我国军事权的宪法规制

●仲崇玲

(武警学院基础部,河北廊坊 065000)

一、我国宪法语境下军事权的界定

军事权来自于有组织的外界防卫需要和它对侵略的有用性。[1]其在权能上至少包含决定战争与和平的权力、统率与管理军队的权力、进行防务建设的权力以及军事裁判的权力。因而,军事权从总体上来说是一种“以国家为典型代表的各种人类政治生活的共同体为组织军事事务,实现以共同体的生存为主要内容的职能而形成与实施的一种权力”[2]。

在前宪政时代,权力概念具有专制主义的特性,统治者往往将权力的争夺尤其是军事权的争夺看做是一场“零和博弈”。因此,将军事权的各项权能作为一个整体,由统治者牢牢掌控,乃是该项权力的本性使然。然而,对于宪政的民主国家来说,军事权毕竟充满了恐怖与危险,它的异化将直接导致自由的毁灭和秩序的沦丧。因而,现代各国纷纷在对权力制约的宪政体制规划中力图寻求军事权的“增强”与“节制”这对二律背反的精妙平衡。以我国为例,现行宪法将统率与管理军队的权力授予国家最高军事机关——中央军事委员会,以保证军事权的核心权能因集中而得到增强。同时,宪法又将决定战争与和平的权力授予国家最高权力机关——全国人民代表大会及其常务委员会,将领导国防建设的权力授予国家最高行政机关——国务院,将军事裁判的权力授予国家司法机关——军事法院,这样便使军事权的其他权能融入国家的立法权、行政权和司法权,使得军事权从总体上又因分散而受到节制。

各国对军事权进行宪法规制的方式因其宪政理念的差别而不尽相同,我们对军事权的外延及其权力属性的考量恐怕也要“因国制宜”。因此,在我国的宪政语境下探讨军事权首先应该以现行宪法为依据,它是剥离了其他权能的核心军事权,是国家权力体系中一项独立的权力①有学者认为,军事权是在国家有权机关宣布进入战争状态或进入紧急状态后才启动的一项权力,因而具有执行性,属于行政权的范畴。(参见宦吉娥：《军事权的宪法规制》,载肖金明：《人权保障与权力制约》,山东大学出版社2007年版。)还有学者认为,如果从权力涉及的国家和社会生活的领域来划分,军事权可以成为一种独立的国家权力。但如果从权力本身的属性来划分,国家权力则只能包括立法权、行政权和司法权。军事权因与它们存在交叉而被上述三种权力分解。很多国家将军事决策、军事执行和军事司法的权力分别交予国家最高立法机关、行政机关和司法机关来行使。(参见夏勇：《中国军事法学基础理论研究》,中国财政经济出版社 2005年版。)笔者对此不能苟同。在我国的宪政体制设计中,由中央军事委员会及其所属各级军事机关所行使的军事权具有独立的权力主体、完整的领导机构、系统的组织体系、法定的职权范围,并由最高国家权力机关产生,对最高国家权力机关负责,受最高国家权力机关监督,因而具有相对独立的宪法地位,是一种独立的宪法权力。,是中央军事委员会及其所属各级军事机关依照宪法授权而享有的对武装力量进行统率和管理的一切支配力的总和。

这便是我们探讨军事权宪法规制的前提。①近年来有学者提出了军事权的概念,并系统论述了该概念的逻辑前提、基本观念和外延构成。(参见曾志平：《论军事权》,中国政法大学 2006年博士学位论文。)该学者“应当以军事权作为元概念来构筑军事法学研究体系”的观点博得了诸多赞许。然而在后续研究中,各种问题和疑惑接踵而至。首要的便是对军事权外延的划定问题。如果从军事法学研究逻辑起点的高度来审视军事权的话,对其外延的界定自当慎而又慎。如果过窄,恐怕会使现有的军事法学体系面临“削足适履”的尴尬,也无法应对来自现有军事法律体系的追问;如果过宽,在法学其他学科的研究者看来也许又会有一种新兴学科“跑马圈地”急切占领学术领域的嫌疑,同时也无法解答来自他们的种种质问。几年前,曾有学者充满忧虑地写道：“军事法学研究正在成为目的本身,而非为目的服务的手段。……刻意追求军事法学科子系统的划分和运作只能伤害真正意义上的学科自治,并将导致急功近利的学术倾向。”(参见杨韧、李剑：《军事法研究进路的批判性建设》,载《南京政治学院学报》2004年第 1期。)笔者亦深有同感。鉴于此,对目前“应否”和“能否”将军事权作为军事法学研究的逻辑起点,还需做进一步探讨。所以,笔者在撰写本文时对军事权仅是从宪政视角下国家权力划分的角度来界定,并不将其同时作为军事法学研究的逻辑起点来看待。

二、我国军事权宪法规制的历史追溯

在我国的奴隶及封建时代,军事权对于统治者来说处于“国之大事,死生之地,存亡之道,不可不察”[3]的重要地位,所以采取以皇权为核心的高度集权的军事领导体制,将军事权牢牢控制在皇权之下,使其成为不受任何限制的权力是历代统治者的共同选择。1908年的《钦定宪法大纲》是中国历史上第一部宪法性文件,它延续了“君上神圣尊严”的理念,肯定了皇帝拥有统率陆海军及编定军制之权,拥有宣战、讲和、订立条约及派遣使臣与认受使臣之权,拥有宣告戒严且紧急时得以诏令限制臣民自由之权。②参见《钦定宪法大纲》第 1条相关规定。上述规定使得军事权这样一种赤裸裸的封建皇权披上了“宪法”的外衣。1911年的《宪法重大信条十九条》是日薄西山的晚清王朝于岌岌可危中实行“虚君共和”的无奈之举。在其对皇权提出的种种限制中就有“陆海军直接由皇帝统率,但对内使用时,应依国会议决之特别条件,此外不得调遣”③参见《宪法重大信条十九条》第 10条相关规定。的规定。此举可看做是中国宪法史上对军事权实行制约之始。然而,随着 50余天后清政府的覆灭,该条文的实践价值亦随之夭折。

命运多舛的民国宪政可划分为两个阶段,民国三权宪法时期和民国五权宪法时期。民国三权宪法时期大致从 1912年至 1931年。这一时期的宪法或宪法性文件中,无论是《中华民国临时约法》,还是“天坛宪草”、“袁记约法”、“贿选宪法”在形式上都采用了立法、行政与司法分立制衡的三权宪法制度。其中的“贿选宪法”是中华民族有史以来的第一部宪法,其关于军事权的规制也较前面三部宪法性文件全面。它首先划定中央与地方的国防及军事权限,规定国家的军备费及国军的额数和陆海军的编制,还规定国会两院议员不得兼任武官。然后规定大总统为民国陆海军大元帅,统帅陆海军,有宣战权、缔结媾和条约的权力、宣告戒严的权力以及财政紧急处分的权力,但这些权力又同时受到国会的诸多制约。④参见《中华民国宪法》(“贿选宪法”)第 23、32、34、45、82、84、85、86、118条相关规定。民国五权宪法时期是从 1931年至 1949年。这一时期的“训政时期约法”、“五五宪草”和“蒋记宪法”均采取国民大会制和五院制,因此统归为五权宪法时期。“训政时期约法”奠定了这一时期国民党一党专制和蒋介石独裁统治的基调。它表面上规定由国民政府统率陆海空军,行使宣战、媾和及缔结条约之权。但由于国民政府完全由国民党把持,使得该约法中对军事权的规定亦未跳出国民党的“一党专制”。⑤参见《中华民国训政时期约法》(“训政时期约法”)第 66、67、72、74条相关规定。随后颁布的“五五宪草”更是规定总统统率全国海陆空军,拥有宣战、媾和、缔结条约的权力,宣布戒严、解严的权力,任免文武官员的权力。当国家遇有紧急事变或经济上遭遇重大变故时,还有急速处分的权力。⑥参见《中华民国宪法草案》(“五五宪草”)第 37、39、40、42、44条相关规定。与“五五宪草”相比,1947年的“蒋记宪法”在国家性质、人民自由、国家机关权力及政府体制等方面都做了较大修改。这是各民主党派和中国共产党共同努力的结果。在军事权的宪法规制方面也体现出对总统各项军事权力进行限制的趋势。⑦参见《中华民国宪法》(“蒋记宪法”)第 37、38、39、43条相关规定。因此,蒋介石一开始就不想实行它,虽迫于各方面的压力而最终颁行,但随后又制定了《维护社会秩序临时办法》《戡乱动员令》《动员戡乱时期临时条款》,赋予总统也即蒋介石本人以不受立法机关限制的紧急处分权,使得“蒋记宪法”中对军事权的规制几乎被架空。

1949年新中国成立,人民政协第一届全体会议通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》。它是中华人民共和国建国初期的施政纲领,起着临时宪法的作用。在这部纲领性文件中,历史性地提出中华人民共和国的武装力量是属于人民的武力,其任务是保卫中国的独立和领土主权的完整,保卫中国人民的革命成果和一切合法权益。此外,还专设“军事制度”一章,对新中国的军事制度进行了基本勾勒。①参见《中国人民政治协商会议共同纲领》第 10、20、21、22、23、24、25条相关规定。随着各项工作的不断深入,1953年 1月 13日中央人民政府委员会决定成立以毛泽东为主席的宪法起草委员会。通过该委员会 1年零 8个多月的艰辛努力以及全体人民 3个月的热烈讨论,中国历史上第一部社会主义宪法诞生了。这部“五四宪法”规定中华人民共和国的武装力量属于人民,它的任务是保卫人民革命和国家建设的成果,保卫国家的主权、领土完整和安全。同时,该部宪法还设立国防委员会,作为国家的最高军事机关,由国家主席担任国防委员会主席,其他组成人员则根据主席提名,由全国人民代表大会决定。同时还规定,全国人民代表大会有权决定战争与和平问题,全国人大常委会有权决定动员和戒严问题,由国务院领导武装力量建设,由国家主席统率全国武装力量,并宣布战争状态、发布戒严令和动员令。②参见《中华人民共和国宪法》(“五四宪法”)第 20、27、28、31、40、42、49条相关规定。这些规定尽管遭到后来“七五宪法”和“七八宪法”的否定及破坏③参见《中华人民共和国宪法》(“七五宪法”)第 15条之规定,《中华人民共和国宪法》(“七八宪法”)第 19、22、25条相关规定。,但它毕竟创设了对军事权进行宪法规制的不同于以往的崭新范式,是中国宪法史上不可磨灭的界碑,也成为现行宪法对军事权进行规制的“母本”。

三、对我国军事权实行宪法规制的进路——以八二宪法为视角

(一)对其权力来源的规制

军事权经由宪法授予某一国家机关后,该机关就当然的成为这一权力的所有者吗?这一追问迫使我们按照逻辑与历史相一致的原则对国家权力进行新的界分。在国家权力的初期形态里,君主控制着权力的归属及行使。但是,随着商品货币关系的发展和个人主体意识的觉醒,专制国家逐渐被宪政的民主国家取而代之。在这些以民主与宪政为基本理念的新型国家里,代议制出现了,国家权力的所有主体与行使主体便在此基础上分离开来。公民由于掌控着参与公共事务的政治权力,能够选举、罢免、监督国家机关及其官员,成为国家权力的最终所有者。国家机关及其官员所掌握的权力派生于、受制于、从属于公民的政治权利,实际上不过是国家权力中的行使权而已。据此,前述疑惑便得以解决——我国的军事领导机关通过宪法所获得的统率与管理武装力量的权力属于国家权力的行使权,它来源于人民基于武装力量的所有权并通过宪法对该机关的授予。我国宪法中“中华人民共和国的武装力量属于人民”的规定便是明证。

将国家权力在理论上区分为所有权与行使权,根本意义在于说明国家机关的权力来自于人民,必须受人民监督。在我国,人民代表大会是人民行使国家权力的重要机关,因此人民应当有权通过该机关以选举、罢免、监督的方式对军事权进行规制。为此,我国宪法中应当确立中央军委主席向全国人大报告工作的制度,以促使上述权利更好地得以实现。

(二)对其权力主体的规制

刚刚离我们而去的广受争议却又备受推崇的美国政治学家亨廷顿在他上个世纪 60年代撰写的《变革社会中的政治秩序》一书中这样写道：“凡达到目前和预料到的高水平政治安定的发展中国家,莫不至少拥有一个强有力的政党。……一个政治体系遭受军事干涉的敏感性与政党的力量成反比。”[4]这道破了发展中国家只有建立强大的政党和政党下控制的强大武装才能维护国家安定的真谛。

作为这个世界上最大的发展中国家,我们却在“国家 ”、“政党”、“军队 ”三者的关系上几经探索 、历尽波折。从 1949年取消党的军事委员会,到七五和七八两部宪法规定由党的军事委员会主席统率全国武装力量,短短 30年却走了要么将军事权纳入国家权力体系进行控制,要么完全划入党权范畴两个极端。这期间尽管有五四宪法对军事权进行了比较合理的制度构建,但动态地看,这 30年来的两个极端难以遮蔽我们年轻的党和国家对这一问题的困惑与思索。八二宪法面对这样的教训,对于如何处理好上述关系更是煞费苦心。最终采取在国家权力体系中设置中央军事委员会作为国家最高军事机关,同时保留党的军事委员会作为党中央的军事领导机关的做法。而且党的中央军委主席和军委组成人员分别经过全国人大选举担任国家的中央军委会主席和军委组成人员。这样一来,使得两个名称甚至性质不同的机关由于采取了“一个机构,两块牌子”的策略,统为一体,巧妙地处理了“国家”、“政党”和“军队”三者的关系。

所以,在我们国家,武装力量既由国家的军事委员会领导,又受党的军事委员会控制;也即军事权既由国家的军事委员会行使,又受党的军事委员会制约。八二宪法第一条间接规定党对国家武装力量的领导,体现了“党指挥枪”的原则,构成了对国家军事权在行使主体上最大的制约,也是我国军事权宪法规制中最大的特色。①在八二宪法制定过程中曾有人提议将党对军队的领导在宪法中加以明确,但宪法修改委员会认为宪法序言规定的党在国家的领导地位就已包含了党对军队的绝对领导,不必另行规定,故未采纳。后来 1997年颁布的《国防法》第 19条对该事项进行了明确规定。

(三)对其权力范围的规制

“宪法具有双重功能,即授予权力并限制权力。”[5]②转引自何华辉：《比较宪法学》,武汉大学出版社 1988年版。宪法授权的目的在于：一方面保证国家机关权力来源的合法性,使国家机关有充分的权力来履行职责,另一方面又要为它们的权力设定边界。凡是超越这一边界的权力必定是非法的权力。所以,授权实际上就是限权,这也是宪法对权力进行规制的最有效易行的方法。

各国宪法在立法技术上采取了不同的方式来规定国家权力：一是直接规定国家权力,如美国宪法;二是通过规定国家机关的方式来规定国家权力,这种方式最为普遍,我国宪法可做代表;三是既通过国家机构规定一些国家权力,又直接规定另一些国家权力,如俄罗斯联邦宪法。[6]但无论采取怎样的立法模式,国家机关与其职权范围相互匹配,共同出现在宪法条文中,是各国通例。

八二宪法对中央军事委员会的设置属于一项重大的制度创新。囿于该部宪法制定时的历史条件,对中央军委的相关规定还很粗疏,其具体职权的立法空白在所难免。但是宪法第 29条在规定“中华人民共和国的武装力量属于人民”的同时,还列举了武装力量的任务,即“巩固国防、抵抗侵略、保卫祖国、保卫人民的和平劳动、参加国家建设事业、努力为人民服务”。这就为中央军委领导武装力量所能够进行的活动划定了一个大致的界线。1997年颁布的《国防法》第 13条以列举加概括的立法方式明示了中央军委的 9项职权,使得上述遗憾得到弥补。

(四)对其权力结构的规制

权力结构是指因权力分配而形成的各权种之间的相互关系及依赖此种关系所形成的权力体系。这一理论产生于近代民主国家。为建立权力间法律上的平等关系,该理论首先将权力平面化,同时为避免权力的绝对服从关系,该理论又将权力层级化,并以此为基础,形成了各种不同性质与层级的权力。全部权力的合理组合便形成权力的网络结构。每种权力都处于该网络之中,受制于网络中的其他权力,其职能的发挥只有在网络结构范围内,并服务于网络的设计者(人民)时,才能取得正当性与有效性。[7]

我国宪法对军事权的规制,大致遵循了这一理念,并依据我国的政权组织形式和军事权相对于其他国家权力的特质而有所调整。在权力平面化的问题上,我国宪法采取的是设立全国人民代表大会作为“主权机关”,下辖国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院作为“治权机关”的结构模式。这些“治权机关”互不隶属,在各自的职权范围内都具有不容置疑的最高性和权威性,宪法地位等同。在权力层级化的问题上,军事权一般采取绝对的纵向控制原则。依照我国宪法设置,中央军委主席处于这个纵向控制的最顶端。然而关于该职位,宪法既没有规定类似国家主席一样的任职条件,也没有规定缺位时的继任或补选,甚至没有连任的限制和向全国人大报告工作的要求。这极容易造成权力的过分集中,也与权力结构理论的基本理念略有出入。希望随着实践的丰富、经验的总结和宪法的修改,最终能够以《中央军委组织法》③关于制定中央军委组织法的问题,八二宪法在制定过程中也有所讨论,但是宪法修改委员会认为,这个问题一时难以确定下来。可以先将原来分散于国家机构各节的类似规定综合为一条,即“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会以及其他国家机关的组织由法律规定”,便于将来的酌情处理。但即便是这样的权宜之计最终也未能写入宪法,遗憾至极。的形式将上述问题明确下来。这对于军事权的规制,无疑是十分必要的。

(五)对其启动程序的规制

人们为了更好地组织社会公共事务而建立了国家,所以国家是这个政治共同体生存与福祉的保障。然而,国家统治的过程总是危机四伏的过程。因此,一般国家都相应地建立了一些危机应对机制：战争状态下的危机应对机制、戒严状态下的危机应对机制和一般紧急状态下的危机应对机制。由于军队是具有合法性的“暴力管理者”,所以它当然地成为了国家面临外部威胁时的守护神和保障社会内部政治稳定的中坚力量。

但是由于民主与军队在某种程度上是存在矛盾的,所以军队在参与上述活动时必须有所控制。对其启动的制约便成为整个控制过程中最初始也是最为关键的一环。依照我国宪法的相关规定,战争状态的决定权由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会结合行使,战争状态的宣告权由中华人民共和国主席行使。中央军事委员会不享有决定进入战争状态的权力。这便设置了一种独立于军事权外的能够对军事权的运行实行牵制的重要力量。但是,由于我国的紧急状态法律制度尚在构建中,戒严状态以及诸如自然灾害等一般紧急状态下军事权的启动机制尚待完善。所以,如何在宪法层面上牢牢掌控军事权的启动,还有很多工作要做。

(六)对其行使结果的规制

由于权力具有单向控制性,所以国家权力在运行过程中难免会对公民权利造成侵害。而公民个人由于相对于国家来说处于绝对的劣势地位,受到侵害时便无法与强大的国家抗衡。一百多年前,各国宪法就已经开始确认个人对国家侵害的求偿权了。宪法对该权利的赋予体现了这样的理念：当宪法作为“授权委托书”将国家权力授予各机关时,如果被授权者在行使该权力的过程中滥用权力或超越权力对公民造成侵害,应该由国家来对公民承担赔偿的责任。因此,我国宪法第 41条第 2款规定,由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。

军事活动是一项具有高度危险的活动,因此,除战争中的军事行为适用国家豁免外,其他非战争的军事行为由于具有较低的破坏性和风险性,较高的可预见性和可控制性,其权力运行过程中对公民造成的损害应当适用危险责任原则,由国家来承担赔偿责任。[8]这是宪法第 41条第 2款的必然推论,也是从行为结果上对军事权进行规制的必然要求。

可喜的是,随着我军法制建设的不断推进,关于军事赔偿制度的内容已经开始出现在少数特别军事法的规定之中。这更应该使我们认识到,一个国家军事赔偿制度的发展情况,不仅标志着该国国家赔偿制度的发展水平,从某种意义上来说,它甚至可以被看成是现代法治国家重视保障公民权利的缩影。

[1][英]迈克尔·曼.社会权力的来源(第一卷)[M].刘北成,李少军,译.上海：上海世纪出版集团,2007.

[2]曾志平.论军事权[D].中国政法大学,2006.

[3][春秋]孙武.孙子兵法(卷一)[M].郭化若,译.上海古籍出版社,2006.

[4][美]塞缪尔·亨廷顿.变革社会中的政治秩序[M].李盛平,杨玉生,等,译.北京：华夏出版社,1988.

[5][美]特里索里尼.美国宪法[Z].英文版.1959.

[6]杨福坤.宪法学基本理论[M].北京：中国人事出版社,2002.

[7]周永坤.权力结构模式与宪政[J].中国法学,2005,(6).

[8]乔帅.军事赔偿基本理论问题研究[J].西安政治学院学报,2008,(5).