民营企业应防范的法律风险及对策*

王亚媛,蒋建宏,雷静芳

(1.江苏工业学院法学与公共管理学院,江苏常州213164;2.河海大学常州校区办公室,江苏常州213022;3.江苏常州新北区人民法院,江苏常州213002)

民营企业应防范的法律风险及对策*

王亚媛1,蒋建宏2,雷静芳3

(1.江苏工业学院法学与公共管理学院,江苏常州213164;2.河海大学常州校区办公室,江苏常州213022;3.江苏常州新北区人民法院,江苏常州213002)

民营经济已经成为社会主义市场经济的重要组成部分。民营企业在发展中面临产权中的法律风险、企业设立时潜在的法律风险、合同签订和履行中的法律风险、融资中的法律风险及商业秘密保护中的法律风险。民营企业要化解法律风险：规范公司的设立行为,明晰产权;提高防范法律风险的意识;合理评估企业法律风险,建立风险防范机制;建立专兼结合的防范法律风险的人才队伍以及加大对防范法律风险的投入等。

民营企业;法律风险;防范;对策

改革开放以来,随着社会主义市场经济发展的不断深入,民营经济已是社会主义市场经济的重要组成部分,民营企业成为推动国民经济增长的重要动力。虽然民营经济发展的机遇越来越好,但民营企业的法律风险防范意识却没有随之提高。民营企业面临着各种风险,如何防范所面临的法律风险已成为民营企业迫切需要解决的问题。

一、民营企业的定义及防范法律风险的现状

民营企业不是一个法定概念,目前还没有一个官方的定义。上海市促进小企业发展协调办公室认为：一般按照社会上的传统讲法,把集体、私营、三资企业和国有企业转让私人承包的,均称为民营企业。国资委业绩考核局处长尹凌青博士曾对民营企业的解释是：经营方式非国营的企业,包括个体、私营、乡镇、集体、股份制及部分国有民营企业,即国有及国有控股以外的企业就称为民营企业。著名律师钱卫清从法律的视角给民营企业所下的定义概括起来是：“民营企业”和“私营企业”是两个可以等同的概念,民营企业是根据计划经济时代“国营企业”一词派生而来的,它指代且仅仅可以指代那些所有权和经营权统一的、为私营业主掌控的企业类型。[1]19

一般来讲,法律风险是指因法律法规因素导致由公司承担的潜在的经济损失或损害的风险,它通常包括经济损失、民事赔偿、因诉讼或仲裁而额外支付的费用、商誉损失等。这些损失会贯穿于公司发展的始终。法律风险是事前可控的,但中国的民营企业对法律风险给企业带来的危险认识严重不足。首先,民营企业发案率高。企业涉诉极为普遍。2007年通过对221家中小企业的调查显示,我国小企业法律风险现状不容乐观,有198家近三年发生过法律诉讼,174家企业发生债务拖欠,得到足额赔偿的企业仅33家。其次、防范法律风险投入低。所调查企业中销售额在1000万元以上的企业有148家,而在企业法律事务方面开支在10万元以上的企业仅48家,法律事务开支在30万元以上的企业仅13家。按国际惯例企业法律事务方面的开支一般占到销售收入的1%。[2]上述调查说明我国中小企业在法律事务方面的开支非常低,不到其销售收入的千分之一,这些企业对于法律事务的重视程度远远不够。再次,民营企业的执行率低。民营企业一旦遇到纠纷就可能引发诉讼,由于这些企业日常缺乏风险防范意识,往往胜诉的几率较低,就是赢了官司,也会面临执行不到位的困扰,给企业经营带来严重的损失。因此,及早提高民营企业家的法律风险意识显得尤为重要。必须预防、加大民营企业家对防范法律风险投入,使其能够抓住历史最佳发展机遇,更快更好地发展。

二、民营企业面临的几种法律风险

(一)产权中的法律风险

从法律角度讲,产权是人们对某种具有使用价值的资源所享有的一系列权利,其本质是排他的。正因为产权的排他性,才导致潜在的法律风险。产权中的法律风险曾经是一个法律问题,也是一个政治问题。虽然历史上民营企业在产权问题上与政治制度纠缠在一起,但是现在政治制度上已经解决了,剩下的是法律风险了。在中国民营企业中,产权问题最突出的是合伙制企业。合伙制通常有两种形式。一种是家族式企业,总觉得全是自家人,这种企业建立之初就没有产权意识。[1]392

另一种是“哥们儿”公司,由几个关系密切的朋友合伙创办的企业,这种企业成立的基础是“哥们”的义气和感情,没有约定企业成立时应当注意的产权问题。[3]如何分配利润,企业经营如何发展,由谁经营等都会成为合伙者之间冲突的因素。由此产生盈利有纠纷、亏损也有纠纷的法律后果。这些冲突的解决都涉及到产权问题。如果产权方面的问题不解决,民营企业难以做强,更无法做大。

(二)企业设立时潜在的法律风险

民营企业的设立,在实践中常见的有：(1)“夫妻公司”、“父子公司”以及新公司法实施后的“一人公司”是实践中常见的民营企业组织形式。投资人误以为“公司是我的,公司的财产也就是我的”,经营中将公司财产与家庭或个人财产混为一体,结果对外发生纠纷的时候可能招致公司人格的丧失,失去“有限责任”的保护,《公司法》第六十四条就明确规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任”。(2)“影子”公司。这里说的影子公司实质是指公司的实际出资人出于各种考虑不愿意以自己的名义注册公司,而是采取自己出资,由他人登记为股东的办法设立的公司。“影子”公司股东权事实上是完全系于名义股东的个人诚信之上的,否则实际出资人的公司权益很难保障。因为即使实际出资人和名义股东之间事先有协议,但如果名义股东违背协议,实际出资人虽然可以寻求合同法上的救济,但他仍然很难获得在公司里的权益。因为实际出资人和名义出资人之间的协议无法对抗公司或公司的债权人等第三人,因此这种公司利益上的损失是无法通过名义出资人承担违约责任来完全弥补。实践中,许多情况下实际出资人和名义出资人仅凭口头约定而无任何书面的出资协议,使实际出资人面临合同法上的救济都无法获得的法律风险。(3)不规范的“联营企业”。民营企业解决资金需求的一个常见办法就是拉朋友或其他公司合作联营,但是他人因不了解或不放心民营企业的前景,不愿意承担经营风险,于是公司老板就许诺对方,只要投资做公司股东,可以按照固定比例收取收益,不参与经营,也不承担公司经营风险和其他债务。这在法律上会被定性“名为联营实为借贷”,这是我国法律不允许的,届时将导致行为无效的后果。

(三)合同签订和履行中的法律风险

企业为实现一定的经济目的,明确相互权利义务关系而签订的合同是民事合同,企业通过合同所确立的民事关系,是一种受法律保护的民事法律关系,所以通过签订合同建立民事法律关系的行为是一种民事法律行为。它是一种受法律规范和调整的社会关系,其行为要受到权力和义务的约束。首先,民营企业在合同签订前没有对合同仔细地进行审查,使民营企业造成很大的损失。合同签订前应对签约对象的主体资格、合同条款是否完备、合同内容须合法、合同是否有担保条款、合同条款争议解决的约定等进行审查。一旦合同无效或发生纠纷时就能极大地保护自己的权益。国务院国有资产监督管理委员会政策法规局王黎晓曾用某中央企业主管经营的副总裁的感慨来说明这个问题,该中央企业副总裁说,我公司2000年以来的业务合同,只要是经过法律把关的,都没有出现问题。凡是未经法律把关的,几乎都有或大或小的问题。[4]而我国许多民营企业合同签订前或签订时的风险防范意识更差,这些企业在合同签订前既不找律师起草合同文本,也不邀请律师参与谈判过程,而是在自己与对方商谈差不多的情况下,才匆匆找律师审看对方提供的合同,这时往往是要不然合作泡汤,要不然是眼睁睁地看自己蒙受损失。其次,许多民营企业在签订合同后不认真履行合同,使企业面临诉讼,遭受严重损失。合同签订后,他们往往把违约不当回事,拿自己的信用当儿戏,这一方面是中国民营企业形象不佳的主要原因之一,另一方面也是当对方追究违约责任的重要原因。因此民营企业不仅在合同签订中要严格审查,而且在合同履行中也要重视法律风险的防范。

(四)融资中的法律风险

民营企业融资中的风险,是各界谈论最多,也是学者研究最多、呼吁最多的焦点之一。民营企业发展过程中所面临的瓶颈就是融资难,民营企业想从银行获取贷款有许多限制,很难从银行取得间接融资;而通过上市等方式从资本市场获得直接融资更加困难。只好通过民间借贷、集资等方式筹集资金,有的民营企业甚至靠以新的贷款来偿还以前的贷款,获得正常经营所需资金,这就造成了一些潜在风险。例如一些企业为了融资而借高利贷,遇到资金周转困难时,企业就会面临绝境。还有些企业为了多贷款,制造虚假文件骗取贷款。所有这些都有可能遭遇“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”、“票据诈骗”或其他金融凭证诈骗等法律风险。针对民营企业融资难的状况,2005年颁布实施的《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》第九、十、十一、十二条从财税金融方面明确支持民营企业的发展,民营企业的融资渠道得到了一定程度的畅通。但是,融资渠道的畅通,不能说民营企业在融资方面就没有法律风险。民营企业在融资渠道畅通的情况下,要健全财务制度,树立诚信意识。在成功融资后,必须编制详细的规划,投资项目前要进行科学分析,合理评估,把钱用到刀刃上。

(五)商业秘密保护中的法律风险

在实行市场经济的今天,商业秘密在民营企业发展中起着越来越重要的作用。什么是商业秘密?我国《反不正当竞争法》第10条规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。企业的核心技术、销售渠道、客户信息等商业秘密往往决定企业的命运。一些民营企业的高级管理人员、技术人员在企业工作一段时间以后,由于各种各样的原因而跳槽,把企业的一些核心商业秘密带走,给民营企业带来了巨大经济损失。[5]许多民营企业对商业秘密的保护、认识和重视程度不够。它们仅仅认为技术信息是要保护好,至于其他的商业秘密如销售渠道、客户信息等不注意保护,或者认为只要在合同里约定或有制度规定就行了。正因为民营企业没有认识到商业秘密的重要性,没有采取必要的防范措施,从而遭成巨大的损失。

三、民营企业化解法律风险的对策

针对民营企业所面临的上述风险,必须采取以下对策尽可能避免由此带来的不良后果。

(一)民营企业要规范公司的设立行为,明晰产权。

首先,民营企业应按公司法的要求,从根本上规范公司的设立行为。民营企业家在设立公司的过程中,对将要设立的公司要作详细的规划,对公司发起人的资格、对公司的出资是否到位进行审查,使公司设立的程序合法、规范。如果在公司设立之初就存在法律上的瑕疵,就会给今后的公司运作带来法律风险。其次,民营企业要将公司与出资人分开,使公司在人格上独立。公司应从资产、经营等方面与家庭、其他公司划清界线,使其保持独立的法人人格。大多数民营企业家经常生活、工作在公司,资产公私不分,最终得不到“有限责任”的保护。因此民营企业迫切需要改变传统做法,与时俱进,适应市场经济发展的要求,建立现代企业制度,做到产权清晰,权责明确,避免由此产生的法律风险。

(二)民营企业要提高防范法律风险的意识

民营企业负责人不能认为法律风险仅仅是法律顾问的事,要把防范法律风险当作企业决策必须考虑的一个商业问题。民营企业领导人和高级管理人员必须有较强的法律风险意识,如企业经营中的法律风险意识;业务流程中的程序与规则意识;日后诉讼中举证的证据意识;借助法律专业人士的把关意识。[2]特别在企业无明确的法务控制环节的情况下,民营企业高级管理人员的法律风险意识显得尤为重要。他们的法律风险意识,不是要求民营企业家去精通法律,而是指他能具有聘请专门法律机构服务的意识。特别是当企业在遇到某些重大经济行为时,能及时地请有水平的专业律师为其服务,树立以事先防范和过程控制为主,以事后救济为辅的法律风险防范理念。在日常的经营活动中,民营企业家应当树立让企业的法务人员全方位地参与其中,通过加强合同管理来预防法律风险,把企业的利益维护好、发展好、实现好。

(三)民营企业要合理评估企业法律风险,建立风险防范机制

中国民营企业所面临的法律风险环境与世界企业相比,其面临的法律风险的分值比较低,但是中国企业面临的法律风险分值会逐年上升。因此,民营企业首先要对自己企业面临的法律风险作出合理评估,根据国际通行做法和评估结果,建立法律风险防范机制。对企业整体所涉及的全部法律风险,包括经营管理的每一个环节,进行合法性和合理性评估,这项工作对法律专业知识要求很高,具有很强的综合性和专业性,企业需要聘请专业的律师,仔细进行风险评估,最大限度地规避法律风险。

(四)民营企业要建立专兼结合的防范法律风险的队伍

民营企业应该借鉴跨国公司的做法,建立专兼结合的防范法律风险的队伍。一方面在企业内部设立法务部,配备专职的法务人员处理本企业日常法律事务,其工作重点是参与企业的经营管理,如有关合同签订前的审查,合同履行过程中的跟踪等,全过程、全方位参与企业相关事务。要建立完备的合同管理制度,加强合同管理人员的培训教育。另外,企业还要聘请社会专职律师作为企业的常年法律顾问,为企业提供法律咨询、服务、培训,接受企业的委托参加诉讼,协调处理有关善后事务,使民营企业的法律风险降低到最低。

(五)民营企业要加大对防范法律风险的投入

美国企业支出的法律风险防范费用平均占企业总收入的1%,中国企业实际投入只有0.02%,美国企业在这方面的投入是中国企业的50倍。即使是中央企业在法律风险防范投入上也是严重不足,而在防范法律风险上的投入,会给企业带来成倍的效益。国务院国有资产监督管理委员会政策法规局王黎晓说,“这项工作(指防范法律风险)低投入、高产出,是企业创造效益最经济的途径。……要避免100万元的法律风险损失,可能只需几名企业法律顾问,花上几天时间,认真研究合同,仔细查找合同漏洞和瑕疵,就可避免。”[4]因此,新一代民营企业家特别要注意树立法律风险意识,“补法律课”,把依法办企、依法治企、守法经营的理念落实到民营企业发展过程中的方方面面,降低法律风险,使民营企业在社会主义市场经济的轨道上健康地发展。

[1]钱卫清.民营企业运作的法律风险和防范 [M].北京：中信出版社,2004.

[2]吕景胜.企业如何规避法律风险 [J/OL].(2007-4-30)[2009-9-13].http：//www.gmw.cn.

[3]荣文婷.苏南地区民营经济现状分析[J].江苏技术师范学院学报 (社科版),2009(2)：95.

[4]王黎晓.建立健全企业法律顾问制度积极防范企业法律风险 [J/OL].(2005-08-01)[2009-09-10].http：//www.chineselaw yer.com.cn.

[5]沈世娟.认定侵犯商业秘密罪应注意的几个问题[J].江苏工业学院学报 (社会科学版),2009(3)：23.

Legal Risks Prevented by Private Enterprises

WANG Ya-yuan1,JIANG Jian-hong2,L EI jing-fang3
(1.School of L aw and Politics,Jiangsu Polytechnic University,Changzhou 213016,China;2.HohaiUniversity,Changzhou,Changzhou 213022,China;3.XinbeiD istrict people’s Court,Changzhou 213002,China)

Private-owned economy has become the major part of socialist market economy.During its development,how ever,many risk s arise,such as risks related to ownership,the potential risk s of enterprise establishment,of contract signature and enforcement,of fianance,as well as of of business secret protection.In order to solve the problem,some measures should be taken：regulating the conducts of company establishment,making clear the property right,imp roving the awareness of legal risk prevention, reasonably assessing legal risks of the enterprise,establishing the mechanism of risk prevention,constructing a team with professional and extra practitioners and increasing the budget of risk prevention.

private enterprise;legal risks;prevention;countermeasures

刘志新)

DF412.3 文献标码：A

1672-9048(2010)01-0027-04

2009-11-19

王亚媛 (1965—),女,江苏常州人,硕士,副教授,主要从事民商法研究。