对我国国内法律规定中公共秩序保留的思考——以我国涉外仲裁裁决执行的两个典型案例为视角

谷文昭

(华东政法大学国际法学院,上海200042)

对我国国内法律规定中公共秩序保留的思考
——以我国涉外仲裁裁决执行的两个典型案例为视角

谷文昭

(华东政法大学国际法学院,上海200042)

从广义的公共秩序保留的角度出发,以典型案例为切入点,通过对我国这一制度历史沿革的概述和国内规定的分析,总结了我国公共秩序保留制度的发展成果,提出我国公共秩序保留制度应力图实现法律用语的统一、法律规定的统一、司法体制的统一、适用标准的统一。

公共秩序保留;社会公共利益;结果说;主观说

公共秩序保留(reservation of public order),在英、美法系中称公共政策(public policy),法语中称公共秩序(order public),而德语中称保留条款(vorbehaltsklausel),狭义的公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度[1](P150)。广义的公共秩序保留还包括以公共秩序为由拒绝承认和执行外国法院的判决、拒绝承认和执行国际商事仲裁裁决以及区际私法中的公共秩序保留问题。

17世纪,荷兰法学家胡伯首先将公共秩序引进到国际法律冲突中来,而1804年《法国民法典》第3条和第6条中则首次在世界上以立法的形式确立了公共秩序保留制度。此后,公共秩序保留制度在理论和实践方面都得到了极大的发展,无论是大陆法系还是英美法系的许多国家都确立了公共秩序保留制度。

与世界大多数国家一样,我国也十分注重公共秩序保留制度的建立,这一点在立法上表现的尤为明显。目前看来,无论是在民事总则性法律的《民法通则》中,还是在《民用航空法》、《海商法》等特别法中,无论是在《合同法》等实体法中还是在《民事诉讼法》等程序法中,都订有公共秩序保留条款,我国在立法层面已经建立了较为系统的公共秩序保留制度。

一、我国公共秩序保留典型案例的分析

在司法实践方面,我国以公共秩序为由排除外国法的适用、拒绝承认和执行外国法院的判决、拒绝承认和执行外国仲裁裁决以及拒绝执行涉外仲裁裁决的案件屈指可数。例如,在仲裁裁决的承认和执行方面:到目前为止,最高人民法院没有作出同意援引公共秩序拒绝承认和执行外国仲裁裁决的案例,而经最高人民法院同意援引公共秩序拒绝执行我国涉外仲裁裁决的案例仅有一件[2](P127)。

1992年12月23日美国制作公司、汤姆·胡莱特公司与中国妇女旅行社签订演出协议,约定美国公司到中国几个城市进行演出,但因美国公司不按报经我国文化部审批的演出内容进行演出,演出了“重金属歌曲”,后被文化部决定停演。于是双方在合同履行过程中发生争议,美国公司根据合同中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁,仲裁庭作出裁决裁定中国妇女旅行社向美国公司支付所欠款项的70%。于是美国公司向北京市第一中级人民法院申请执行仲裁裁决。中国妇女旅行社提出应不予执行仲裁裁决,理由是美国公司在华演出违反我国的社会公共利益。北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院均认为本案仲裁裁决的执行将违反我国公共秩序,拟不予执行,并向最高人民法院请示。最高人民法院经审判委员会讨论,于1997年12月26日向北京市高级人民法院作出他(1997)35号复函,认为“美方演员违背合同协议约定,不按报经我国文化部审批的演出内容进行演出,演出了不适合我国国情的“重金属歌曲”,“违背了我国的社会公共利益,被我文化部决定停演”。同意根据《民事诉讼法》第二百六十条第二款的规定,即:“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。”对该仲裁裁决不予执行。

而较新的一件有关我国法院是否应以公共秩序为由拒绝执行我国涉外仲裁裁决的案例值得关注,具体案情如下:1998年11月22日,卖方深圳宝升竞高环保发展有限公司、香港合升国际有限公司以及美国Wildcat Mfg.co.Inc.与买方合肥市市容环境卫生管理委员会(后变更为合肥市市容环境卫生管理局,以下简称市容管理局)、合肥市进出口公司之间签订了《合肥市市容环境卫生管理委员会引进美国野猫公司城市生活垃圾处理设备及技术合同》。后来买卖双方在履行合同过程中发生争议,卖方宝升公司、合升国际有限公司遂依据合同中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭于2003年6月2日作出裁决书,裁决买方向申请执行人偿付合同质量保证金272120.20美元以及利息等相关费用。2003年12月24日,合肥市中级人民法院受理了申请人执行仲裁裁决的申请。2004年3月25日,被执行人合肥市市容管理局向合肥中院提出裁定不予执行仲裁裁决的申请,理由是仲裁裁决违反法定程序、主要证据未经当事人质证、认定事实的主要依据不足、适用法律错误等。2004年5月31日,合肥中院举行了执行听证。合肥中院审委会一致意见认为若执行该仲裁裁决将显然违背社会公共利益,拟依照我国《民事诉讼法》第二百六十条第二款的规定,裁定不予执行仲裁裁决,并向安徽省高级人民法院请示。安徽省高院审判委员会对于此案的倾向性意见认为国家投资1.05亿元的垃圾处理场因设备和技术问题闲置至今,执行该仲裁裁决显然违背社会公共利益,因此,拟依据我国《民事诉讼法》第二百六十条第二款裁定不予执行,并向最高人民法院请示。最高人民法院在接到请示后于2006年1月23日向安徽省高级人民法院作出[2005]民四他字第45号复函,复函中指出《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第二款“社会公共利益不仅是为了维护仲裁程序上的公平,而且还担负着维护国家根本法律秩序的功能。从本案情况来看,有关合同的签订与执行并不存在违背社会公共利益以至无法为我国法律秩序所容忍的情节。同时,有关设备闲置并非执行相关仲裁裁决产生的结果”,最终认定本案相关仲裁裁决应当予以执行。

1995《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》规定如果人民法院准备根据我国《民事诉讼法》第260条或者《纽约公约》的规定或者互惠原则裁定不予承认和执行外国仲裁裁决以及不予执行涉外仲裁裁决时,必须逐级上报至最高人民法院,经同意后才能不予承认和执行。根据这项《通知》,法院系统建立了不予承认和执行外国仲裁裁决以及不予执行涉外仲裁裁决等有关问题的报告制度(以下简称“报告制度”)。所以,就这两个案例来说,是否以公共秩序为由拒绝执行涉外仲裁裁决的最终决定权都在最高人民法院。

这两个案例都是就合同履行发生争议,并且都涉及公共秩序保留问题,案情本质十分相似,但最高人民法院作出了两种截然不同的处理结果。对第一个案例,有学者认为当时我国对于文化演出市场管制比较严格,最高人民法院主要强调被文化部停演的“重金属歌曲”与我国国情不符,如果执行该裁决是对该领域法规的违反[2](P128)。笔者同意这种看法,笔者认为从执行仲裁裁决的结果来看,执行仲裁裁决本身并不会违反社会公共秩序,最高人民法院在公共秩序的适用标准上倾向于比较主观。而在第二个案例中,最高人民法院认为合同的签订与执行并不存在违背社会公共利益以至无法为我国法律秩序所容忍的情节,并且强调“有关设备闲置并非执行相关仲裁裁决产生的结果”,笔者认为最高人民法院对于这个案件在公共秩序的适用标准上充分考虑了执行的结果,比较客观。将这两个案件的处理结果比较来看,我们可以看到我国法院对于公共秩序条款的使用越来越谨慎,并在公共秩序的适用标准上由原来的主观考量向更为先进、合理的结果考量进行转变。

二、我国公共秩序保留国内规定的历史沿革

我国有关公共秩序保留的最初的立法是1950年11月的《关于中国人与外侨、外侨与外侨在中国婚姻问题的意见》(以下简称1950年《意见》)。该《意见》指出:中国人与外侨在中国结婚或离婚,不仅适用中国的婚姻法,且宜于适当限度内照顾当事人本国的婚姻法,但“适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。”

1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第4条规定:“订立合同,必须遵守中华人民共和国法律,并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。”该法第9条第1款进一步规定:“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。”同时该法第5条第2款还规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”

1986年《中华人民共和国民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第260条第2款规定:“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。”第262条第2款规定:“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。”第268条规定:“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权,安全,社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权,安全,社会公共利益的,不予承认和执行。”

1993年的《中华人民共和国海商法》第276条以及1996年的《中华人民共和国民用航空法》第190条的规定与《民法通则》的第150条规定完全相同。

1999年的《中华人民共和国合同法》第7条、第52条、第126条第2款的有关规定和1985年《涉外经济合同法》第4条、第9条第1款和第5条第2款的规定相似。

2005年最高人民法院公布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(以下简称2005年《纪要》)中第54条规定:“适用外国法律违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益的,该外国法律不予适用,而应适用中华人民共和国的法律。”

2007年《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》于2007年10月28日通过。新的《中华人民共和国民事诉讼法》第258条、第260条第2款、第266条的有关规定和1991年《民事诉讼法》第260条、第262条第2款、第268条的规定完全相同。

就我国的公共秩序保留的立法实践可以看出,我国十分重视公共秩序保留制度的建立,把公共秩序保留与国家的主权独立、司法独立和国家、社会利益相联系,成为我国一个重要的立法和司法原则。

二、我国公共秩序保留国内规定的分析

虽然我国早在1950年就开始了公共秩序保留的相关立法,其间经过不断的发展和进步,也形成了较为成熟的立法模式并已经有比较完备的关于公共秩序保留制度的规定,但是,必须清醒看到,我国在公共秩序保留的立法技巧和运用上与发达国家相比还存在一定的差距,也存在着一些有待完善的地方。

1950年《意见》中的规定是新中国第一次采用公共秩序保留的立法,采取了间接限制的立法模式,即在有关法律中,明确规定有关国内法是强制地直接地适用于有关涉外民事关系的,从而表明它具有完全排除外国法适用的效力,这体现了公共秩序保留的积极功能。并且1950《意见》的规定使用了“公共秩序”、“公共利益”、“基本政策”的措辞来表示国际私法上公共秩序保留的涵义。

1985年《涉外经济合同法》的一系列规定同样沿用了间接限制的立法模式,相比1950年《意见》的进步之处在于明确规定了违反公共秩序的后果,即合同行为无效。并且《涉外经济合同法》的相关规定采用了“社会公共利益”这一词来说明公共秩序保留的内涵,较之于1950年《意见》规定中的三个表述更加精简明确,而且被之后的1986年《民法通则》所采用。有的学者在评价《民法通则》中“社会公共利益”一词时指出这是一个弹性条款,是一个抽象概念,这跟国际上大多数国家的普遍做法是一致的[3](P183)。而《民法通则》第150条的这一用词正是来源于《涉外经济合同法》的一系列规定。此后,我国立法中基本上就采用“社会公共利益”来表达公共秩序保留的涵义。

1986年《民法通则》第一次在中国冲突法中规定了公共秩序保留制度[3](P184)。作为民事法律中总则性的法律,《民法通则》中的第150条的规定采用了与以往不同的直接限制的立法模式,即在本国的冲突规范中明确规定,外国法的适用如与内国的公共秩序相抵触的,则不予采用,体现了公共秩序保留的消极功能。有的学者认为公共秩序保留的直接作用就是排除本应适用的外国法在内国的适用,而其实质在于维护本国国家及其人民的利益,因此公共秩序保留是国际私法中的“安全阀”[4]。《民法通则》第150条的规定就是很好地起到了“安全阀”的作用。我国这一立法模式,跟国际社会在公共秩序保留的立法模式上的多数做法是相吻合的[3](P185)。在公共秩序的适用标准上,有两种学说:“主观说”认为如果外国法的内容本身与法院地国的公共秩序相抵触,即可排除外国法的适用,而不问具体案件中适用该外国法会产生何种结果。“结果说”认为只有当适用外国法律的结果确实违背了我国公共秩序时,才予以排除适用。由此可见,《民法通则》第150条的规定采用了更为先进的“结果说”。这既顺应了国际社会潮流,又合情合理,可以切实维护当事人的利益[5]。此外,《民法通则》第150条将违背我国公共秩序的国际惯例也予以排除适用,学者们普遍认为这是我国公共秩序保留条款的独特之处。但“国际惯例”的内容并不明确,有待权威解释[4]。另外也有学者认为法院以公共秩序为由排除国际惯例的适用是不恰当的[6],还有学者对排除国际惯例的不合理性做了阐述[5]。此外,在凝结了中国国际私法学界心血的《中国国际私法示范法》的第15条规定也表明不能因公共秩序而排除国际惯例的适用。

1991年《民事诉讼法》第260条、第262条第2款、第268条对涉外仲裁机构作出的裁决的执行、外国请求司法协助以及外国判决的承认与执行方面作了关于公共秩序保留的规定。这是我国首次在程序法中规定公共秩序保留条款,对指导我国公共秩序保留的司法实践有重要意义。但许多学者对该规定提出了批判性意见,有的学者认为该规定中的公共秩序的内涵不仅包括一贯使用的社会公共利益,还包括“法律基本原则”、“主权”、“安全”的内容,会影响公共秩序保留在实践中的运用[7],也不利于法律用语的规范化和科学化[8];还有的学者认为该规定采用了“主观说”,与我国《民法通则》第150条所采用的“结果说”相矛盾,不利于当事人利益的保护,不利于对公共秩序保留适用的适当限制。

1993年《海商法》第276条和1996年《民用航空法》第190条都与《民法通则》规定完全一样,而1999年《合同法》的相关规定也与1985年《涉外经济合同法》的规定相似,笔者在此不作赘述。

2005年《纪要》第54条是我国有关公共秩序保留较新的司法解释,体现了公共秩序保留制度在我国的最新发展成果和发展趋势。该规定采用直接限制的立法模式,在公共秩序保留适用标准上采用“结果说”。这两点都是对《民法通则》第150条合理成熟之处的继承。此外该条规定中没有将违背我国公共秩序的国际惯例予以排除适用,这是一大进步之处,既消除了之前许多学者分析的将国际惯例纳入我国公共秩序而加以排除的种种不合理之处,又与国际普遍做法一致。另外,该条规定的另一大进步就在于首次确定了我国在适用公共秩序保留排除国外法之后的准据法适用问题,明确表示“应适用中华人民共和国的法律”,这样一来就消除了公共秩序保留适用上的“盲点”,有利于司法实践的具体操作,在一定程度上限制了公共秩序保留的滥用。当然,2005年《纪要》第54条仍有需要完善之处。首先该规定中用了“法律基本原则”和“社会公共利益”来规定公共秩序保留的内涵,与以前的立法都不一致,会导致公共秩序保留这一概念的不明确和不统一。其次,该规定表示在排除外国法律适用后的准据法是法院地法,即中国法律,但许多学者认为在排除本应适用的外国法后,并不可一律代之以法院地国的内国法[4]。

2007年新《民事诉讼法》和1991年《民事诉讼法》相比在公共秩序保留方面的规定并没有什么变化,没有采用2005年《纪要》第54条的最新成果。

三、我国公共秩序保留制度的反思和建议

我国在建国之初就开始了公共秩序保留方面的立法尝试。从1986年《民法通则》第一次确立我国的公共秩序保留制度到最近的2005年《纪要》的最新规定,可以看到我国公共秩序保留制度的建立和完善在立法的探索中循序渐进,不断发展。从间接限制的立法模式到国际社会普遍采用的直接限制的立法模式,从“主观说”的适用标准到更加合理公正的“结果说”的适用标准以及排除外国法后所适用的准据法规定的从无到有,中国的公共秩序保留的立法一直在前进和完善。

在司法实践方面,我国以公共秩序为由排除外国法的适用、拒绝承认和执行外国法院的判决、拒绝承认和执行外国仲裁裁决以及拒绝执行涉外仲裁裁决的案件屈指可数,表现出我国对于公共秩序条款的使用是慎之又慎。特别在拒绝执行涉外仲裁裁决方面,最高人民法院利用“报告制度”有效地防止了法官自由裁量权的滥用。在公共秩序的适用标准方面,我国法院从以往倾向于主观考量向更为先进、合理的结果考量方向转变,值得肯定。

当然,我国的公共秩序保留制度仍有一些需要进一步完善的地方,笔者就此提出以下几点意见和建议。

1、应力图实现法律用语的统一。多年来,我国立法中对于“公共秩序保留”的表达一直不一致,用的最多的是“社会公共利益”,此外,还有“法律基本原则”、“主权”、“安全”等用语,界限过于宽泛。由于我国公共秩序保留制度的不断发展和完善,虽然在表述公共秩序保留内涵时,出现一系列表述不一致的用语也是在所难免的,但是由于这些用语的不一致,给司法实践中的具体把握带来了困难。因此笔者建议将来在民法典及相关法律中,明确确定使用某一词语来阐述公共秩序保留的内涵,这样可以结束对公共秩序保留表述不一致的现象。

2、应力图实现法律规定的统一。我国公共秩序保留的立法发展至今,在目前现行法律的相关规定中,都有成熟和合理的部分,并且这种成熟和合理的部分越来越多,但是每个规定中都有不尽完善之处,甚至相互之间有相互矛盾的地方,这给司法实践带来了很大的困难,以至会出现“双重标准”的现象,即同一案件运用不同的法律会得到不同的结果。这反映出我国公共秩序保留制度的立法缺陷。因此笔者建议在今后的民法典或中国国际私法中对于我国以往的相关立法做一个归纳,吸收其中成熟和合理的经验,做一个统一的立法。

3、应力图实现司法体制的统一。司法实践方面,鉴于最高人民法院的“报告制度”的实行比较成功,因此笔者建议在条件成熟的情况下,可以将“报告制度”扩大适用于拒绝外国法的适用以及拒绝承认与执行外国法院的判决方面,形成一个系统的公共秩序保留的司法体制。

4、应力图实现适用标准的统一。在冲突法方面, 1986年《民法通则》在公共秩序的适用标准上采用了“结果说”,以后的一系列冲突规定也延续了这一标准。而在程序法方面,1991年《民事诉讼法》的相关规定在同一问题上采用的是“主观说”,并且2007年新《民事诉讼法》在这方面仍然没有作出变化。冲突法和程序法的规定相互脱节甚至相互矛盾,这会给司法实践带来诸多不便。不过从最高人民法院向安徽省高级人民法院作出[2005]民四他字第45号复函来看,在公共秩序的适用标准方面,我国法院从以往采用的主观考量向结果考量的方向开始转变,法律规定指导着司法实践,而司法实践也会推动法律的发展,因此笔者建议在将来的程序法中,采用“结果说”,以实现公共秩序的适用标准的统一。

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[8]李颖.承认与执行外国法院判决中的公共秩序保留[J].当代经理人,2006,(17):79-80.

Consideration on the Reservation of Public Order System in China’s Domestic Regulations——From the Perspective of Two Typical Cases about Enforcement of Arbitral Awards Involving Foreign Factors in China

GU Wen-zhao
(School of International Law,East China University of Political Science and Law,Shanghai200042,China)

From the broad perspective of reservation of public order,taking typical cases as entry points,this paper sums up the development results of the reservation of public order system in China through outlining the history of this system and analyzing domestic regulations and suggests that the reservation of public order system in China should strive hard to unify law terms,statutes, judicial system and standard of application.

reservation of public order;social and public interests;the results theory;the subjective theory

D92

A

1009-9735(2010)03-0077-05

2010-02-09

安徽省教育厅人文社科研究项目(SK2006199)。

谷文昭(1987-),男,山东威海人,华东政法大学国际法学院硕士生,研究方向:国际法。