感性执着中的理性超脱——论被害方态度与死刑适用

周治华

(湖南省高级人民法院,湖南 长沙 410001)

感性执着中的理性超脱
——论被害方态度与死刑适用

周治华

(湖南省高级人民法院,湖南 长沙 410001)

在死刑案件裁量中,被害方态度应否作为对死刑适用产生影响的因素予以考量,理论界对此存在分歧。被害方态度作为酌定量刑情节可以对死刑适用产生影响,被害方谅解的态度对死刑的限制适用具有独立性,被害方要求严惩的态度对死刑的适用影响具有依附性。被害方态度常与民意、被害人过错一起作为三种常见而又较为特殊的因素影响着死刑适用,法官应综合运用基准刑量刑方法与传统的一次性量刑方法进行量刑。

被害方态度;死刑适用;量刑情节;民事赔偿;基准刑

司法实践中,在被害方态度对死刑适用的影响问题的认识上,还存在着种种混乱和随意性。理论界对被害人过错影响量刑问题研究较多,尚无对被告方态度系统、专门的研究。在我国刑事诉讼法中,被害人及其亲属除在自诉案件中是原告人以外,在公诉案件中并不是原告人的身份。如果是刑事附带民事诉讼的被害人或其亲属,则可以充当民事诉讼的原告人。因此,被害人及其亲属对于刑事部分在法律上并没有更多的发言权,对一审判决不服的(不管是认为量刑偏重还是偏轻),不能独立提起上诉,而只能请求检察机关抗诉。被害人或其亲属向法院施加压力,往往是采用诉讼程序之外的方法。因此,如何对待被害人亲属施加的压力(来源于被害人要求法院严惩或谅解的态度),对于法官的司法公正确实是重大的考验。法官在被害方的态度与死刑适用关系问题上,必须有清醒的认识。

一、被害方态度影响死刑适用的应然属性

被害方态度是指被害人或其亲属对犯罪人被适用刑罚的态度,包括谅解和严惩两种。在死刑案件适用上究竟应否考虑被害方的愿望,理论界对此存有分歧。有的学者认为,定罪量刑主要应当以案件的事实和法律为根据,不能为其他社会组织和公民的态度所左右,因为这不但会影响司法独立,而且会使法院的司法行为受到公民情绪的干扰,从而使法院的司法行为误入非理性的轨道。[1](P128)有的学者认为,被害人提出的对加害人从重或从轻处罚的主张都应当加以考虑,二者同为被害人的主观意愿。[2]还有学者认为,能够对死刑适用产生影响的仅限于在被害人谅解基础上要求从宽不适用死刑的态度,至于要求从严适用死刑的态度,由于是受到犯罪侵犯的自然情绪化反应,与犯罪行为社会危害性或者行为人的人身危险性大小并无关系,故不应当影响死刑的适用。[3](P697)笔者同意第二种观点。

(一)被害方态度影响死刑适用的正当性:社会危害性和人身危险性的反映

法官在量刑时,应当根据犯罪人表现出的量刑情节,在相应的法定刑范围内或以该法定刑为基础,判处适当的刑罚。死刑案件中,如果某一因素是量刑情节,无疑可以影响死刑适用。

所谓量刑情节,是指定罪事实以外的,与犯罪人或其侵害行为密切相关的,表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度,并进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或免除处罚的各种具体事实情况。[4](P326)据此,判断某一事实是否为量刑情节,主要是看它是否反映了行为的社会危害性程度或行为人的人身危险性大小。犯罪首先侵害的是被害人的利益,犯罪的社会危害性也首先表现为对被害人造成的侵害,并由此对被害人亲属造成损害。从某种意义上看,被害人的反应强度也表征了犯罪社会危害性的大小。被害方对犯罪人的谅解缓和了社会矛盾,犯罪的社会危害性也因此在某种程度上得到了减轻。所以,被害方谅解实际上反映了犯罪社会危害性的减轻,应作为量刑情节纳入死刑适用的考量因素。

既然被害方谅解应被纳入死刑适用的考量因素,与被害方谅解同为被害方主观意愿的要求严惩的态度,也应被纳入考量范围,否则便会造成双重标准的局面。被害方要求严惩的态度,同样反映了犯罪行为对其造成伤害的程度,表征了犯罪危害性程度。在某些案件中,被害方要求严惩的强硬态度还与犯罪人作案的手段极其残忍有密切联系,被害方的态度反映出犯罪人的人身危险性大小。所以,被害方的态度同样应该是死刑适用的考量因素。

(二)被害方态度影响死刑适用的合理性:惩罚犯罪与保护被害人利益兼顾

死刑案件量刑过程中考虑被害方的态度,契合了国际被害人保护运动及被害人保护学,在强调依法惩罚犯罪人的同时,兼顾了被害人的利益,体现其合理性。

我国因长期受国家追诉主义的深刻影响,在“国家——行为人”二元结构的体制下,“国家——犯罪人”作为相互对立的两极成为定罪量刑的着眼点,被害人具体的个人利益往往被排除在视野以外。其实,在有被害人的死刑案件中,被害人总是犯罪后果的承受者,归根结蒂,犯罪就是犯罪人对被害人权益的侵害。但是,由于国家对刑罚权的垄断,国家利益超越了被害人的个人利益,形成了公权力居于主导地位,私权力退居次要地位的状况。承载犯罪后果的被害人往往难以得到合理的救助,一些因犯罪导致的矛盾和后患难以消除,有时甚至酿成新的刑事案件。所以,二元结构模式的运行有利于犯罪人的公正之实现,却不利于被害人的公正之实现。[5]

20世纪20年代末,随着被害人保护运动及被害人保护学的兴起,在刑事诉讼中赋予被害人重要的诉讼地位,让被害人参与到案件处理过程中来,认真听取被害人的诉求,容忍加害人与被害人在合理范围内的协商与和解,已成为西方国家改造传统二元司法模式的追求目标。“被害人权利的独立性和重要性已经为越来越多的国家所重视。人们已经有了这样的共识:被害人是刑事诉讼的启动要素之一,与被告人一样都是刑事诉讼应予尊重和保护的中心人物,其权利也是完全独立、不可替代的,维护国家利益与维护被害人的利益应当兼顾。”[6]受国际社会对被害人保护运动的影响,我国一些地方也正尝试恢复性司法制度(也称刑事和解制度),体现在死刑裁量中就是充分尊重被害方的谅解以及据此表达的从宽处罚犯罪人的要求。

(三)合理考虑被害方态度的价值性:多重价值的体现

第一,有利于社会和谐稳定。死刑案件中,被告方积极赔偿而得到被害人谅解,法官对这一情节予以考虑而不判处被告人死刑立即执行,既可以缓和被害人与被告人之间的矛盾,也可以避免当事人与司法机关产生新的矛盾。第二,有利于公正价值的实现。合理考虑被害方态度对死刑的限制作用,间接弥补了传统刑事司法对被害人利益的关照不足,在刑事司法的宏观系统内促进了被害人、加害人以及公共利益保护的价值平衡,促进了刑事司法的整体公正性。第三,有利于效率价值的实现。在死刑案件审判前,如被告人对被害方进行了赔偿而得到谅解,被害方就不用再提起刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼,这样就会大大节省有限的司法资源,同时避免了被害人的诉累。另外,有受害人的死刑案件如果完全不考虑被害方的态度,受害人因犯罪陷入极度贫困时往往会上访不止,造成司法资源的极大浪费。第四,有利于死刑司法控制的实现。在死刑案件中,充分考虑被害人态度尤其是被害人谅解,使被告人具有“可杀可不杀”的属性,可以大大降低死刑立即执行的数量,从而有利于逐渐废除死刑。

需要说明的是,司法实践中,更多的情形是被害人要求严惩被告人。此时,在死刑裁量中考虑被害人的态度并不意味着,在本不应杀的案件中法官过分迁就被害人的意见,满足其要求判处死刑的愿望而将被告人处死。正如有的学者所言,被害方的要求严惩的态度时常是受到犯罪侵犯的自然情绪化反应,法官在死刑案件中考虑被害方要求对被告人适用死刑的态度时要谨慎。另外,司法机关受到来自被害人亲属的巨大压力,除某些案件中被害人亲属对于被告人确实存在情感意义上的“仇恨”以外,在很多情况下是中国传统文化中“复仇”观念与“杀人偿命”观念互相作用的结果。[7]因此,法官要慎重考虑被害方要求判处被告人极刑的态度,对确属社会危害性极大、人身危险性极大的犯罪分子,综合考虑被害方的从严态度和案件的其他情节,决定是否适用死刑,不能片面、过度考虑被害方的从严态度判处被告人死刑。

二、常见的被害方态度运用乱象的理性应对

(一)被害方谅解与附带民事赔偿纠结的厘清

《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定,“被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑”,可见,附带民事赔偿可以对死刑适用产生影响,但在实践中如何操作并无具体规则可循,在什么情况下对死刑产生限制作用仍需法官自由裁量。死刑案件审判实践中,法官在对被告人从轻处罚说理时,有时只单表述民事赔偿或被害人谅解,有时则让被害人谅解与附带民事赔偿“联袂出演”:被告人对被害方积极赔偿,取得被害人亲属的谅解,由此产生的混乱或疑问是:被害方谅解与附带民事赔偿在对死刑适用影响上究竟是什么关系?

1.谅解与赔偿的同质性及渊源

量刑的基本原则就是要根据行为的性质、情节和对社会的危害程度来决定刑罚。社会危害程度当然包括损失的大小、被害方实际受到影响的大小。如果被告人案发后对被害人积极进行了赔偿,则在客观上减轻了其罪行对社会的危害程度。同时,犯罪后积极赔偿也是犯罪人认罪悔罪、努力弥补危害、挽回损失的综合表现,反映了其人身危险性的减小。因此,民事赔偿可以对死刑的限制适用产生积极影响。如前所述,被害方对犯罪人的谅解缓和了社会矛盾,犯罪的社会危害性也因此在某种程度上得到了减轻,因此被害方谅解也可以对死刑适用产生影响,两者具有量刑情节的同质性。另外,被害方谅解的产生,通常是由于被告人及其亲属的某种积极行为抚慰了被害方的情感所致,其中在经济上的积极赔偿是最常见最有效的方式。可见,被害方谅解的产生与附带民事赔偿有很深的渊源。

2.被害方谅解的独立性

虽然被害方谅解与附带民事赔偿都可以对死刑适用产生影响,两者的地位、影响是不同的。被害方谅解具有独立性,其对死刑适用可单独产生影响。实践中,被害方对被告人达成谅解的案件,一般也是犯罪后果与情节并非特别严重的案件,极少出现被告人罪行极其严重、人身危险性极大的案件被害方在没有得到赔偿抚慰的情况下对被告人予以谅解的情形。也就是说,被害人的谅解实际上是与犯罪的社会危害性、行为人的人身危险性相关的。所谓“不杀不足以平民愤”的案件,一般表明被告人主观恶性极深;反之,不杀能够获得被害方及社会谅解的,一般表明被告人主观恶性相对而言并非恶极。因此,从司法实践角度看,被害方谅解本身作为酌定量刑情节,结合案件的具体危害情况,一般可以单独对死刑适用产生限制作用,即使被告方赔偿没有到位。

3.附带民事赔偿的依附性

民事赔偿对死刑适用的影响则具有依附性。在被告人罪行极其严重、人身危险性极大、没有从宽处罚情节,应当被判处死刑的案件中,即使被告方全额甚至超额赔偿,也不能因此不判处其死刑。在“可杀可不杀”的案件中,尽管法官应该发挥民事赔偿强化“不杀”的作用,但民事赔偿对死刑限制适用的积极作用常受制于被害方是否谅解。如果被害方不接受赔偿而坚决要求判处被告人死刑,法官在劝解无效的情况下,一般会判处被告人死刑;如果赔偿情况下被害方予以谅解,问题就迎刃而解了。

当然,被害方谅解与附带民事赔偿对死刑适用的影响并不是绝对的。实践中也存在极少数被害方谅解但案件属于侵害不特定公众、严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的犯罪,被害方的谅解在这类案件中对死刑适用的限制作用并不是绝对的,在应判处被告人死刑的情况下不能因为被害人谅解就不判处被告人死刑。民事赔偿在某些情况下也可以对死刑适用独立产生影响,如在金融诈骗、贪污案件中,只要全部退赃,司法实践中一律不判处死刑。最高人民法院2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“对于犯罪数额特别巨大,但追缴、退赔后,挽回了损失或者损失不大的,一般不应当判处死刑立即执行”,也是对这一精神的反映。

(二)被害方态度与民意、被害人过错并存时的死刑规范适用

被害方态度、民意、被害人过错是现今死刑案件审判实践中对死刑适用影响最为常见也较为特殊的三大因素,这三大因素的单独适用都有可能限制死刑适用。在死刑案件审判时,法官是否考虑这些酌定量刑情节或因素,往往决定着被告人的生死。在某些故意杀人案件中,有时会存在民意、被害方态度、被害人过错三因素逆向并存的情况,①如邱兴华特大故意杀人案,被告人邱兴华于陕西安康一道观连续砍杀10人,潜逃过程中又抢劫杀死一人,重伤两人,民愤极大。此案被害方赔偿问题是媒体关注的焦点之一,并涉及到被害人道观主持是否有过错的问题。此时,如何综合考量这三个因素,保证量刑均衡便成为值得关注的问题。

1.量刑方法的选择

我国传统的量刑方法是一次完成型,即审判人员在掌握案情的基础上,根据犯罪的社会危害性程度,通过犯罪人个人情况反映出来的犯罪人再犯可能性大小,进行分析、综合、判断,一次性地估量出对犯罪人应当宣告适用的刑罚。[8](P313)这一量刑方法的优点在于简便易行,能够充分发挥审判人员的主观能动性,但其缺点也是显而易见的。正如有的学者所批评的那样,审判人员仅靠主观估量的方法量刑,不可避免地会产生主观随意性与量刑的偶然性,会受到自己的法律意识、理论水平、业务与工作经验、个性特点以及外界干涉等主观因素的影响,因而这种量刑方法缺乏客观性、标准性和科学性,必然会使量刑产生不统一、不平均,形成重罪轻判或者轻罪重判,违背罪与刑相适应的原则。[9]由于这种量刑方法主观性较大,不同法官的量刑结果有时差异较大。即使差异不大,也因难以具体说明量刑过程和理由,导致被告人不服,甚至引起舆论的关注,影响司法的公信力。此外,由于这种量刑方法思维笼统模糊,量刑过程不能为人们所认识,司法实践中也确实滋生了一些“暗箱操作”的现象。

现在,许多学者提倡基准刑量刑方法,即首先根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑,然后根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。这种量刑方法克服了一次完成型量刑法的弊端,并得到了司法实务部门的认可。最高人民法院于2008年7月召开了部分法院量刑改革工作会议,《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》以及2009年全国法院刑事审判工作座谈会均明确了基准刑量刑方法。在死刑案件中,当民意、被害方态度、被害人过错并存时,对被告人也应当运用基准刑量刑方法进行量刑。但是,当确定某一故意杀人、故意伤害案件的基准刑为死刑立即执行后,如何对民意、被害方态度、被害人过错等因素进行量化分析,确定从轻或从重的调节比例呢?除了存在罪错的情形,这类案件一般在死刑立即执行、死缓、无期徒刑之间选择刑罚。②刑法理论界的通说认为,死缓不是一种独立的刑种,而是一种死刑执行制度,如果从轻处罚,则应当对被告人适用死刑以外的其他刑罚。但是,司法实践中,死缓已经异化为一种独立的刑种,死缓被普遍用作死刑立即执行的从轻处罚方式。尽管司法实务界的认识与理论界相悖,但如果某一案件存在民怜、被害方谅解或被害人过错等因素,对被告人认定为死刑“不是必须立即执行”是没有问题的,死缓实质上也就具备了对死刑立即执行刑罚的从轻效果。但是,死刑立即执行与死缓、死缓与无期、无期与有期徒刑之间的量如何确定?当我们对民意、被害方态度、被害人过错三种量刑因素进行量化后,量达到多少才能适用死缓、无期、有期徒刑,是一个无法合理量化操作的过程。除了罪错以外,民意、被害方态度对死刑影响的量如何确定也是极难把握的。因此,笔者认为,对存在民意、被害方态度、被害人过错因素的死刑案件,应综合运用基准刑量刑方法与传统的一次完成型量刑方法进行量刑,即先根据基本犯罪事实确定基准刑是否为死刑立即执行,然后再综合考虑民意、被害方态度等量刑因素确定宣告刑,不应对民意、被害方态度进行量化。

2.常见逆向因素并存的适用

(1)民愤或民怜、被害方要求严惩或谅解、被害人过错③笔者认为,对刑罚适用产生影响时的民意包含民愤和民怜两种,是被害方之外的与案件没有利害关系的社会公众对某一犯罪的态度,应与被害方态度区分开来。并存。如果被害人存在罪错,无论被害方要求严惩被告人的态度多么强烈,都不应当判处被告人死刑;被害人存在重大过错时,一般也可以排除死刑适用;被害人存在激化矛盾的过错时,一般排除死刑立即执行的适用。实践中给法院造成较大压力的情形是:被害人负有激化矛盾的过错,周围民众对被告人犯罪行为给予极大同情或极为愤慨,但被害人某些近亲属强烈要求判处被告人极刑,否则上访不止,甚至采取极端手段给法院施压。针对这种情形,法院不应在被害方压力下判处被告人死刑立即执行。

(2)民愤与被害方谅解并存。在这种情形下,要对民愤进行仔细甄别。少数杀人案件中被害方由于得到了足额甚至超额民事赔偿,往往对被告人给予一定程度的谅解。如果被告人作案手段极其残忍,在群众中产生了恶劣影响,对这类案件不能因为被害方谅解了就不判处被告人死刑。如果民愤是由于媒体带倾向性的误导所致,就应该充分考虑被害人谅解情节,排除对被告人死刑立即执行的适用。

(3)民怜与被害方要求严惩并存。民怜与被害方要求严惩相比,一般更具有理性及可采纳性。这两种量刑考量因素并存的案件,要客观地进行全案分析,对被告人的行为危害性及人身危险性做出综合衡量,适当考虑民怜因素,谨慎适用死刑立即执行。①

[1]胡云腾.关于死刑在中国司法实践中的裁量[A].中英量刑问题比较研究[C].北京:中国政法大学出版社,2001.

[2]陈京春.刑事和解与死刑适用[J].人民司法,2008(5).

[3]中国人民大学刑事法律科学研究中心.刑事法学的当代展开[M].北京:中国检察出版社,2008.

[4]马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,2007.

[5]任志中.死刑问题研究[EB/OL].http://acad.cnki.net/Kns55/ brief/result.aspx,2009-06-23.

[6]陈卫东,刘计划,周军.21世纪中国刑事诉讼法学前瞻[J].中国人民大学学报,2000(1).

[7]陈兴良.被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入[J].当代法学,2004(2).

[8]赵秉志.刑法若干理论问题研究[M].成都:四川大学出版社, 1992.

[9]高格.论量刑的一般原则与量刑方法[J].法学研究,1988(6).

D914

A

1673-1395(2010)01-0019-04

2009-10-20

周治华(1982—),男,湖北仙桃人,硕士,主要从事刑事法学研究。

责任编辑 叶利荣 E-mail:yelirong@126.com