履行，虔诚地信仰。

刑法；人性；

英国著名哲学家休谟说：“一切科学对于人性总是或多或少地有些联系，任何科学不论似乎与人性离得多远，他们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”[1]犯罪是人的行为，罪犯是人类的一部分，因而作为犯罪对抗措施的刑罚同人性密切相关，刑法从创制、适用到执行、都应当考虑人性问题。刑事法学从根本上讲是一门人学，具体而言是研究罪犯这一特殊人群及其处罚的科学。“顺人性者昌，逆人性者亡”，千百年来成败兴衰的刑法史已宣告了灭人欲、泯人性的刑事法律已经走向末代，闪烁人性光辉的刑法，才能被人们亲切地接受，自觉地履行，虔诚地信仰。

一、解读人性

人性并非是一个唯一确定的概念，在不同的场合可能有不同的含义。美国社会学家库利认为人性一词至少有三个含义：一是指人类的由种质产生的遗传特性，即人出生时既具备的各种无形的冲动和潜能；二是指人类在亲密联系中发展起来的某些社会性情感和态度，如人际关系中的自我意识、赞同、怨恨、非难、竞争心理，以及在一个群体中形成的社会是非感；第三个意义才是指人类的本质属性，如人性善恶意义上的人性。[2]陈兴良教授认为人性是“人之为人的基本品性。”[3]《现代汉语词典》解释为“人所具有的正常的感性和理性。”[4]我国古代伦理学上对人性存在善恶之争，而在西方哲学中对人性则集中于理性人与经验人的争论，也有人。而本文所探讨的人性则是从刑法价值判断的角度来考查的。趋利避害是人的本性。18世纪法国的哲学家爱尔维修认为：人们感到愉快的就去追求，感到痛苦的就回避，趋乐避苦是人们行为的唯一动力和原因。“因此，趋向快乐和避免痛苦就是人的本性，是永恒不变的法则。”[5]刑事古典学派代表人物费尔巴哈认为人具有追求快乐、逃避痛苦的本能。基于欲望不满足的不快乐，使他因而避免这种不快乐，刺激满足的欲望，正是这种追求，在犯罪时获得快乐的感性冲动促使人犯罪。为了预防犯罪，就要防止人的感性冲动。如何才能限制使人发生犯罪的决心？怎样使人趋于犯罪倾向相反的倾向？费尔巴哈指出，那就是成为感性的恶害的刑罚。详言之，为了防止犯罪，必须抑制行为人的感性冲动，即科处作为恶害的刑罚，并将什么是犯罪、有何种犯罪以及犯罪后可能遭受的刑罚预先规定好，使人们预先知道受刑的痛苦大于犯罪所得到的快乐，这样才能抑制其心理上萌生的犯罪意念。[6]边沁更是强调“应当引入趋利避害的功利原则作为立法时必须遵循的准则。”[7]刑法要想充分发挥调控社会的作用，其价值判断就不能回避人趋利避害的理性选择本能。

二、人性是刑法的基石

刑法自出现以来就以强大的威慑力扬名，常常以剥夺人的自由和生命为内容，可以说是毫无人性的，但是刑法的本质却是需要人性的。正如意大利刑法学家贝卡利亚所说：“在曾适用过最残酷的刑罚的那些国家和年代，曾经发生了极血腥的和惨无人道的行为，因为正是掌握了立法者手的那种残暴精神，又支配了杀父之子和强盗之手。这种残暴精神虽然在宝座上能使残忍的又唯命是从的奴隶接受铁一般的法律，但是在私生活的阴暗深处它却唤醒妻人们去推翻暴君，以便用新人来代替他们。”[8]即违反人性的酷刑必将被推翻。以贝卡利亚为首的刑事古典学派，极力倡导和肯定意志自由，认为：犯罪是人的理性的产物，人是有着自由意志的抽象的“理性人”；犯罪的本质在于客观的行为，刑事责任的基础只是表现在外部的犯罪人的行为；即有自由意志的人在能够选择不犯罪的情况下实施了犯罪，因而应当承担道义上的责任。[9]而以菲利、龙勃罗梭为首的刑事实证学派从人性的经验假设出发，认为人的行为受各种社会的和自然的因素的制约和影响，人根本不存在意志自由。犯罪人的犯罪意识与犯罪行为也都是被决定的，刑事责难的基础是社会责任而非道义责任，这正是刑事实证学派的人性基础。可见，虽然刑事古典学派和刑事实证学派的理论前提不同，一个提倡人的意志自由，一个却截然相反，但却殊途同归，即对于刑事责任是建立在人性的基础之上这一点是共同的。

常言道，徒法不足以自行，国家法律离开了其他社会规范的支撑，则整个人类社会秩序即会土崩瓦解，人类不是备受恶法的摧残，就是重新进入弱肉强食的丛林时代。所以，法律的人性化不但应当是法律内容的主要组成部分，而且在某种意义上它还构成了国家制定法的法律价值的基础。就最能体现人伦亲情的刑事法律而言，其要想获得实质意义上的正当性，那么立法者在制定法律时所运用的思想和智识则必须具有合理性。立法者为了维护国家利益和统治秩序，在其制定有关追究当事人刑事责任的法律时就必须按照人性的规则和刑事法律所特有的规则来进行，而不能仅凭国家的强制力而恣意妄为。这样，作为结果的刑事法律规则才能获得实质上的合理性。对于任何一种法律制度而言，“寻求合法性的过程，就是在一种不可避免地存在着强制意味的环境中，去实现当事方如果完全自愿的参与所可以获得的价值的过程。”[10]正因为如此，德国学者拉伦茨语重心长地告诫我们：对我们整个法律制度来说，伦理学上的人的概念须臾不可或缺。他指出，人以其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设定目标，并对自己的行为加以限制。[11]在任何时候，人都有趋利避害的天性，所以，作为规制人的行为的法律，就不能无视人的这种天性(当然也不意味着法律必须全面迎合人的这种天性)。就生物伦理角度来看，趋利避害之天性乃为对人类一切行为进行法律价值判断的基础，作为人类理性的法律规则，只能要求人们的行为应该与自己的价值等级相一致，而不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值。[12]

三、我国现行刑法对人性的体现和不足

1979年刑法是建国后我国制定的第一部刑法，这部法律总体上比较笼统，体制建立从政权的角度思考得多而从个体的人的角度考虑得少。市场经济体制建立以来，随着社会经济的发展，尤其是社会文明程度的提高，人们日益关注自身的权利，关注人权与自由等价值层面的理念，因此全国人大在1997年对刑法作了较大的修改。修改后的刑法，其明显特征就是更加人性化。确立了三个原则，即罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则。这三条原则贯穿了刑法的全部规范，也体现着浓厚的人文关怀。在我国刑罚总则中，规定了死缓制度、自首制度、假释制度、缓刑制度、立功制度、累犯制度，并对犯罪的故意与过失进行了严格的区别，对正当防卫与紧急避险也作了明确的规定，这些制度既体现了法的教育和挽救功能，也从根本上体现出强烈的人文关怀。但我国刑法在人性的规定上还存在一些不足，主要表现在：

1．亲亲相隐制度

所谓“亲亲相隐”既指亲属有犯而容许其他亲属为其脱逃罪责创造条件，提供方便，也指亲属间不得相互告发或证其有罪，并使该亲属得以追究。该制度恰好生动地体现了国家法律制度对人性的承认和尊重，它以实事求是的态度把“神”由天堂请回了人间，揭开了披在人身上的神秘面纱——人一度被虚构和神话为公而忘私的机器，还人以本来面目，这就是人是自利的，人的自然情感也是因人而异的。面对国法的宏大、虚妄和亲情的真切、实在，任何一个有血有肉的人都不可能放弃亲情而果敢地拥护法律，或者在放弃亲情后心安理得。如果真有此种情况发生，不言而喻，法律正在扭曲人性，其必然使“世风暴决、人心狡伪、寡廉鲜耻。”[13]正如《论语•子路》中孔子所说的，“子为父隐，父为子隐，直在其中矣”，朱熹对此解释为“父子相隐，天理人性之至也，故不求为直，而直在其中。”[14]

规定亲属相互容隐虽为中华法系之重要内容，但不为中华法系所独有，自古希腊以降，在维护家族家长制的需要下，古罗马法律及其继承者在其法律里面规定了很多亲属容隐的内容。近现代西方法律更是在保护个人权利，崇尚平等，反对株连或变相株连的观念下，将亲属相互容隐由义务性规定演变为公民的权利。法国、德国、意大利、西班牙、日本等国的刑法典都分别规定了在近亲属犯罪而不告发，故意隐匿、令他人隐匿自己亲属，亲属作伪证，帮助亲属脱逃，拒绝回答使近亲属负刑事责任的提问等情况下可以减轻或者免除处罚。另外，还不断扩大亲属相互容隐的范围。然而，反观我国相关法律规定，在一种国家至上的观念中，个人在一定程度上丧失了自我，维护和表征人伦亲情的亲亲相隐制度被扫地出门，活生生的人被虚构成为大公无私，铁面无情的机器。目前我国制定法之人伦精神的缺失，不但使国家司法活动受阻重重，而且在一定程度上降低了法律的权威。

法律抛弃人伦精神，也就意味着法律逼迫人扭曲人性，就是以国家强力推动人类走向退化。“在十年‘文革’中，亲情被阶级斗争所代替，父子、夫妇之间相互揭发，人人自危，那正是整个社会政治伦理和家庭伦理出现大问题大危机的时候。如果我们超越法律的层面而从社会与个体道德、公德与私德、乃至宗教信仰、终极关怀的层面考虑问题，我们就会宽容理解”父子相隐“的命题。”[15]既然法律作为人类理性驾驭自己行为的制度安排，那么，其必然有与人性同构的合理内核，我们所欲制定的法律无论如何都不能走向人类的对立面，其中法律的人伦精神正是人类为维护自己的本性和尊严在人性之树上摘取的一颗智慧之果，也是人类抵御专断权力，免受法律奴役之苦而保留的最后的道德底线。从这个意义上来要求法律，意味着法律必须克服人类在制定法律时的过于理性而缺乏非理性的人类温情的弊病。

2．期待可能性

自20世纪以来，期待可能性理论在大陆法系的德国、日本等国家的司法实践中被使用，并逐步演化成为这些国家犯罪构成的重要内容之一。按此理论，刑法只能在行为人依据当时的客观情况有实施合法行为的可能性，而该人违反了刑法对其合法行为的期待实施了违法行为时才有追究其刑事责任的正当性。期待可能性理论一改过去单纯依据人的主观意志追究责任的片面做法，而将行为的可非难性作为一个重要因素加以考虑，这就使得刑法规范更趋合理和人道。就生物伦理来说，期待可能性理论是对人趋利避害的天性的尊重。借用日本学者的话说，“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[16]刑事法律并非愈密其威力越大，关键是任何刑法制度之设置，必须合于一定的社会场景，必须接近或者尽可能接近民众所拥有的普遍感情，这样它既能经受实践的考验，也能经受道德的检验。“刑事责任旨在保证那些无过失、非故意或处于缺乏服从法律的身体或精神能力状态而犯罪的人们免受惩罚，一个法律制度，至少在伴随严厉惩罚的重大犯罪的情况下，如果不这样做，将面临严肃的道德谴责。”[17]所以，“法不察民情而立，则不成。”[18]情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受。法顺人情，冲淡了法的冷酷的外貌，更易于推行。”[19]强调法的权威性和至上性，但这并不意味着把法的至上性和人性、人伦甚或人的尊严对立起来”。[20]在确立法律价值时务必使法律理性与天然人性有机地统一起来。

[1] [英]休谟. 人性论[M]. 商务印书馆，2005.

[2] 冯卫国. 行刑社会化[M]. 北京大学出版社，2003.

[3][5][7] 陈兴良. 刑法的人性基础[M]. 中国人民大学出版社，2006.

[4] 现代汉语词典[M]. 商务印书馆，2006.

[6] 马克昌主编. 近代西方刑法学史略[M]. 中国检察出版社，2004.

[8] [意]贝卡利亚. 黄风译. 论犯罪与刑罚[M]. 中国法制出版社.

[9] 张小虎. 刑法的基本理念[M]. 北京大学出版社.

[10] ThomasNage，l Equality and Partiality，OxfordUniversity Press. 1991，93.

[11] [德]卡尔·拉伦茨著. 王晓晔等译. 德国民法通论[M]. 法律出版社，2003.

[12] [美]爱因·兰德. 新个体主义伦理观[M]. 上海三联书店，1993.

[13] 范忠信. 中国传统法律的基本精神[M]. 山东人民出版社，2003.

[14] 论语集注·子路注[M].

[15] 郭齐勇. 也谈“子为父隐”与孟子论舜——兼与刘清平先生商榷[J]. 哲学研究，2002.

[16] 李立众，刘代华. 期待可能性理论研究[J]. 中外法学，1999，1.

[17] [英]哈特著. 张文显等译. 法律的概念[M]. 中国大百科全书出版社，1996.

[18] 商君书·壹刑[M].

[19] 张晋藩. 中国法律的传统与近代转型[M]. 法律出版社，1997.

[20] 杜月秋. 论法的人伦精神——关于“安提戈涅之怨”的法理思考[J]. 唯实，2002，4.

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