非典型劳动者的法律保护*

高国梁

(江苏工业学院法学与公共管理学院,江苏常州213164)

非典型劳动者的法律保护*

高国梁

(江苏工业学院法学与公共管理学院,江苏常州213164)

随着中国经济的发展,非典型劳动者大量涌现,加强对其法律权益的保护具有重要意义。我国的立法和司法对于非典型劳动者作了一些反应,但仍存在较大的不足。为此,需要在今后的立法中,进一步调整劳动者的概念,扩大劳动法的适用范围,实现劳动基准的多元化和弹性化;在劳动司法实践中,要明确和统一劳动者主体身份的司法判断标准,实现司法判断方法的目的化和实质化。

非典型劳动者;劳动基准;司法判断标准;司法判断方法

一、非典型劳动者的产生背景及其主要特征

(一)非典型劳动者的产生背景

从劳动法的历史看,劳动法是工厂化大生产的产物,其所调整的是在大生产条件下以工厂为地点的生产关系中的劳动者和用人单位的关系,各国传统的劳动法以典型劳动者为调整的基本对象。随着各国经济社会环境的巨大变化,非典型劳动者开始在各国大量涌现。非典型劳动者,包括临时工、非全时工、自雇工、家庭工轮班工、派遣工等等。一方面它们具有劳动关系的基本特征,即一方给付劳动,一方支付报酬;但另一方面,相比于传统体制下的标准劳动关系来说,他们在工作时间、工资支付、社会保险待遇、管理方式等方面又都存在着不同程度的差别。由于不符合劳动法律规定的标准劳动关系的构成条件,他们往往处于劳动法和相关法律调整范围的边缘地带。[1]8

从一些西方发达资本主义国家的情况看,非典型劳动者大量产生的原因主要有以下几个方面:(1)在客观环境方面,伴随着国内外竞争的激化,企业把就业形态多样化作为经营战略积极推进,而产业中心从第一、第二产业向第三产业的发展,导致职业结构变化,劳务岗位减少,专业技术岗位、管理岗位、销售岗位等增加,进一步促进了雇佣的多样化和柔性化;(2)在企业方面,为了减少费用开支、适应市场对劳动量增减的要求及对外部的专业人才的充分利用,也开始大量使用非典型劳动者;(3)在劳动者方面,由于缺少良好的雇佣机会、为了回避负担保险费用及就业观念的变化等原因,也开始大批地成为非典型劳动者。[2]

针对非典型劳动者在各国大量存在的现实,2006年6月世界劳工组织通过了《雇佣关系建议书》,建议成员国面对劳动力市场正在发生深刻变化的现实,采取有力措施,有效确定劳动关系,以保护非典型劳动者。在我国,非典型劳动者在近些年也大量涌现,由于法律制度的不健全及执法司法中存在的一些问题,非典型劳动者的权利保护还存在较大的不足。如何加强对非典型劳动者的法律保护,也成为摆在我们目前的一个重要课题。

(二)非典型劳动者的主要特征

随着经济的发展,劳动用工模式出现了很大的变化,灵活就业、非全日制就业、兼职劳动等非正规就业模式开始出现,非典型劳动者也有增加的趋势。与典型劳动者相比,非典型劳动者主要具备以下特征:

1.广泛的自主性

典型的劳动关系中,劳动者一定是在用工主体的管理和支配下进行工作的。在非正规就业中,一些劳动者可能在工作中拥有广泛的自主权。劳动者对他们可能没有工作时间、工作场所的限制,他们的工作报酬也完全由工作内容所决定。比如计算机程序设计员、互联网中的自由撰稿人、“远程就业”、“家庭就业”、“独立就业”、“承包就业”等,劳动者对用人单位的组织关系开始逐渐弱化,劳动者不以参与用人单位的生产组织成为其一员,或出现在特定生产场所为要件。劳动者可以自己决定生产场所,不与用人单位的组织发生直接联系,劳动者与用人单位在距离上甚至可能是跨国界的。

2.劳动关系的隐蔽性

所谓隐蔽的劳动关系,就是以民商事关系来掩盖劳动关系的实质。比如双方当事人以签订经济承包合同、合伙合同,以家庭关系,师徒关系为掩盖,而实质上则是形成的劳动关系。这样做的目的是为了利用合法的外衣把雇主从对雇员的责任中解脱出来,逃避用工风险和社会保障的义务。另外还有一种手段来隐藏劳动关系,就是签订“劳务合同”。雇主和一个劳动者之间签订固定期限或特定任务的合同,之后一再续签。这种蓄意的安排造成了“劳务合同”的假象,使得劳动者无法获得合法的地位,不能享有劳动者所应有的基本权利和利益。

3.控制的多重性

在某些非典型劳动关系中,对劳动者的控制具有多重性。劳动者不再像典型劳动关系中那样只和一个雇主签订劳动关系。他们可能与一个以上的雇主都存在劳动关系。如兼职就业和劳动派遣关系中,劳动者从属于两个以上的生产组织。

4.身份的边沿性

与典型劳动关系形态相比,非典型劳动关系存在两个根本的问题,一是他们可能不被当作是劳动关系处理;二是即便承认劳动关系的存在,也很难纳入到劳动法的调整中。非典型劳动关系是游离在民事关系与典型劳动关系之间的一种状态,具有边沿性,处于非典型劳动关系的劳动者大量存在,但得不到应得的法律保护。

5.职业的不稳定性

历史地看,从工业化经济发展到全球化经济,传统的、标准的劳动关系时代已逐渐弱化,“世界进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定时代”。全球化流动的资本和技术总是根据多种多样、千变万化的市场需求在各个国家寻找劳动力进行优化组合,随着流动速度和频率的加快,它要求弹性化和灵活化的就业方式。[3]而非典型劳动者正是顺应了经济全球化的要求,以其弹性化的特征,在全球快速发展。

二、加强非典型劳动者法律保护的必要性

(一)扩大就业和促进社会稳定的需要

非典型劳动者的就业大多属于灵活就业的形态。当前,在我国传统正规就业岗位不断减少,而劳动力的供给又不断增加的情况下,灵活就业已经成为缓解我国严峻就业形势、扩大就业的重要渠道。但无论劳动者、政府和社会都没有将其作为一种真正的就业形式看待,不是被置于边缘任其自生自灭,就是视为临时安置富余劳动力的权宜之计,形成一种体制外劳动力市场。在就业登记、劳动关系处理、工资支付和社会保障方面,缺乏有效的体制环境和社会氛围。[4]这也导致非典型劳动者的法律地位无法得到有效确认,劳动权利无法得到充分保护,最终引发各种社会矛盾冲突。通过加强对非典型劳动者的法律保护,有利于扩大就业及促进社会稳定。

(二)劳动权平等保护的需要

随着产业结构和就业结构的变化,非典型劳动者的人数不断增加,以具体的、现实的指挥监督为前提对劳动法律关系进行把握的方法,其有效性逐渐丧失,对非典型劳动者与用人单位的劳动关系的认定比传统劳动关系的认定更加复杂和困难。用人单位为了降低用工成本,回避对非典型劳动者的劳动法上的责任,而将这些非典型劳动者看成是非劳动者,拒绝对其适用劳动基准法的保护标准或提供其他劳动待遇。而对于求职者来说,虽然一些人是为了保持个人生活的自由度,更合理有效地利用时间,但更多的劳动者则受劳动力市场的影响,就业和再就业的压力大,而迫不得已选择了非典型的就业形态,他们大多属于弱势群体,其劳动保护和社会保障等问题十分突出。[5]这种状况表明由于法律的不完善,在实践中并未真正做到对典型劳动者与非典型劳动者的平等保护,有违法律平等保护的基本精神,不利于和谐社会和公平正义的实现,亟需加以改变。

(三)促使劳动法律制度与时俱进的需要

法律要适应社会发展变化的需要,做到与时俱进,才能更好地调整各种社会关系。我国现行劳动法是以企业正规用工所形成的劳动关系作为其主要调整对象的。随着我国劳动力市场的多元化发展,多种多样的劳动用工形态应运而生、迅速发展,非典型劳动者大量涌现,但我国相关的劳动法律制度对其未作较为完善的规定,法律实践中也往往是无所适从,这表明我国现行的劳动法律制度与现实生活之间已经出现了较大的脱节,传统的劳动者概念和严格限定的适用范围,需要重新加以审视,一系列能够全面涵盖典型劳动者和非典型劳动者、并可对其加以合理调整的新的劳动法律制度的出台,也被人们提上了议事日程。

三、我国非典型劳动者的法律保护现状及其存在问题

(一)我国非典型劳动者的法律保护现状

1.我国非典型劳动者立法保护现状

在我国《劳动合同法》突破《劳动法》的调整范围,对劳务派遣、非全日制用工等用工形式作了较为具体的规定,对兼职劳动关系也作了原则性的部分规定,这说明我国已经开始重视非典型劳动关系的法律规制问题了。

(1)劳务派遣关系。中国21世纪以来,劳务派遣已成为劳动关系中最为普遍的一种用工形态,但是以前的法律从未对此作出详尽的规定。由于其没有相应的法律规制,此前不少用人单位将其作为摆脱责任规避法律的一种方式。针对这个问题,《中华人民共和国劳动合同法》用了一节对此作出了比较明确的规定。(2)非全日制用工。《中华人民共和国劳动合同法》对非全日制用工的合同形式及兼职、试用期、劳动合同解除及补偿、工资标准及支付周期等问题作了相关的规定。(3)兼职劳动者。《劳动合同法》里虽然没有特别规定,但有些条文中还是出现了相关规定,如《劳动合同法》的第39条第四款,第69条第2款,第91条涉及的都是对兼职劳动关系的规定。

2.我国非典型劳动者司法保护的现状

由于现行法律并未对非典型劳动者做出较为完善的规定,所以在司法实践中对此类争议各地劳动仲裁员和法官们处理的标准、办法也各不相同,非常混乱,导致同一纠纷的处理就会出现不同的处理程序和结果;许多本应受劳动法保护的劳动者被排斥在劳动法保护范围之外,也为雇主逃避劳动法所规定的义务,即以劳务形式掩盖劳动关系打开方便之门。为此,部分地方司法机关开始探索一些保护非典型劳动者的合理措施。2009年2月,江苏省高级人民法院规定:“合理规范非典型性劳动关系。与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工,自行到另一单位从事有偿劳动、接受管理的,应认定双方形成了非典型性劳动关系。”[6]

(二)我国非典型劳动者法律保护中存在的问题

1.我国非典型劳动者的立法保护中存在的问题

(1)劳动者概念的不确定性和界定方法的片面性

与大多数国家通过劳动者来定义用人单位的做法不同,我国劳动法并未从劳动者自身的特性出发对劳动者作出界定,而是通过用人单位来定义劳动者的。其中用人单位主要是指企业和个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等与劳动者建立劳动合同关系的用工主体。相应地,只有在这五种用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人,才可以成为劳动法上的“劳动者”。这里的劳动者实际上是一个内涵不确定而外延封闭的法律概念,无法适应劳动关系多样化和非典型劳动者不断出现的新形势。另外,由于立法者在界定劳动者时将其与用人单位相挂钩,导致劳动者的合法与否也取决于用人单位的合法性,只要用人单位与劳动者任何一方不合规范都可能导致不被列入《劳动法》调整范围的后果,从而得不到劳动法的保护,这对于非典型劳动者的保护是非常不利的。

(2)立法覆盖范围狭窄

我国劳动立法主要以传统的典型劳动关系为调整对象,《劳动合同法》虽然对非典型劳动者的规制有一定的突破,但与当代大多数国家比较起来,我国劳动法的调整范围还是很狭窄的,各种劳动力市场的壁垒还广泛存在,大量的非典型劳动者无法受到法律的保护,这种情况既不利于统一的劳动力市场的形成,也不利于社会公正的实现,与调整劳动关系的现实需要很不适应。目前,一些常见的非典型的劳动关系亟需纳入劳动法的调整范围,包括:师徒关系、农场用工中的劳动关系、出租车司机与出租车公司之间的关系、保险公司与保险营销员的关系等。这些非典型劳动关系中的劳动者在劳动者分层中处在较低层,具有技能较低、年龄较长、流动性较大、替代性较强、竞争力较弱等特点。由于现行劳动立法的覆盖面较窄,这部分员工往往处于失范状态,权益保护出现“边缘化”现象,若不给予相应的法律保护,将成为当前社会不安定的根源之一。

(3)劳动基准的单一化和刚性化

劳动基准是法律对劳动条件的强制性规定,是平衡劳动关系双方利益、保护劳动者基本权益的一种手段,主要包括最低工资标准、工作时间标准和劳动安全卫生标准以及女职工和未成年工劳动保护标准等。各国劳动基准的立法主要是建立在传统的典型劳动关系的假设基础上的,随着非典型劳动关系在各国的迅猛发展,传统的劳动基准已无法针对劳动关系的变化而做出有效的回应。因此,如何弹性设置劳动基准,使其能适用于非典型劳动关系,成为各国立法者必须面对的问题。随着非典型劳动关系在我国的长足发展,我国的劳动基准制度也呈现出覆盖范围窄、僵化、单一化等问题,无法对其进行有效适用,使非典型劳动者游离于劳动基准保护之外,其权益经常得不到保障。加之,随着我国《劳动合同法》等相关劳动立法的出台,将经济补偿金等显性的劳动基准与大量较为隐性的劳动基准予以提高,将这些劳动基准与劳动关系凝固化、标准化、形式化和行政化的刚性管理相结合,使劳动基准不仅成为一种底线控制甚至也成为高线控制,[8]这导致了劳动基准在实际执行中的“高标准、窄覆盖、宽执法”,更加剧了非典型劳动者保护的困难。这迫切要求我国的劳动基准立法应对这种状况作出相应的制度安排。

2.我国非典型劳动者司法保护中存在的问题

(1)司法判断标准的不明确、不统一

由于我国劳动立法对劳动者的界定标准并不十分明确,无法直接从法律的规定加以判断,尤其在雇佣形态千变万化、非典型劳动关系层出不穷的市场经济条件下,要在司法实践中对劳动者主体身份进行判断存在很多困难。我国对劳动者主体身份司法判断标准的不明确、不统一,理论上也存在较大争议,对一些处于边缘状态的非典型劳动者往往无法作出认定和保护。为此,借鉴国外判断劳动者主体身份的合理做法,统一我国认定劳动者主体身份的司法标准显得极其重要。

(2)司法判断方法的形式化和机械化

针对现实生活中大量出现的新型劳动纠纷,各国的劳动司法实践中的司法判断方法也开始转型,“各国劳动立法和司法实践表明,仅仅依靠抽象的定义或者某一个标准,很难对复杂的劳动形式作出很明确的区分和界定。因此各国劳动法对劳动者的认定,已由形式意义上的劳动者扩展到实质意义上的劳动者,从劳动法保护劳动者的目的来界定劳动者的身份,并且越来越多地开始采用判例法的方式,对实践中的案例分析判断。”[1]9而在我国的劳动司法实践中,对劳动者的判断往往采用形式化和机械化的方法,法官被要求绝对地忠于法律,这会使他们丧失对周围环境变化的敏感性,无法应付新型的社会关系,大量非典型劳动者的劳动者身份无法得到认定,从而无法受到劳动法的保护,导致了劳动司法的形式正义与实质正义之间的紧张关系。这种状况也对我国劳动司法中的判断方法提出了转型的要求。

四、我国非典型劳动者法律保护的完善

(一)我国非典型劳动者立法保护的完善

1.劳动者概念的调整

在今后的劳动立法中,我们应该从劳动者自身的特性出发对劳动者作出界定,并且要充分考虑到劳动形态多元化的现实状况,既要明确劳动者概念的内涵,又使其保持一定的开放性,使得更多的非典型劳动者能够纳入劳动法的调整范围,获得劳动法上劳动者的地位及其相应法律保护。对于难以纳入劳动法调整范围的非典型劳动者,可根据其“劳动者性质”的程度比照劳动法上的劳动者分层次和范围加以保护。

2.扩大劳动法的适用范围

在今后的立法中,我们需要根据经济社会发展的需要逐步扩大劳动法的适用范围。在短期内,可考虑把农场工、出租车司机、保险营销员、退休返聘人员、医院护工、产品直销员、商场促销员、下岗职工、提前退休、退休返聘、停薪留职、兼职劳动、非全日制就业、远程就业、弹性用工、家庭作业等社会关注度高或矛盾比较突出的非典型劳动者纳入劳动法的调整范围;从长远看,要打破劳动力市场中城乡的、地域的,甚至是国界的各种壁垒,建立统一的劳动力市场,把除国家公务员之外的所有的劳动关系都纳入劳动法的调整范围,使绝大多数人的劳动权益都能够得到法律保护,以促进社会公正的实现。

3.劳动基准的多元化和弹性化

由于非典型劳动者工作的地点、时间与数量具有灵活性、多样性和潜在的不可预期性,经常从事非全日制与非连续性的劳动,因此针对非典型劳动者所制定的劳动基准也要体现出多元化和弹性化的特点。对此,一些西方国家作了有益的尝试,如英国的最低工资制度,根据行业的不同,制定了《餐饮服务业工资法》、《农业工资法》等各行业不同的最低工资实施法。韩国也规定最低工资要“按行业的业种区分规定”。[8]国外关于劳动基准的多元化和弹性化的合理做法值得我国认真借鉴,但是针对非典型劳动者制定劳动基准时,要把握一个合理的度,既不能定得过高,也不能定得过低。定得过高会使用人单位为了减少用工成本而裁减人员,导致大量非典型劳动者的失业,定得过低则会造成非典型劳动者生活困顿,同样会危及其基本权利。同时还要在非典型劳动者与典型劳动者之间的劳动基准上保持一个合理的平衡,而不宜过分悬殊。

(二)我国非典型劳动者司法保护的完善

1.司法判断标准的明确化和统一化

在司法实践中,判断边缘形态的非典型劳动者是否适用劳动法时,学界普遍认为日本司法上的“使用从属性”的判断标准有较大的合理性,可供我国借鉴。具体而言,可结合以下几个因素进行判断:(1)雇主是否可单方决定劳动提供者的工作时间、地点、工作任务的具体种类等劳动条件。(2)雇主是否拥有对劳动提供者的惩戒权。(3)劳动提供者提供的劳动是否具有专属性。即劳动者是否须自行提供劳动,原则上不得由他人代服劳务。(4)雇主对劳动提供者的劳动报酬是否具有自主权,该劳动报酬与其提供的劳动是否有一定的对价性。[9]如果能给出肯定的回答,在该劳动的提供者应该作为劳动者获得劳动法的保护。

2.司法判断方法的目的化和实质化

针对我国劳动司法实践中司法判断方法的形式化和机械化的弊端,可在司法判断中推广目的解释方法的适用,即应结合劳动法律、法规之目的以及该法律、法规在整个法律体系中的客观要求,不仅要看劳动合同的形式,还要看劳动过程和劳动内容的实质,决定是否将特定的劳动提供者排除或纳入劳动法保障范围。目的解释方法作为司法判断的重要方法之一,其最大的优势即在于灵活性和开放性,从而可以紧贴社会现实,对劳动者的界定采取较为弹性的标准,尽量从宽解释,以适应劳动形态的多样性,加强对非典型劳动者的司法保障。

[1]刘 畅,陈 睿.特殊劳动关系探讨模糊的是否可以清晰[J].中国劳动,2006(7):8.

[2]田思路,贾秀芬.契约劳动的研究——日本的理论与实践[M].北京:法律出版社,2007:18-28.

[3]董保华,邱 婕.论“非标准劳动关系”与“共同雇主”[J].上海企业,2006(5):40.

[4]吕 红,金喜在.我国灵活就业劳动关系之探讨[J].当代经济研究,2007(5):29.

[5]田思路.劳动法的环境变化及时代考量[J].行政与法,2007(8):84.

[6]江苏省高级人民法院.关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见 [EB/OL]. (2009-03-09)[2009-05-22].http://www.jsfy.gov.cn/cps/site/jsfy/index-content-a2009030646589.htm.

[7]董保华.锦上添花抑或雪中送炭——析《中华人民共和国劳动合同法 (草案)》的基本定位 [J].法商研究,2006(3):46-47.

[8]王益英.外国劳动法和社会保障法 [M].北京:中国人民大学出版社,2001:542.

[9]吕 琳.论“劳动者”主体界定之标准[J].法商研究,2005(3):34.

Legal Protection for Atypical Labourers

GAO Guo-liang
(School of L aw and Politics,Jiangsu Polytechnic U niversity,Changzhou 213164,China)

W ith the development of China’s economy,atypical labourers have emerged in large numbers in rural areas,and it is of great significance to protect their legal rights.W hile Chinese legislation and judicature for atypical labourers has been made,there still exist some deficiency.It is therefore necessary to adjust the legal conception of labourers,expand the scope of labour law,and realize diversification and elastification of the labor standard in future legislation.W e should also nail down and unify the judicial judgement standard for labourer status,and realize the essential and purpose interpretation method in judicial judgement.

atypical labourers;labor standards;judicial judgement standard;judicial judgement method

D912.5 文献标码:A

1672-9048(2010)01-0018-05

2009-09-07

高国梁 (1974—),男,陕西米脂人,硕士,讲师,主要从事法理学及劳动法学研究。

江苏工业学院人文社会科学研究资助课题阶段性成果 (JW 200911)

(责任编辑:刘志新)