无限防卫权主客观要件的把握

文◎胡 胜*

无限防卫权主客观要件的把握

文◎胡 胜*

一、基本案情

2009年6月16日凌晨，邓某、张某在椒江区红旗新村73号楼一楼后间张某的暂住处打牌。任某和刘某酒后经过，并站在窗口往里探视，双方因此发生口角。刘某即跑到红旗新村70号楼拿来二根棒球棍，任某、刘某各持一根棒球棍并与随后赶到的钟某一起冲到红旗新村73号楼，三人先一起砸了该楼一楼前间的门窗，接着又冲到张某暂住处窗前用棒球棍砸了窗玻璃及防盗窗栅。房内的邓某见有人砸窗后即用手机打110报了警，随后邓某、张某两人各找出一把小刀拿在手中，并移床抵住房门。随后，任某、刘某、钟某踹门并强行将门推、挤开后闯入房内，双方发生打斗。任某、刘某持棒球棍从两边夹住邓某进行击打，邓某背靠墙壁拿小刀朝任某、刘某等人乱划、乱刺，并刺中任某、刘某等人。在此过程中，任某被邓某刺中左胸造成左肺贯穿、心脏破裂致出血性休克死亡。刘某用棒球棒挥击张某时反被张某用刀划伤左前臂，经鉴定其损伤构成轻伤，邓某、张某、钟某在打斗中均受轻微伤。

二、分歧意见

该案在审理过程中，对张某的行为成立正当防卫、不构成犯罪并无不同意见，但对邓某持刀刺死任某的行为应如何定性则存有分歧。

一种观点认为，邓某在任某等人还未开始踹门、闯入住宅前便已准备刀具，有准备斗殴的意思。在任某等人冲入后又持刀向对方乱划、乱刺，且在打斗过程中刺中任某要害，主观上明显带有加害对方的意思，［1］而任某等人的行为并未造成邓某、张某严重伤害，属普通寻衅滋事行为，对其也不能实施无限防卫权，故应追究邓某故意伤害罪的刑事责任。

另一种观点则认为，邓某在对方砸窗后即打电话报警，后又与张某一起用床抵住门不让对方进入，足以证实其主观上并无与人打斗的故意。当任某、刘某、钟某非法闯入张某住处后，任某、刘某二人手持长达70公分的棒球棒挥击邓某，邓某在此情况下才持小刀防卫、反击，系一种保护自身合法权益免受不法侵害的行为，符合正当防卫的成立要件，虽然造成任某死亡的后果，依法亦无须承担刑事责任。

三、法理评析

笔者同意第二种意见，理由如下：

（一）事先备刀不能阻却防卫行为的正当性

我国《刑法》第20条第1款规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”刑法之所以规定正当防卫，目的即在于及时制止正在进行的不法侵害，保护合法权益。因此，只要行为人受到不法侵害，出于正当的防卫意图，即使在防卫中使用刀具等，只要没有明显超过必要限度造成重大损害，其行为也应认定为正当防卫。［2］

本案中，邓某、张某等人在自己住处打牌并无违法之处，其合法权益理应受到法律保护；而任某酒后滋事，伙同刘某等人持棒砸窗、踹门强行闯入他人住宅并用棒球棍击打邓某、张某，显系不法侵害。在此情况下，邓某才持刀挥、刺对方，其主观上具有保护自身合法权益免受侵害的防卫目的，客观上系在任某等人正在实施不法侵害时实施防御、反击行为，该行为完全符合正当防卫的构成要件。

当然，邓某、张某在对方闯入其住宅前已经准备了刀具，严格来说这种防范措施针对的并非“正在进行的不法侵害”，而只是“可能发生的不法侵害”，不过事态的发展是动态的，邓某、张某的防范措施是否发生结果还取决于其是否遭受不法侵害。如果没有不法侵害的发生，则邓某、张某准备的刀具就不会派上用场，事实上其也没有主动跑出房间攻击他人。恰恰相反，邓某、张某当时还曾一起用床抵门阻止对方进入，足以反映出其备刀的目的只是想“防患于未然”。而在不法侵害现实发生时，邓某、张某才使用刀具予以反击，其行为与结果均表明其目的是抵御不法侵害，而不是针对和伤害某一特定人。

确实，实践中还普遍存在这么一种观点：当公民面临威胁时，只能报告单位领导或公安机关，而不能作防卫准备，出门时只能赤手空拳，受到不法侵害时只能呼救或逃避，只有在呼救或逃避无效时才能就地取材或夺取对方工具进行防卫。其实，这种观点既不利于保护公民的合法权利，也与正当防卫的立法精神相悖，显然是不合情理的。因此，是否有报告，是否事先准备防卫工具以及准备什么样的防卫工具，均属另一法律关系，不影响防卫行为的性质，实践中也有很多人在犯罪多发地点及多发时间，随身携带一些必要的防范工具以备不测。［3］

既然我国刑法赋予公民正当防卫权，那么当其人身、财产安全面临威胁时，就应当允许公民作必要的防范、准备，而不能因其事前有所防备或准备械具即否定其行为的防卫性质，更不应强迫公民放任不法侵害的施行。更何况，我国公力防范的手段有限，司法机关的救济主要是在事后进行而不可能对紧迫的不法侵害及时予以规制，在所遭受威胁并不确定或不十分严重的情况下，即使事先报告也未必能得到有效保护。所以，本案中邓某、张某在任某等人已经开始砸窗的情况下，为预防遭受不法侵害而预作准备、防范，不能阻却其在遭遇不法侵害时使用所备刀具抵御、反击的行为成立正当防卫。

（二）防卫意图与伤害故意亦可能同时并存

根据我国刑法理论的通说，犯罪构成是刑法规定的，反映某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。［4］因此，犯罪构成是犯罪之社会危害性的法律标志，各个要件从不同角度说明社会危害性，故不宜认为正当防卫、紧急避险等行为符合犯罪构成。［5］依此理论，一个行为若成立正当防卫，则必然不符合犯罪构成的主、客观要件；反之，若一行为已经符合于某一犯罪的构成要件，也就说明其不可能再成立正当防卫。就本案而言，一种观点即认为邓某的行为符合故意伤害罪的主、客观要件，故而否认其成立正当防卫；另一种观点则恰恰相反。可见，该两种观点对立的根源即在于传统犯罪构成理论。

然而，在面临不法侵害的紧急状态下，行为人可能由于惊恐、紧张、激愤而陷入无意识状态，本能地对加害行为进行反击。这种反击行为不一定都是基于冷静判断而实施的具有防卫意图的行为，但只要客观上是因为面临正在进行的紧急不法侵害，该反击行为就是其自我防卫、自我保护本能的体现，从而不能否定其正当防卫的性质。

同时，在现实生活中，防卫人在实施防卫行为时，防卫意思和加害意思并存的场合也不少见。如先前因为某种客观情况的存在，防卫人预感到会遭受难以预测的侵害，于是事先准备好武器，在对方来袭的时候，使用武器对对方进行迎击的场合，显然不能说防卫人具有纯粹的防卫意思，在这种防卫意思当中，实际上也有通过反击行为加害对方的内容在内。但是，如果认为在这种场合下防卫人的防卫意思不纯粹，就不是正当防卫，显然也是不合适的。在预料到可能受到攻击而事先做好防范、准备的场合，不能因为行为人具有对方若来犯就反击对方的动机就否定其具有正当防卫的权利。也正因如此，日本就有判例认为，防卫意思和攻击意思并存的行为不是欠缺防卫意思的行为，可以将其评价为正当防卫行为。［6］

实际上，防卫意思在某种意义上讲本就包含有伤害意思，行为人实施的防卫行为就是以加害对方的方式制止正在实施的不法侵害，只是法律对此种行为作出其为正义的评价而鼓励公民积极实施，只要其没有超过必要限度造成重大损害［7］，否则刑法关于防卫过当应当承担刑事责任的规定就失去了现实基础。臂如，行为人在遭遇不法侵害而实施正当防卫时持刀刺伤不法侵害人，如果仅造成对方轻伤及以下伤害，一般即认为没有超过必要限度造成重大伤害而无需追究刑事责任；反之，在造成对方重伤以上伤害后果时，如果对方并非正在实施法定的严重暴力犯罪，则一般认为行为人的防卫已经过当，其行为便可能涉嫌故意伤害犯罪。但是，在此种情形下，行为人的主、客观表现其实是完全一样的，只是所造成的后果不同而已。既然在造成重伤以上后果时可以构成故意伤害罪，则同一行为仅造成轻伤害时便不能说行为人当时没有伤害对方的主观故意，否则认定其造成重伤以上后果的行为构成犯罪也就失去了事实基础。

（三）适用特殊正当防卫并不限于既定犯罪

为了有效地保护法益，鼓励公民积极实施正当防卫行为，《刑法》第20条第3款还进一步规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这便是特殊正当防卫，又称为无过当防卫。特殊正当防卫最重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。因此通说认为，对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用特殊正当防卫的规定，对于轻微暴力犯罪或一般暴力犯罪，也不能适用特殊正当防卫的规定，只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，才不存在防卫过当问题。

本案中，邓某在实施防卫行为前后虽然受到任某等人的暴力伤害，但仅受轻微伤，能否据此认定任某等人的行为不属“严重危及人身安全的暴力犯罪”?笔者以为不然！

首先，法律并未规定特殊正当防卫的行为人必须身受重伤、已被抢劫、强奸等犯罪既遂后才能进行防卫，因此，虽然邓某仅受轻微伤，但不当然排除对方行为的严重暴力性。任某、刘某等人系酒后滋事、随意殴打他人，如在未造成严重损害的情况下其行为可定性为寻衅滋事。但任某、刘某持棒球棍夹击邓某的行为已严重危及邓某的人身安全，足以表明其侵害行为的严重暴力性质。

其次，法律规定特殊正当防卫的目的正是要使行凶、杀人、抢劫等暴力犯罪不能得逞，因此，即使防卫人根本没有受到实际伤害，也不影响特殊正当防卫的成立。既然本案中实施严重暴力犯罪侵犯防卫人的行为客观存在，在任某等人手持棒球棍并已向邓某大力挥击的情况下，如不对其进行更为严重的反击，如何制止犯罪、保护自身?［8］此时，邓某虽放任甚至希望将对方刺伤、刺死，也不阻碍其行为适用《刑法》第20条第3款的规定。因为邓某在其人身安全已受到严重侵害的情况下进行防卫，本就是法律允许的，具有正义性，虽造成对方一人死亡的严重后果，仍符合前述规定而无须承担刑事责任。

毫无疑问，《刑法》第20条第3款是人民群众同严重危害人身安全的犯罪行为作斗争的有力武器。但在司法实务中，此类案件往往情况复杂，而且造成的后果极为严重，因此要特别注意案件发生的前因后果，把握住正当防卫的正义性这一基本要素，排除防卫挑拨、假想防卫等情况，既要保护人民群众依法维护自己合法权利的行为，又要防止坏人假借防卫实施犯罪行为，以体现刑法该一条款的立法原意。

注释:

［1］传统刑法理论认为，相互斗殴是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，故其不属于正当防卫。符合犯罪构成要件的，成立聚众斗殴、故意伤害等犯罪；反言之，则行为人实施正当防卫的行为当然也就不具有相互斗殴、加害对方的主观故意。

［2］参见胡光炜：《试论正当防卫构成要件》，载《湖北师范学院学报（哲学社会科学版）》2006年第2期，第86页。

［3］豆豆：《事先做好准备属于正当防卫吗》，载《甘肃法制报》2008年1月4日，第3版。

［4］张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第121页。

［5］我国比较流行的说法是，正当防卫、紧急避险等行为从外表上看符合犯罪构成，但从实质上看没有社会危害性。

［6］黎宏：《论正当防卫的主观条件》，载《法商研究》2007年第2期，第64页。

［7］在无过当防卫的场合下，甚至允许行为人对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人造成伤亡而无需负刑事责任。

［8］案发时任某、刘某二人持棒球棍自上而下挥击，在墙边堵住邓某夹击，而邓某当时仅持有一把远远短于对方棒球棍的小刀，选择挥、刺对方的方式防护自身并无明显不当，因为非此不足以制止对方的侵害行为，而在邓某突遭袭击的紧急情况下，也不应再苛求其考虑、选择适当的挥刀位置。

*浙江省台州市椒江区人民检察院［318000］