试论性骚扰之界定

刘建

试论性骚扰之界定

刘建

科学界定性骚扰是有效规制性骚扰侵权的前提。我国新颁布的《妇女权益保障法》对性骚扰仅作了原则性规定，缺乏可操作性。认为人格尊严权是自然人一项基本的权利，不宜作为性骚扰侵权的客体。性别歧视也不是性骚扰侵权的本质。将性骚扰界定为性自主权之侵犯则助于建立性骚扰规制之中国模式。

性骚扰；人格尊严权；性别歧视；性自主权

一、立法之界定

（一）我国立法的界定

2005年8月28日，十届全国人大会常委会通过新的《妇女权益保障法》，该法第四十条明确规定：禁止对妇女实施性骚扰。第五十八条规定：违反本法规定，对妇女实施性骚扰，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。至此，作为舶来品的“性骚扰”（sexual harassment）一词正式为我国法律所确认并加以规制。很显然，该法并未对性骚扰作进一步的界定。虽然近年来一些地方法规相继对其进行了界定，但仍不免笼统，缺乏可操作性。如江苏省于2008年1月19日通过《江苏省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》，其第三十二条规定：禁止违背妇女意愿，以含有淫秽色情内容的语言、文字、图片、电子信息、肢体动作等形式对妇女实施性骚扰；北京市于2009年11月1日施行的《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第三十三条规定：禁止违背妇女意志，以具有性内容或者与性有关的语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰。

（二）外国立法的界定

1975年，美国联邦法院将性骚扰定义为：被迫的和不受欢迎的与性有关的行为。1980年，美国平等就业机会委员会将性骚扰更加准确地定义为：出于性需求而提出不欢迎的性行动、性要求或其他语言上、身体上的性行为。联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》第十九号建议将性骚扰定义为：一种不受欢迎的与性相关的行为，例如身体接触和接近、与性为借口的评论、以文字或者行为表现出来的与色情和性相关的要求。2003年，欧盟委员会在一项指令的修改中对性骚扰的定义是：以对方非自愿的身体上或语言上的有性含义的进攻性行为，造成损害对方尊严、名誉，给对方心理造成恐慌、敌意、耻辱的后果。上述立法界定对性骚扰的行为特征都基本涉及，但对性骚扰侵犯的客体皆未明确。侵犯客体是侵权行为的本质特征，要科学界定性骚扰侵权行为，必须首先界明其侵犯客体。

二、理论之界定

（一）我国的相关学说

我国理论界对性骚扰侵权的研究日渐深化，但诸多基础理论问题仍难以达成共识。有学者认为，在私法的意义上，性骚扰可以被定义为：违背他人意愿、通过各种方式与对方进行与两性内容相关的交流或者接触严重影响他人内心安宁或者造成其他严重后果的行为［1］。该定义指出了性骚扰侵权行为在客观方面的一些特征，如主观上的非自愿性、方式的多样性和后果的严重性，但对其侵害客体的本质特征仍没有提及。

有学者认为在定义性骚扰时应避免概念泛化，而倾向于从性骚扰的本质角度出发对其进行定义。如：有学者认为性骚扰本质上侵犯了公民的人格尊严权，故将其定义为：性骚扰是一种以侵犯他人人格尊严权为特征的民事侵权行为，它以不受欢迎的与性有关的言语、行为、信息、环境等方式侵犯他人的人格权［2］。

有的学者则指出，性骚扰行为侵害人格尊严自是不言而喻，界定侵权行为不应当引用人格尊严这样抽象的法律规定作为其法律基础，因为所有的人格权保护问题都涉及到人格尊严问题，以侵害人格尊严界定性骚扰帽子太大［3］。该学者进一步指出，对不具有性承诺能力或具有一定性承诺能力的人违背其意愿强制性地对其进行性方面的侵扰，构成对性自主权的侵害，即性骚扰是侵害性自主权的侵权行为。性自主权就是自然人自主支配自己性利益的具体人格权。每个自然人都享有性的利益，只要达到一定的年龄，自然人就有权对自己的性利益自主支配，任何人不得干预和侵害。

（二）麦金农的性别歧视说

追根溯源，“性骚扰”一词诞生于20世纪70年代的美国。美国著名女权主义者凯瑟林·A·麦金农最早给出性骚扰的定义：性骚扰是通过滥用权力，在工作场所、学校或其他公共领域以欺凌、恐吓、控制等手段向女方提出或作出不受欢迎的言语、要求或举动的行为……其中包括言语的性暗示或戏弄、不断送秋波或做媚眼、强行接吻、用使雇工失去工作的威胁作后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系。麦金农认为，性骚扰是性别歧视的一种方式，是性暴力的延伸，它给受害者造成一种敌意的工作环境，使妇女感到被贬低身份和不受欢迎，从而在生理、心理和感情上遭受损害。该定义将性骚扰定义为性别歧视而不仅仅视为个体之间的侵权行为，其立论基础在于，男女权力不平等的经济社会环境是性骚扰产生的土壤，男性之所以可以轻易对女性实施性骚扰，其根源是男性在体质、经济条件、社会地位以及职业岗位等诸多方面优越于女性。甚至可以说，性骚扰本质上就是一个女权概念，是女性群体维护其脆弱的劳动就业权和人格身份权的法律之维。

三、性骚扰界定之辨析

（一）人格尊严权说之驳论

人格尊严权说一定程度上揭示了性骚扰的本质。性骚扰行为违背他人意愿，以某种方式骚扰他人，使其生理、心理和精神上遭受损害，这的确是对受害者人格尊严的侵害。《宪法》第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”可见人格尊严是公民的一项基本权利。但是，通过宪法来直接规制性骚扰并不符合我国的法制传统，也不利于切实保障公民的权利。那么，人格尊严权可否作为具体人格权以担当规制性骚扰的重任呢？《民法通则》第一0一条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。很显然，这里的“人格尊严权”实际上是为名誉权受法律保护提供更上位的法律依据。换言之，该人格尊严权就是宪法意义上的人格尊严权，而不能据此视为具体人格权。《精神损害赔偿解释》第一条规定：因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(1)生命权、健康权、身体权；(2)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；(3)人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。从该规定来看，人格尊严权似乎可视为一项具体人格权。但我们知道，人格尊严是一个涵义及其丰富的概念，自然人的姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私都表征着自身的人格和尊严，这也是人格尊严权作为基本宪法权利的内在原因。故笔者认为，据此司法解释仍不足以将人格尊严权视为具体人格权。看来，通过确立具体的人格尊严权以规制性骚扰的制度设计并非理想。

（二）性别歧视说之驳论

麦金农将性骚扰界定为性别歧视是有其特殊背景的，因为美国社会普遍存在各种歧视，种族歧视和性别歧视尤为典型。性骚扰作为侵权行为自是无疑，但仅仅将其界定为个体之间的侵权行为而用侵权法去救济，显然是杯水车薪。既然种族歧视可以越过侵权法而以反种族歧视法保护之，那性骚扰也有充分的理由受到反性别歧视法的保护。另外，侵权法的私法救济性也决定其不能根本解决此类社会层面的法律问题。因此，美国通过反性别歧视法对性骚扰进行较之于一般侵权行为更为严厉的规制。

然而，中国社会与美国社会有着不同的文化背景，无论是种族歧视问题还是性别歧视问题并不像美国社会那样突出，对性骚扰的法律规制不能仅仅或主要从性别歧视的角度出发。此外，个体间的侵权行为或多或少都有社会层面的动因，不同的社会经济环境势必孕育不同的民权状态，如近年来对隐私权的关切就与我国社会经济飞速发展不无关系。换言之，不是我们以往没有隐私，而是进入信息时代后我们的隐私安全受到更多威胁。那是不是社会动因导致的侵权问题就一定要通过侵权法之外的手段予以防范之呢？对此，笔者认为，方案至少考虑两个要素：一要看其是否符合我国的法制传统，二要看侵权法是否法尽其用。对于前者，用反性别歧视法规制性骚扰侵权虽为世界不少国家和地区所采纳［4］，但中国大陆无此法统。至于后者，侵权法其实尚未法尽其用。除一般侵权行为外，还有相当数量的特殊侵权行为可以纳入侵权法的规制之列。也就是说，不必担心在性骚扰侵权中处于社会经济弱势地位的女性受害者不能从侵权法上得到充分保障，其理由在于性骚扰特别是不平等性骚扰可以视为特殊侵权行为而受到侵权法的严厉规制。

在我国不适合用反性别歧视法规制性骚扰的根本理由还不在于中美两国经济社会环境的差异性，而在于性骚扰本身。在笔者看来，性别歧视说并没有揭示出性骚扰的本质。麦金农的确揭示了性骚扰的一些关键特征，如骚扰行为的非自愿性：强迫性的敌意的或者为受害方不受欢迎的；骚扰方式的多样性：以欺凌、恐吓、控制等手段向女方提出或作出不受欢迎的与性有关的言语、要求或举动；骚扰后果的严重性：在敌意的工作环境中，使妇女感到被贬低身份和不受欢迎，从而在生理、心理和感情上遭受损害。但是，麦金农的性别歧视说面临下述两点质疑：其一，性骚扰并不仅仅发生在工作场所，普通的公共场所也存在性骚扰，如公交车、电梯间就是性骚扰频发的场所。工作场所的性骚扰往往发生在上司与下属之间，性别之间的不平等的确是性骚扰的重要诱因，但普通公共场所的性骚扰则发生在陌生人之间，彼此难分优势弱势，所谓女性因处于职场弱势而遭处于职场强势的男性骚扰的认识就难以周延了。其二，将性骚扰界定为性别歧视无法解释女性对男性的骚扰以及同性之间的骚扰。 男性对女性实施性骚扰是常态，但不能因此对性骚扰其他形态视而不见。随着人们性观念的不断解放以及性认识的不断加深，同性之间的性吸引已渐渐为人们所承认和接受。同性之间既然存在性吸引，那么同性骚扰也就不足为奇了。至于女性对男性的骚扰，其实像男性对女性的骚扰一样平常，只不过大家的视线习惯于关注女性，男性受害者难以浮出而已。

（三）性自主权说之证成

笔者认为，性骚扰的本质是对性自主权的侵犯。性是人类社会繁衍和发展的基础，是自然人身体和生活的重要组成部分，是自然人重要的人格利益［5］。性的社会意义很少受到质疑，但性的个体意义却因时代而异。封建时代不承认性的个体意义，而从伦理层面对其进行严厉的禁锢；进入现代以来，人们逐渐认识到性是个体可以自由支配的人格利益，这项人格利益就是所谓的性自主权。也就是说，自然人在法律和公序良俗的范围内可以自主自配性利益，有权拒绝他人违背自己意愿的性接触，不受各种形式的性侵犯，因性侵犯而受生理、心理和情感伤害时应当得到法律的救济。

性骚扰本质上构成对性自主权的侵犯。从性骚扰行为的非自愿性、方式多样性和后果严重性等关键特征上考察，性自主权作为一项具体的人格权利是否受到侵犯，自当从一般侵权行为的构成要件（侵权行为的过错、违法性、损害后果和因果关系）上进行分析，而上述三个特征基本可以说明之。

性自主权说可以回应性别歧视说面临的质疑。性自主权是每个自然人享有的人格权益，女性享有，男性也无疑享有。基于此，女性对男性的骚扰及同性之间的骚扰都应当视为对性自主权的侵犯。对性骚扰发生场所的质疑，性自主权也能轻易地予以阐明。性自主权并不仅仅在不平等的社会经济环境中受到侵害，即便这种环境更易受到侵害，但不能就此得出性骚扰就是性别歧视的结论。事实上，使性人格利益不自主的根源不在于环境，而在于侵害者与受害者间的关联。这种关联可以是既存性的，也可以是偶然性的。职场性骚扰就是基于既存性关联的性骚扰，而公共场所性骚扰则多是基于偶然性关联的性骚扰。产生关联的内在驱动在于性，而非性别。性别指男女性征之别，而性则是人格的一部分，不仅包括性需求、性行为等性生理层面的内容，还包括性态度、性情感、性观念等性心理和性精神层面的内容。可以说，性的内涵比之于性别要丰富得多。

另外，性自主权说有助于构建符合中国法制传统的性骚扰规制模式。我国侵权法规定了四种类型的人格权，即自然人的姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权。但显然，自然人的人格权远不止以上四类。在《侵权责任法》制定工作正紧张而有序行进的现实条件下，我们应当充分考虑到，性自主权作为一项重要的人格权也应该在新法中有所体现，以补足我国现行立法的缺漏。性骚扰从整体上讲属于侵犯性自主权的一般侵权行为，通过侵权责任法予以规制自当无疑，但同时也要认识到职业场所性骚扰的特殊性。职业环境的不平等与不安全毕竟是性骚发生的重要因素，因此可以在侵权法中对其进行一些特别的规制，如规定用人单位或单位负责人的严格责任。

[1]王成.性骚扰行为的司法及私法规制论纲[J].政治与法律，2007（4）.

[2]张绍明.反击性骚扰[M].北京：中国检察出版社，2003:72.

[3]杨立新.性骚扰到底侵害了什么权[EB/OL].http://www. civillaw.com.cn/

[4]李秀华.从性别视角对性骚扰立法模式的反思[J].妇女研究论丛，2006(S).

[5]魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社，2007:663.

D924.399

A

1673-1999（2010）10-0060-03

刘建（1985-），男，四川南充人，广东商学院（广东广州510320）法学院民商法学硕士研究生。

2009-12-31