土地承包经营权流转的实证分析与对策——基于《物权法》颁布以来法院判决的梳理与研究

吕金芳,郭林将

(富阳市人民检察院,浙江富阳311400)

土地承包经营权制度是我国特有的土地制度,其对于农业生产的稳定与持续、国民经济的建设与发展、城乡社会的平衡与和谐均具有重大影响。在构建和谐社会和建设社会主义新农村的时代背景下,土地承包经营权的流转实效直接关系到“三农”问题的解决与国家和谐稳定的大局。农业丰则基础强,农民富则国家盛,农村稳则社会安。土地承包经营权的流转是指土地承包经营权进入流通领域,并以一定运作方式(发包、转包、互换、转让)在不同主体之间的流动[1]。笔者以2007年《物权法》颁布以来富阳市人民法院有关土地承包经营权的判决为样本,分析其运行的问题与困境,并有针对性地提出对策措施与司法建议。

一、土地承包经营权流转现状的实证分析

尽管土地承包经营权流转的种类、方式众多,但是基本可以划分为两个阶段,即发包阶段的流转和承包阶段的流转,其中发包(亦可称之为权利的创设)是一种特殊的流转方式,构成其他流转方式的前提与基础。笔者以流转的时间先后为序,分述各阶段的流转现状。

(一)土地承包经营权于发包时流转的实证分析

笔者选取富阳市人民法院2007年以来5件土地承包经营权纠纷案件为样本,以发包方式、经营管理、司法救济等方面为切入点,分析土地承包经营权在创设阶段的问题与困境。该5件案例,1件调解结案,4件判决结案,以序号1—5分别编号。调解书:(1)(2007)富新民一初字第282号(2007年7月11日)。判决书:(2)(2007)富民一初字第267号(2007年3月13日);(3)(2007)富民一初字第1692号(2007年11月3日);(4)(2008)富民一初字第1366号(2009年3月29日);(5)(2008)富民一初字第1668号(2008年12月10日)。

1.土地承包基本情况

(1)承包方式。1件案例采用家庭承包方式,其余4件案例均为其他方式承包中的协商承包方式。

(2)承包期限。2件案例法院判决合同有效,继续履行,不存在合同解除情形。其余3件案例的承包期限分别为10年、4年、3年,合同解除时实际履行时间分别为7.25年、3.42年、4.83年,合同履行率①分别为72.5%、85.5%、超期61%,平均履行率只有73%。

(3)登记造册、办理承包经营权证。1件案例为家庭承包方式,登记造册,办理权证,其余4件案例均未登记造册,也未办理权证,比例高达80%。

(4)对外发包程序合法性。在对外发包的3件案例中,土地类别为鱼塘、林地、耕地,没有一件为“四荒”土地,而且也没有一件履行了合法的表决程序和审批程序,违法比例达60%。

2.双方诉求与司法救济情况

(1)违约情形。1件案例双方违约,2件案例发包方违约,2件案例承包方违约,双方违约率各为50%。

(2)司法救济。就合同效力而言,承包方要求确认合同效力的1件案例,得到法院支持。就承包款而言,发包方要求支付承包款的3件案例,其承包款的请求与数额均在一定程度上得到法院支持。就诉求满足度而言,5件案例平均诉求满足度为71.9%。

(二)土地承包经营权于承包时流转的实证分析

笔者选取富阳市人民法院2007年以来7件土地承包经营权纠纷案件为样本,以流转方式、行政监管、法律保障等方面为切入点,分析土地承包经营权在流转阶段的问题与困境。该7件案例,6件判决结案,1件调解结案,以序号6—12分别编号。判决书:(6)(2007)富大民一初字第94号(2007年6月25日);(7)(2007)富大民一初字第95号(2007年6月25日);(8)(2007)富民一初字第1784号(2007年10月29日);(9)(2007)富民一初字第2018号(2007年11月28日);(10)(2009)杭富民初字第50号(2009年2月11日);(11)(2009)杭富民初字第51号(2009年2月21日)。调解书:(12)(2008)富大民一初字第190号(2008年7月7日)。

1.土地承包经营权流转基本情况

(1)流转方式与合同形式。案例全部以转包方式流转,即使1件案例双方未履行,也口头约定转包方式。1件案例未签订正式合同,比例为14.29%,2件案例签订书面合同,比例为28.57%,4件案例为口头合同,比例为57.14%。《农村土地承包法》第三十七条所确立的“土地承包经营权流转应签订书面合同”的要求,实现率仅28.57%。所有案例均在本集体经济组织成员间流转反映了承包土地流转的市场化程度不高。可以推定,土地承包经营权流转市场的欠缺,导致双方当事人信息不对称,不能及时沟通是这一现象的重要原因。

(2)土地承包经营权流转备案。1件案例因合同未成立不存在备案情况,2件案例由发包方转包无须进行备案。4件案例应当备案而没有备案,比例竟为100%。

(3)土地类别、承包面积与承包费。土地类别鱼塘、矿山、茶山各1件,比例各为14.29%,耕地4件,比例为57.14%。除2件案例面积未经丈量外,其余5件案例的土地承包总面积为86.7亩,平均17.34亩。除2件案例未确定承包费外,其余5件案例的年均承包费为18096元。此外,矿山承包费显著高于其他案例,高达60000元/年,耕地承包费在7500元左右,基本平衡。除2件案例外,其余案例的付款方式均为每年底支付当年承包费。

2.双方诉求与司法救济情况

(1)诉讼原因。1件转包受让方违约而发包方为原告,2件发包方违约而承包方为原告,4件转包受让方违约而承包方为原告。转包受让方违约案例共5件,比例高达71.43%。一方面,反映了当事人守约意识、责任意识不强,另一方面,反映了合同条款规范性较差,缺乏对违约行为的制约机制与惩处手段。虽然发包方违约案件只有2件,比例仅为28.57%,但是此类案件原告数量众多,2件案例的原告人数高达18人,7件案例原告总人数才23人,占了全部案例原告人数的78.26%。因此,此类案件所隐藏的问题相当严重,若不妥善处理极易引起集体上访事件,直接影响新农村建设与整个社会的和谐稳定。而且,这类案件的诉因均是由于发包方违约。可以说,发包方权力行使的合法性、正当性以及权力行使是否符合正当程序对此类案件的影响甚大,应予重视。

(2)原告诉求与被告抗辩。1件涉及物权请求权即要求停止侵害,返还土地,比例为14.29%,1件涉及定金罚则,比例为14.29%,2件涉及确认行为无效,比例为28.57%,3件涉及支付承包款,比例为42.86%。4件案例被告未答辩,自动放弃举证、质证权利,比例高达57.14%,即使答辩了理由也非常简单,反映了被告方对司法程序相当陌生,难以在诉讼中维护自身权益。

(3)司法救济。承包方要求停止侵害,返还土地的1件案例,得到法院部分支持,诉求满足度为50%,要求双倍返还定金并赔偿损失的1件案例,得到部分支持,诉求满足度只有27.90%,相对较低。其余案件原告诉求均得到法院全部支持,诉求满足度为100%。案例平均诉求满足度为82.56%。这说明了在土地承包经营权流转阶段司法机关对守约方的权益保护比较全面。

基于土地承包经营权于发包、承包两个流转阶段的实证分析,笔者得出以下结论:(1)发包方强权地位显著,表现为:其一,协商承包的4件案例中,没有一件为法律规定的“四荒”土地,没有一件履行了合法的议定程序和审批程序,也没有一件依法登记、办理权证,违法发包情形严重;其二,出嫁妇女承包权利得不到保障,发包方可以随意变更承包合同,缺乏平等性;其三,因发包方违约而引发纠纷的案例人数众多,极易造成土地承包关系失衡,危及社会稳定。(2)土地承包经营合同履行率较低,表现为:其一,合同解除案例平均履行率只有73%,农村土地关系不稳定;其二,转包受让方违约比例高达71.43%,反映了当事人法律意识和诚信意识较差。(3)土地承包经营权流转的规范化程度较低,表现为:其一,口头合同成为承包经营权流转的主导形式,个别案例甚至未订合同,书面合同实现率仅为28.57%;其二,无论在发包阶段,还是流转阶段,也无论何种合同类型,竟无一例报发包方备案。(4)经研究,还发现了土地承包经营权纠纷以外的一些问题。例如,承包土地流转的市场化程度不高、村民诉讼权利保障意识不强。

二、土地承包经营权流转困境的原因

(一)集体土地所有权主体的虚位

当前,在土地承包经营权流转过程中存在着一定程度的混乱与无序,原因之一就在于集体土地所有权主体虚位,而危及土地承包经营权之用益物权属性,使得《农村土地承包法》所确立的“赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”立法目的与宗旨难以实现。对于集体土地所有权的主体,《土地管理法》第十条规定为乡(镇)、村、村民小组三级。《民法通则》第七十三条又规定为乡(镇)、村两级。《物权法》第六十条又沿袭了《土地管理法》的规定,确立乡(镇)、村、村民小组,只是将表述方式从原来的“经营、管理”修改为“代表集体行使所有权”。事实上,乡级农民集体组织并不存在,乡(镇)政府是国家行政机关。村民小组是集体经济组织的成员,而非独立的法律主体,也没有独立的法律地位。对于村级所有权主体,我国法律将村委会、村集体经济组织并列规定。现实中,既设立村委会,又设立村经济合作社,究竟应该由谁“代表集体行使所有权”并不明确。所有判决中,既有以村委会为诉讼主体的案例,又有以村经济合作社为诉讼主体的案例,还有两者作为共同诉讼主体的案例②,也诠释了因法律规定不明确而引发的所有权主体代表的混乱。可以说,主体模糊使土地承包经营权创设、行使、流转都受到了阻碍,发包方强权就是明证。有学者就指出:“在这种所有权主体虚置的条件下,很难建立起以限制所有权为基础的用益物权。”[2]

(二)“乡里中间层”权力约束制度的匮乏

由于所有权主体虚位,反而给“乡里中间层”即村委会、村长等实际权力行使者创造了无数的机会,以集体所有权的名义扩大寻租空间。集体土地总是被“乡里中间层”控制,他们对上承担义务、对下实施管理,是国家行政权力的末梢。因此,对土地的控制力本质上是国家公权力的延伸,而绝对权力天然地具有失控的危险,需要制度性约束。然而,审视我国农村权力配置结构,我们惊讶地发现法律赋予“乡里中间层”高度的经营权、管理权,却没有创设任何的监督、制约机制。在农村没有任何力量可以监督与制约“乡里中间层”的权力。正如学者所言:“乡里中间层的存在,其真正职能并不是拥有‘所有权’,而是‘经营、管理’或者说,以所有权的名义‘经营、管理’,指导着‘经营、管理’的,当然不是村民的意志,而是国家的行政意志,后者才是乡里中间层权力的真正来源。于是,在农民利益与公权力发生冲突时,他们当然选择后者。这是权力逻辑的必然结果。”[3]发包方未经法定议定程序与审批程序擅自对外发包、未经承包方同意擅自转包、单方解除承包合同等行为正是权力寻租、缺乏监督的集中体现。

(三)土地承包经营权流转规范性的缺失

完善的土地承包经营权流转合同是土地承包经营权规范流转的前提与基础。尽管《中华人民共和国农村土地承包法》《农村土地承包经营权流转管理办法》《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》等法律法规都对土地承包经营权流转合同做了规范,但是实践中流转合同内容不完备,条款过于简单,双方权利义务不明确,流转土地面积、期限、价款等约定不明或没有约定的问题十分突出。正是由于缺少合同的规范与制约,导致了土地承包经营合同履行率较低,违约现象突出,发包合同平均履行率仅为73%,所有案件平均诉求满足度也仅为77.23%,显然不利于守约方利益的维护。因此,流转规范性的缺失导致“长期合同”没有为土地承包经营权提供有效的法律保障,不利于农村土地关系长期稳定。

(四)行政主管部门监管职责的旁落

我国《农村土地承包法》确立了农业、林业等行政主管部门负有土地承包及承包合同管理的职责与义务。《农村土地承包法》第四十八条更是明确规定了主管机关的资信审查义务。然而,我们发现对外发包的2件案例,均由于承包方违约引起,这也从侧面反映了行政主管部门没有认真履行法定职责与义务,未就承包方的资信情况、经营能力实施严格审查。发包阶段有4件案例没有进行合同备案、权证到户,比例高达80%,流转阶段也有4件案例没有备案,比例也达到了57.14%。对于如此高的比率,监管部门应当予以高度重视。此外,相关行政主管部门的法律法规宣传、教育工作不足,没有及时跟进是合同履行率、守约率偏低的另一重要原因。因而,相关法律法规的培训、指导工作也应当积极开展,以提高村干部依法行政的能力和水平,增强广大村民的法律意识、责任意识、守约意识,保障土地承包经营权有序流转。

三、土地承包经营权规范流转的对策

(一)地方政府的法治创新

集体土地所有权主体虚位是一个制度性、历史性问题,涉及到国家法律的修改、完善和集体土地所有权制度的历史演进。2007年颁布的《物权法》沿袭了《农村土地承包法》的规定,对该问题采取了暂时搁置的态度。但是,这并不意味着地方政府对此就无所作为。地方政府可以在国家法律所确立的集体土地所有权基本构架内,就如何提高承包土地的利用效率、完善土地承包经营权的行使方式、行使程序等具体机制进行探索与创新。国有资产经营管理的改革经验与运行模式,为实现土地承包经营权有序流转提供了合理借鉴。笔者认为,可以借鉴国有资产经营管理的运作模式,将两者分设,相互配合,各司其职。村委会的地位和作用就相当于国资委,代表村民集体行使所有权,其工作重点就是加强对村经济合作社的考核、监督。村经济合作社就相当于管理层,行使管理权,负责实施村委会的决议,从事具体的经营管理。这将有效避免因两者合一,既当运动员,又当裁判员而带来的角色尴尬,也将克服因主体虚位而产生发包方强势的不合理现象。2007年中共中央、国务院颁布的《关于积极发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设的若干意见》(以下简称《意见》)强调,支持农民专业合作组织快速发展,制定具体的登记办法、财务会计制度、配套支持措施,并采取有利于农民专业合作组织发展的税收和金融政策。2008年末,浙江省委召开专门会议强调推进农村基本经营制度、农村土地使用和管理制度和农村民主管理制度创新,加强农村制度建设方面取得突破性进展。地方政府的法治创新,或许如李友根教授所言,将为“国家法治建设提供完善的样本与范例,特别是对于我国这样一个大国来说,地方在法治领域的探索可以成为国家法治建设的先锋”[4]。

(二)规范“乡里中间层”的权力

近年来,涉农信访一直是信访的突出问题,严重影响了社会稳定和新农村建设。究其根源,就是部分乡、村两级干部对党的农村土地政策理解不够、认识不深、执行不力,片面追求经济发展,干涉土地承包,强迫土地流转,其中典型的就是将承包土地统一收拢后交于个别种粮大户经营,损害了广大农民的土地承包权益。根据《意见》之规定,进一步开展农村党的建设“三级联创”活动,选好配强乡村党组织领导班子,加强以村党组织为核心的村级组织配套建设,加强农村基层党风廉政建设,增强农村基层党组织的创造力、凝聚力、战斗力,构建充满活力的村民自治机制,促进农村基层民主健康发展。此外,必须建立违反土地承包法律法规的惩处制度,规范领导干部的从政行为,加强对村干部权力的规范与制约。同时,纪检、检察部门应严肃查处农村土地承包违法违纪案件,以及涉农职务犯罪案件,切实维护农民合法权益,确保农村土地承包关系长期稳定,巩固和完善农村基本经营制度。

(三)完善土地承包经营权流转的制度

土地承包经营权流转是农村生产力发展到一定阶段的必然现象,相应的制度建设必须在维护村民合法权益,促进农村经济发展的前提下进行。首先,建立一套完整、全面、细致的法律法规保障体系。浙江省乃至杭州市可以制定地方性法规、规章,既保护农民合法权益,又促进土地承包经营权合法、有序流转,弥补现行《农村土地承包法》等法律的漏洞与空白,为社会主体提供一种行为的具体规范与合理预期。其次,完善承包土地流转合同。主管部门应提供土地承包经营权流转合同范本,对土地的位置、面积、用途、质量等级、违约责任、承包期限、双方权利、义务作出明确约定。同时,经营权流转合同范本应尽可能地通俗易懂,便于村民理解、领会。再次,积极培育市场化的承包土地流转中介服务组织,逐步完善服务功能,拓展服务领域。此外,还应确立对流转程序、流转方式和检查监督等方面进行规范管理的长效机制[5]。最后,建立承包土地流转市场和交易信息网络,使有意投资农业的农户、经营者能及时、准确地获取可靠信息,为承包土地流转交易创造条件,充分利用市场竞争机制实行优胜劣汰,确保土地资源、生产要素的合理流动与有效配置。

(四)明确行政主管部门的职责

在服务新农村的时代背景下,行政主管部门应依法推进农村土地承包管理工作的制度化和规范化,确保土地承包法律政策落到实处。首先,依法明确各级行政主管部门的工作重点和法律责任,强化法律宣传、培训工作。始终坚持承包方的主体地位,严格按照自愿、有偿的原则,引导农民承包土地依法、有序流转。严禁行政推动,坚决纠正任何以土地流转为名收回、调整农户承包地的行为,特别加强对因农嫁居妇女合法权益的保护。其次,加强农村土地承包档案管理,建立农村土地承包信息化管理系统。建立经常性的检查制度。通过检查,促进土地承包政策的贯彻落实,及时纠正违法违纪行为,形成违法必纠、令行禁止的良好机制。最后,推动农业产业化进程,实现农业一体化经营、一体化管理,鼓励和支持农产品的开发和营销,为广大农户提供技术、资金、信息服务。

(五)构建多元化的纠纷解决机制

在和谐社会语境下,非诉讼纠纷解决机制因程序灵活简便、费用低廉受到中国法学界的青睐。中国是礼仪之邦,儒家思想深入人心,崇尚“和为贵”“息讼”“中庸”的法律文化。中国古代法谚云:“词讼之兴,初非美事,荒废本业,破坏家财。”(《明公书判清明集》)因此,我们应当积极构建和培育多元化纠纷解决机制。这也是党中央、国务院在《意见》中明确倡导的,亦即,一方面,加强基层调解组织建设,充分发挥乡村基层组织处理土地承包经营权纠纷的积极作用,维护农村社会和谐稳定。拓宽农村社情民意表达渠道,建立健全矛盾纠纷的排查调处机制,综合运用多种手段和办法,妥善解决农村社会的苗头性、倾向性问题。深入开展平安农村建设,搞好农村社会治安综合治理,保持农村安定有序。另一方面,探索建立符合农村土地承包特点的和解、仲裁之程序和方法,深入研究新情况、新问题,总结实践经验,提高调处农村土地承包纠纷能力。广泛开展法制宣传教育,增强群众的法律意识,引导农民以理性合法的方式表达利益诉求,依法行使权利、履行义务。建立农村应急管理体制,提高危机处置能力。

注释:

①合同履行率=合同实际履行期间/合同约定履行期间×100%。

②村委会为原告的案例2件(2号、9号案例),村委会为被告的案例3件(3号、6号、7号案例),村经济合作社为原告的案例2件(1号、5号案例),村经济合作社为被告的案例4件(3号、4号、6号、7号案例),其中3号、6号、7号案例村委会、村经济合作社为共同被告。

[1]高汉.关于土地承包经营权流转的法律分析[J].中州学刊,2007(1):90.

[2]马新彦,李国强.土地承包经营权流转的物权法思考[J].法商研究,2005(5):115.

[3]吴向红,吴向东.传统地权秩序对土地承包权的挑战[J].法学,2007(5):115.

[4]李友根.法治的创新与创新的法治[J].江海学刊,2005(5):521.

[5]刘汉成,夏亚华,梅福林,等.现阶段我国农村土地流转状况的实证分析与政策建议[J].商业研究,2006(20):162.