贿赂犯罪行为客观方面研究

邱 灵

(广州市人民检察院,广东广州 510730)

贿赂行为是一切贿赂犯罪的客观要件,何为贿赂已随时代的发展而变迁。人的需要的多样性和各种需要的此起彼伏是行贿行为客观方面演变的推动因素。因此,贿赂的外延有待重新界定,这也是国内外的贿赂犯罪立法发展的趋势。

一 、贿赂的历史沿革

贿赂的原义是指礼物、贡献,本是褒义,贬义的贿赂则是后起的意思。《诗经·卫风·氓》:“以尔车来,以我贿迁。”贿谓财物。《诗经·鲁颂·泮水》:“大赂南金。”《毛传》:“赂,遗也。”都是本义。到了中古时代,贿赂才演变为我们现在的贬义意思——私赠财物而行请托。柳宗元《答元饶州论政理书》:“弊政之大,莫若贿赂行而征赋乱。”

我国古代刑律上的贿赂罪也叫赃罪,财物是贿赂的唯一行为客体。我国历史上有关贿赂罪的规定可以追溯到距今四千年左右的夏朝。《左传·鲁昭公十四年》载:“夏书曰:昏、墨、贼、杀,皋陶之刑”。《左传》关于“墨”的解释说:“贪以败官为墨。”这里的“墨”就是指财产犯罪,包括贪污受贿[1]。商代的刑法更进一步,规定凡以官吏身份接收了他人的财物,就构成赃罪,贿赂罪的原始形态初步形成。西周时《吕刑》规定的“五过罪”中“惟货、惟来”之罪就是官吏敲诈勒索,行贿受贿,接收请托,贪赃枉法。到了战国,法家李悝在《法经·杂律》中最早提出了“受金罪”罪名,规定:“丞相受金,左右伏诛,犀首以下受金则诛,金自镒以下罚,不诛也,曰:金禁。”这里所谓的受金,即受财,也就是受贿,“金禁”就是禁止受贿。秦律规定:“通一钱,黥为城旦。”就是行贿一钱,而应处以城旦刑罚。又有规定:“邦亡本通钱过百,已复;后来盗而得,何以论?以通钱。”汉文帝十三年曾颁诏规定:“吏坐受赇枉法……已论命复笞罪者……”《晋律》二十篇中,把请赇律列为单独一篇,贿赂罪的对象只为财物。北魏法律《魏书·刑罚志》载:“律,枉法十匹,义赃二百匹大辟。”唐律《职制》篇规定,“受人财而为请求者,坐赃论加二等,监临势要,准枉法论”,“诸监临之官受所监临财物者,一尺笞四十……五十匹流二千里,与者,减五等,罪止杖一百,乞取者,加一等,强取者,准枉法论”。《宋刑统》因袭唐律。《明律》则专设了“受赃”一节,规定凡受财枉法,有禄人赃满八十贯处绞,无禄人赃满一百二十贯处绞。受财不枉法,赃满一百二十贯杖一百流三千里。“说事过钱”(行贿)者杖一百,迁徙。

可见,财物的收受是当时构成贿赂犯罪的必备要件。古代之所以将贿赂规定为财物,有其历史的原因:一是由于当时生产力发展水平低下,社会物质产品匮乏,决定了人们追求的就只能以物质要求为满足,因而财物成为当时主要的、唯一行之有效的贿赂形式。二是“赃罪”的内容实质体现出贿赂手段方法的单一性、明显性。在古代的法律中,历代立法者自然而然以收受财物的数额来“计赃制罪”,反映出单一的权钱交易范畴[2]。三是按一般社会传统观念,如权钱交易、以权谋私,显性的贿赂一般均以财物为内容。四是在实际操作中,“财物”的直观性和可量化性大大方便了定罪制罪,能够满足简单立法和司法的需要。

二 、贿赂立法的国际趋势

贿赂,英文为 bribe或 bribery,在美国联邦法律中,是指意图影响公务行为而向官员给付、应允的任何“价值(value)”或非法“对价(consideration)”。所谓“对价”,即为诱使或换取对方履行或答应履行而给予、应允的某些好处,原指普通法上有效合同成立的一项要件;所谓“价值”,是指当事人主观赋予礼物者的,哪怕该礼物毫无商业价值,即任何给付、应允,只要其物质或精神上的好处为双方当事人主观认可,如果其他要件(比如“公务行为”)也得到满足,就是贿赂[3]。可见,贿赂的法律意义,在美国不仅包括财物,也包含非财物类利益,即凡是能够满足人的需要的一切利益,既包括有形的也包括无形的。因而除金钱或财物外,艺妓表演、酒食招待、允许性交、介绍职业等无形的利益,均可成为贿赂的内容。

日本和德国的司法也采取此观点。日本在明治四十四年四月十五日大审院判决就承认允许性交是贿赂。《德国刑法典》第 331条第 1项规定:“公务员或从事特别公务人员对于现在或将来职务之行为要求、期约或收受利益者,处 3年以下自由刑或并科罚金。”其中受贿的内容界定为宽泛的“利益”,显然也包括以货币计算的物质性利益外的其他一切非物质性利益。韩国现行《刑法典》第 129条第 (1)项规定,“公务员或者仲裁人,收受、索取或约定与职务有关的贿赂的”视为犯罪。我国台湾地区《刑法》第121条也规定:公务员或仲裁人对职务上之行为,要求、期约或收受贿赂或其他不正利益者,处 7年以下有期徒刑,得并科 5000元以下罚金。我国香港特别行政区《防止贿赂条例》规定“凡公务人索取或接受某种好处,或群众中有人向公务人员提供某种好处……”视为犯罪,其“好处”包括一切可想象的利益[4]。

可见,上述国家或地区都把受贿犯罪的对象扩展为物质利益和非物质利益两大范畴。

三、“贿赂”的学界之争与理性界定

关于贿赂的内容和含义,各国学者的认识一直都不统一,目前主要有以下学说。

1.有形利益说。该学说把贿赂看成有形的或物质上的利益,即贿赂是指财物和财产性的利益,如提供住房、旅游、实物招待、免除债务等。还有从更广的意义上理解有形的或物质上的利益,不要求这种利益能够用金钱来估价。如日本的冈田朝太郎博士主张,不能以金钱估价,如属有形者,即可为贿赂,“贿赂是关于职务所收受之不正当物质利益,单纯之精神利益,并无认为贿赂而予以禁止之必要”。

2.金钱估价说。该学说把贿赂的内容仅限于能够用金钱来估价的有形的或物质上的利益。这种主张主要着眼于量刑操作上的方便,实质上是有形利益说的一种。日本学者泉二新熊认为:“征诸现行法文意,要求或约定之贿赂,可解为得以收受之物,从而必系收受时得予估价者,故认为贿赂应限于财物。”

3.需要说,该学说认为凡是能够满足人的需要的一切利益均为贿赂犯罪的对象,既包括有形的也包括无形的。因而除金钱或财物之外,还包括艺妓表演、酒食招待、允许性交、介绍职业等无形的利益,均可成为贿赂的内容。日本学者小野清一郎认为:“贿赂不限于具有财产价值者,可令人满足欲望或需要者即可。”赵琛在其所著《刑法分则实用》一书中认为,“贿赂既包括财物,也包括其他不正利益”。即指“凡可以供人需要满足欲望者,不问其为有形无形之利益”。实际上是采用“需要说”的观点,这是台湾刑法学界的通说。

大陆刑法学界在“贿赂对象”问题上的认识,基本上有三种观点:第一种主张贿赂是指财物和财产性利益;第二种主张贿赂仅指财物,刑事立法上的规定即属此种;第三种主张贿赂既包括财物,也包括非物质性的不正当利益[5]。在司法认定中采第二种观点者居多。

美国腐败问题权威、联邦上诉法院第九巡回法庭法官努南在其《贿赂史》中指出,贿赂首先是关于某类互惠行为的道德界定,其概念之核为一种诱惑,以期对本应无偿履行的公务施加不当影响。一行为出于互惠的目的 (在形式上表现为自愿)却因令人厌恶、引起公愤而入罪,离不开社会道德、文化价值和政治利益等方面的甄别和意识形态化的法律定义。贿赂和表示友谊、礼节或善良风俗的送礼,在外部行为特征和好处内容上很可能相差无几,例如都是投桃报李,一时一地的法律之所以认定一桃一李为贿赂而禁止,最终只有在产生该法律的社会的政治、文化、经济体制和正义观那里才能找到解说[3]。因此,“贿赂”的含义具有历史性。而准确界定“贿赂”在当代中国的科学含义,也必须结合中国社会的政治、文化、经济体制和正义观,从中寻求解说。

四、贿赂的本质属性

按照我国刑法关于贿赂犯罪的规定,贿赂的内容为“财物”。在立法及司法上,均将贿赂的实际财物额作为定罪量刑的标准。这一界定,正如有学者指出的,具有可操作性[6]。但它并不是对“贿赂”含义的科学界定。在当今社会,由于经济的日益发展以及整个社会物质生活水平的提高,人的需要随着时代的发展发生了变化,人在物质上满足后必然转向非物质性的要求。也正因为如此,一部分国家工作人员除满足于获取财产性利益的要求外,也有非财产性利益的追求,如对性 、对相互牟利等。目前,以提供性服务、高档娱乐消费、出国旅游或给予高档房屋居住权等等名目繁多的贿赂愈来愈多,这说明贿赂的内涵外延及其对象随着社会经济的发展和物质、文化、精神生活的改变而改变,并且日益扩大。这种需求的多样性和层次的不断变化,也决定了贿赂内容方法趋向多样性、复杂性、隐蔽性。以往那种以权钱交易为主的贿赂范畴已被权色交易及权与其他非财产性利益的交易所打破,呈现出利益交易的多样性。传统的贿赂犯罪行为客观方面的内涵、外延规定已无法涵盖今天贿赂犯罪的众多形式,难以适应当今惩治打击贿赂犯罪的需要。仅仅将财物作为贿赂的内容,已无法涵盖新出现的以非财产性利益输送为内容的贿赂犯罪,导致对于此类贿赂犯罪行为法无明文规定,在法律认定上束手无策,难以实现惩治和预防贿赂犯罪的目的,不适应我国打击贿赂犯罪和加强反腐倡廉工作的需要。因此,从现实和发展角度出发,现行刑法对贿赂内容限定为“财物”难言其合理性。

“贿赂的本质在于,它是与国家工作人员的职务有关的、作为不正当报酬的利益”[7]。它有以下要素:(一)贿赂与国家工作人员的职务存在关联性。职务是国家工作人员基于其职权及地位应当作为公务处理的一切事务,其范围由法律法令或职务的内容决定。职务行为既可能是作为,也可能是不作为。贿赂与职务的关联性,是指因为行为人具有某种职务或地位,才可能向他人索取贿赂,他人才向其提供贿赂。(二)贿赂与职务行为之间存在对价关系,是作为职务行为的不正当“报酬”的利益,即贿赂是对国家工作人员职务行为的不正当报酬。不正当报酬不要求国家工作人员的职务行为本身是不正当的,而是指国家工作人员实施职务行为时不应当索取或收受其正当合理利益之外的利益却索取、收受了这种利益。(三)贿赂还必须是一种能够满足人的某种需要的利益。结合国外刑法及我国香港与台湾地区刑法中规定的贿赂内容和现行社会发展的实际需要,我们认为,我国刑法关于贿赂的内容和含义也宜采取“需要说”,即将贿赂对象规定为“财物及其他不正当利益”。贿赂的对象,不问是有形的还是无形的,一切以满足人的需要或欲望的利益均包含在内[8]。行贿受贿是以某种利益作为标的进行的交易,既可以用金钱、财物,如糕点盒、谢礼金、由金钱消费借贷合同产生的金融利益、债务的清偿、保证或担保的提供等作为标的,也可以用其他非物质性利益,如饮食的招待、宴会中的吃喝、艺妓的表演、异性间的性交、高尔夫的会员权、公私职务及其他有利地位、就职的斡旋等作为标的。

五、贿赂本质属性的界定依据

对贿赂本质属性的分析及内涵的界定有着科学合理的依据。

1.贿赂罪侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性、公正性。按立法的原意,贿赂犯罪被定为一切损害国家工作人员职务的廉洁性并达到法定程度的行为,因此,并不以“财物”为必需,行贿人为达到个人目的,通过行贿而满足受贿人的要求,受贿人以手中之权为他人谋利,换取不义之利,其双方的交易实质上都侵害了国家工作人员职务的廉洁性,贿赂的内容究竟为何物,不影响行为的性质。因此,这种利益既包括一切有形的物质性利益,也包括其他的非物质性利益。

2.社会危害性是犯罪的最基本特征,某一危害行为的刑事违法性应最大限度体现出该行为的社会危害性,达到危害性质与刑事责任相当。在贿赂犯罪中其内容是否为财物并不影响该行为社会危害性的大小,且从某种意义上说,以非物质性利益为内容的贿赂犯罪可能更易于腐蚀国家公务员队伍,败坏风纪,助长特权思想.如“98.9.8”案中湛江海关原关长曹秀康被张漪用色相拉下水之后放纵走私案,胡长清、成克杰、李纪周、慕绥新等腐败分子在大肆进行权钱交易的同时,其权色交易的所作所为,在社会上造成的恶劣影响,其社会危害性严重程度远非有形的物质、有价的财物所能比拟。

3.人的需求是多层面的,美国心理学家马斯洛(Malslow A.H.)指出人的需要为五个层次 (生理需要、安全需要、归属和爱的需要、尊严需要、自我实现需要),后一层次需要较前一层次需要更为高级。在物质需求满足后,人还会有更高的自我实现的需求。即使是社会发展到官员无需收受贿赂便能维持极其优越的生活,而且他们也认识到“财物”受贿犯罪成本极高,得不偿失之后,他们还是可能通过收取其他非物质性的利益,诸如“性服务”等来实现他们的特权需求,刑法如果不将这种行为治罪,无疑为腐败开了口子。

4.从现实生活来看,愈来愈多的贿赂犯罪趋于隐性,单纯的“财物”贿赂被形形色色的“好处”取代。事实上,从世界各国包括我国在内所发生的许多类似案例来看,要收买国家工作人员为自己谋取不正当利益,并非一定要付出物质性利益,如前所述有的国家工作人员利用职权牟取私利,也并不都追求财物,其追求的利益范围很广,既包括满足人需要之要求,也包括满足人欲望之要求。某些握有实权的领导干部允诺他人以好处,让对方为自己办事,以权易权。目前社会不少的腐败之风即如此。一位法官说,大多数职务犯罪都有情妇的介入,情妇在职务犯罪中起着十分重大作用。据报道,某市审理的102件职务犯罪案件中包“二奶”者占 90%,有的甚至包“三奶”“四奶”。如果把贿赂的内容仅限于财物,显然无法涵括一切现实生活中可能发生的现象,导致对类似贿赂犯罪的放纵。

5.对贿赂罪的客观认定,不仅要看受贿人获得了什么物质利益或需要,更要看受贿人受贿后,利用职务给国家、集体造成了何种损失。不能仅从量刑、实际操作的角度来考虑财物计算便利性,致使排除非财产性利益贿赂犯罪的现实性、可能性和危险性,忽视其对社会造成的危害和对国家工作人员职务廉洁性的侵害,使之逃脱法律的制裁。这等于是在牺牲司法利益,有违罪责自负、违者必究、罚当其罪的刑法原则。所以在任何领域内,以任何形式、方法而实施的贿赂犯罪,无论是财产性利益,还是非财产性利益,无论是承诺还是欲望,只要其实质上侵害了国家工作人员的职务廉洁性,都构成贿赂罪,都应当在法律上予以确认。至于有学者提出采用“需要说”后会出现概念的不确定,笔者认为,这完全是属于立法技术层面的问题,且也不是不可克服的,有相当的国外立法例可供参考。财物说的论者担心,扩大贿赂的范围会混淆罪与非罪的界限,扩大了打击面。这种担心既没道理也没必要,只要司法工作人员改变“计赃论罪”的观念,认真分析案情,结合事实对犯罪的危害性作出正确的判断,是完全可以做到正确定罪量刑的。如果贿赂的范围扩大到一切不正当利益,则完全可以在刑法分则条文中规定数额较大、数额巨大、数额特别巨大,以及情节恶劣、情节特别恶劣,并规定相应的法定刑。这就解决了操作性的问题。

贿赂,本义是指礼物、贡献,因此,它有时和表示友谊、礼节或善良风俗的送礼,在外部行为特征上具有相似性。一般社会习惯或社交礼仪范围内的赠与,不属于贿赂,但是,当这种赠与物与公务员的职务相关而接受时,也可具有贿赂性。在这种场合,应当根据公务员的职务内容、该职务与利益提供者之间的关系、当事人之间的亲疏、利益的种类与多寡、接受利益的经过等各种情节进行判断[9]。首先,要考察双方之间的关系是否存在友情关系,是否存在赠与的感情基础,交往是否密切,是否有互相赠与的历史等。赠与是基于长期个人之间交往的友谊和感情而产生的,而且是互相的,是一种朋友之间的礼尚往来、人之常情。因此,详细考察分析赠与基础、历史及双方之间的关系,是区分贿赂罪与赠与的关键所在。不存在这种关系,赠与则是虚假的,是有条件的或有所图的,就是要求受贿人用其手中的权力为己谋取一定的私利。其次,要考察赠与的价值是否符合实际情况。由于赠与是一种无偿性的,所以它的价值是受赠与人经济条件限制的,符合赠与人的承受能力,并且还符合礼仪习俗和情理,超常规和超承受能力的,就具有有贿赂的意图的嫌疑。第三,要考察赠与的方式是公开的,还是秘密的。真正的赠与一般都是公开的,虚假的赠与一般都是秘密的,但也不是绝对的,要综合考察后才能确认。即便是一场仪式中的公开赠与,也不能说不是贿赂。

[1]叶孝信.中国法制史[M].北京:北京大学出版社,1996. 183.

[2]金卫东.应设立“性贿赂罪”[J].刑事法学,2001,(4).

[3]冯象.性贿赂为什么不算贿赂[J].读书,2001,(11).

[4]林竹静.“贿赂”应否仅限于财物[J].法律研究,2001,(9).

[5]向泽选,高克强.刑法理念与刑事司法 [M].北京:中国检察出版社,2000.

[6]孙力.公务活动中犯罪界限的司法认定[M].北京:中国检察出版社,2000.74.

[7]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,1997.919.

[8]大冢仁.刑法概说 (各论)[M].张明楷译.东京:有斐阁, 1992.613.

[9]陈明华.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,1999. 768.