也谈检察机关与行政执法机关衔接机制的完善

文◎李 云

也谈检察机关与行政执法机关衔接机制的完善

文◎李 云*

经过为期两年的调研论证和多方征求意见，2009年7月31日，湖北省11届人大常委会11次会议审议通过了《关于加强检察机关法律监督工作的决定》，从9个方面对加强检察机关法律监督工作作出规定，具有突出的湖北特色，受到充分肯定和广泛关注。《关于加强检察机关法律监督工作的决定》的出台，是坚持和完善中国特色司法制度极为重要的探索，是地方立法活动的重大创新，适应了人民群众日益增长的司法需求，对于着力解决执法司法不公、不严、不廉等突出问题，切实保障人民群众合法权益、促进社会和谐，维护社会公平正义，维护宪法法律正确统一实施，推动湖北检察工作科学发展、创新发展、持续健康协调发展具有很强的针对性和可操作性。

一、完善检察机关与行政执法机关衔接机制的意义

（一）衔接机制的合法性分析

首先，从宪法依据来看，我国《宪法》第129条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，国家以根本大法的形式作出这一规定，一方面阐明了法律监督制度是中国国家制度的一项重要内容，同时确立了人民检察院在履行法律监督职责中的特殊地位，即检察机关是国家专门的法律监督机关。这意味着检察机关承担国家的法律监督职能，对国家法律实施的各个领域实施监督，既要监督司法机关的执法行为，也要监督行政机关的执法行为，这既符合立法本意，也为衔接机制的建立提供了根本法上的依据。其次，从单行法律依据来看，我国《刑法》和《刑事诉讼法》分别规定，人民检察院通过查处行政执法工作人员渎职、侵权犯罪，而对违法行政行为进行监督。当行政执法工作人员的违法行政行为达到构成犯罪的程度，人民检察院就会依照刑事法律去追究其渎职、侵权犯罪责任，在追究渎职、侵权犯罪的过程中，行政执法活动自然会同时受到检察机关的监督。《中华人民共和国行政诉讼法》第64条规定：“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。”这是人民检察院民事行政检察间接监督行政执法活动的方式。这些规定均表明，检察机关具有监督行政执法行为的职责。最后，从法规依据来看，2001年7月国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和2001年12月最高人民检察院制定的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，均明确指出，发现行政机关对构成犯罪的案件不移送时，检察机关有权监督；《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第八章规定，人民检察院可以向人民法院和有关单位提出检察建议，说明检察机关在办案时发现行政机关违法行政情况的，可以通过发检察建议的形式提出意见，促使行政机关自行纠正，这本身就是在履行监督职责；全国人大常委会批准国务院发布的《关于劳动教养的补充规定》第五条规定：“人民检察院对劳动教养机关的活动实行监督”；2004年3月，最高人民检察院、全国“整顿办”、公安部会签了《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》；2006年元月，最高人民检察院、全国“整顿办”、公安部、监察部下发了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》，其中第14条规定为：“人民检察院依法对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件情况实施监督……”；同年2月，最高人民检察院又会同监察部、国家安全生产监督管理总局下发了《关于加强行政机关与检察机关在重大责任事故调查处理中的联系和配合的暂行规定》，明确规定：“国务院或国务院授权有关部门组成的事故调查组，应当邀请最高人民检察院参加；地方各级人民政府或政府授权有关部门组成的事故调查组，应当邀请同级检察机关参加。”所有这些规定，为检察机关与行政执法机关建立“衔接机制”、介入行政执法活动和行政调查活动提供了法律依据。

（二）衔接机制的正当性分析

首先，从行政权的本质来看，在越来越多的社会管理中，国家行政权正发挥着越来越重要的保障社会稳定和秩序的功能，社会的需要使行政权越来越强大。但行政权本质上的特征，致使行使行政权力的行政主体在维护公共利益的同时，其自身的发展、膨胀必然形成对个体利益的侵害或威胁，产生行政主体的权力滥用。延伸到执法层面的执法个体上，行政权本身所具有的扩张性容易引发一系列职务犯罪。其次，从完善宪政体制的需要看，法治的本质就是以权力制约权力，建设法治国家的核心是实现以权力制约权力。我国的检察机关被设定为专门的法律监督机关，国家权力架构之所以要做这样的设计，其目的之一就是要彰显对行政权的制约。中央提出的司法体制改革意见中强调了“完善法治就是要强化法律监督”的思想，检察机关审时度势，及时开展对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的监督工作，根植于对国家公权力的制衡理论，是对完善宪政监督体制的有益探索。再次，从法律监督的含义来看，法律监督又称法制监督，有广、狭两种理解。狭义的法律监督是指有关国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。广义的法律监督是指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。宪法把检察权定位为监督权，承袭了苏联的法律监督理论，将检察机关定位为法律监督机关，这其中必然包含着对一般监督理论部分内容及其合理性的认同。正是基于此，宪法规定的“法律监督”应作一般性的理解，虽然组织法和三大诉讼法规定的法律监督基本上局限于对司法权的监督，对行政的监督基本上局限于行政机关工作人员职务犯罪的监督，但是根据宪法规定的一般性理解，不排除开辟法律监督新的领域。最后，从法律监督的价值定位来看，法律监督存在的价值和全部内容就在于维护公平正义。法律监督就是要维护法的正确实施和统一。法律监督的价值还在保障人权，保障人权是现代法治社会的标志，也是必须恪守的准则，法律监督的要义不在于监督民众是否守法，而是监督执法者是否依法，其根本目的之一还在于避免执法者利用权力侵犯公民的基本人权。法律监督的价值在于保护社会，法律监督必然是人权保障与社会保护的统一。当社会秩序混乱、人权保障被无端漠视、公平正义的社会价值目标受到挑战时，建立衔接机制，适时介入执法环节，便具有了重要意义。

（三）衔接机制的合理性分析

在我国原有的对行政权、行政执法权的监督体系中，人大对政府工作报告审查、执法检查、述职评议、个案咨询等方式，发现存在的问题十分有限，处理机制比较迟缓，弹劾、罢免机制不成熟。“衔接机制”的建立使检察机关不仅对行政执法机关在执法过程中发现的涉嫌犯罪的人和事是否移交公安机关有权进行监督，而且将移交案件情况与检察机关对公安机关的刑事立案监督衔接起来，赋予了检察机关对行政执法机关执法情况的知情权、监督权。形成既监督行政执法行为，又监督行政执法人员，同时启动对公安机关立案活动和侦查活动的监督程序，为人民检察院全面履行法律监督职能提供了契机和空间，丰富了检察监督的内涵，更加彰显了人民检察院的地位和职能。一是可以有效规范行政执法行为，促进依法行政。违法行政行为，单靠主管部门或其他平行的监督机关，不能达到应有的监督效果。而被侵害群体迫于行政权的强制力，多数不愿、不敢或不便寻求司法救助，尤其当违法行政行为侵犯的对象是公共利益时，更是无人主张诉权。检察机关以公权力加强对行政执法活动的监督，有效地弥补了行政管理部门管理的滞后性和受侵害主体的被动性，从而有效地规范行政执法行为，促进依法行政。二是可以避免国家利益或公共利益遭受损失。对于侵害公共利益的违法行政行为，由于受直接利害关系原则的制约，公民无法起诉。尤其是对当事人双方恶意串通致使国有资产流失的情况，无人监督就会造成大量国有资产流失。检察机关对行政执法行为进行监督，可以有效地避免因法律规定的制约机制的疏漏、而造成国家利益或公共利益的损失。三是可以维护处于弱势地位群体的合法利益，促进社会和谐稳定。作为国家司法机关的检察机关，利用司法权对行政执法活动进行监督，在出现诉讼时，介入诉讼，并以监诉人参加诉讼，可以切实保护公民的合法权益及公共利益，化解社会矛盾。

二、检察机关与行政执法机关衔接机制的现状

最高人民检察院会同有关部门下发的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》，明确了检察机关对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件进行监督的具体程序，拓宽了监督渠道，完善了监督手段，为检察机关与行政执法机关建立衔接机制提供了法律依据。仅2006年，全国检察机关建议行政执法机关移送涉嫌犯罪案件857件，查办徇私舞弊不移交刑事案件的行政执法人员130人，取得了一定成效。但从各地实践看，仍存在诸多问题。

（一）衔接机制不完善有待探索

检察机关与行政执法机关建立衔接机制是近年来检察机关为强化对经济领域犯罪案件的查处力度、克服以罚代刑的状况、全面加强执法监督而进行的一项探索性的工作，由于没有具体可行的成熟经验和做法，在探索建立机制上难免存在不完善的地方。一是未建立专人办理和负责的联系制度，一般除了每年两次的联席例会外，平时的通报制度没有真正的起到作用。二是案件移送的相关文书制度没有制定，没有统一标准的案件线索移送文书，在查处案件时往往大都是通过口头通知的形式，这就在案件的移送方面大大降低了办事的效率。三是缺少责任和制约条款的规定。由于目前没有法律明文规定，检察机关与各行政执法机关联合发布的各种规则和办法，其效力位阶很低，对行政执法机关没有强制效力，缺乏对行政机关责任的规定。行政机关是否严格执行这些规定全凭自觉和对案件移送的认识，这就使得这些规定的效力大打折扣。四是在机制中对基层党政机关的领导、协调作用没有足够的重视。各地党政机关是当地领导机构，它理应在维护市场经济秩序中发挥重要领导作用、积极参与和协调检察机关和行政执法机关衔接机制中的矛盾，统一认识，从严、从快打击犯罪活动，维护社会稳定。但是，在机制的建立和平时的联系中，一般都没有发挥好当地党委政府及主要领导的重要作用。

（二）认识和观念不到位存在缺陷

近年来，行政执法机关在查处案件上存在“四多、四少”的现象，即实际发生多、查处少；行政处理多，移送司法机关追究刑事责任少；查处一般犯罪分子多，追究幕后操纵主犯少；移送经济犯罪多，移送职务犯罪的少，这与有些行政执法人员执法素质不高，认识和观念不到位是分不开的。一方面是对法律的理解和掌握不到位。尤其是在对已发现的违法行为是否属于刑事案件范畴这个问题上，不知道该行为违法程度是否已达到刑事立案标准，不能确定是否应向司法机关移交该案，仍沿袭长期形成的习惯，往往以罚款了之。此外，由于长期以来行政执法机关与公安、检察机关联系脱钩，更加导致了“以罚代刑”现象的泛滥。另一方面是对社会危害性认识不到位。查阅行政机关的案件调查材料不难发现，有相当比例的经济处罚结案的行政处罚案件涉案数额已经达到追刑标准，这反映出一些负有执法权的行政单位，对经济领域犯罪的危害性没有深刻的认识，这也说明了“以罚代刑”问题不单单是个经济问题，更主要的是一个执法素质和执法观念的问题。尽管建立起了衔接机制，如果一些行政执法人员和单位的执法素质不高、执法认识和观念还不到位，那么这些机制也会存在致命的缺陷。

（三）法律规定不明确缺乏支持

虽然检察机关享有监督权，但这种权力的行使在法律的层面上没有调查权和调卷权的保障。尽管许多检察机关与相关行政执法单位在建立的衔接机制中约定了检察机关有调查和核实情况的权力，可以调阅有关行政执法机关的相关执法材料，但是在实际操作中，检察机关所能看到的只是行政执法机关愿意提供的那些材料。有时候，出于部门保护主义，行政执法机关向检察机关提供的材料往往是有限的，甚至是片面的。依据这些材料，检察机关无法很好行使监督权。而且，检察机关由于没有相应的处罚权，无法对这些滥用职权而又尚不构成犯罪的违法责任人给予相应的处罚，监督难以达到很好的效果，最终使得一些犯罪分子逃脱了法律的惩罚。

（四）犯罪行为更隐蔽难以查处

科技进步和创新带来社会经济高速发展的同时，也带来经济犯罪的多样性和复杂性。由于经济领域发生的各种交换、流转等经济行为日益复杂，而且存在着时间长、流转快、地区广等特点，一些犯罪分子往往采取化整为零的方式逃避查处，比如有些制售假烟的犯罪分子在表面上只有少量的假烟销售，即使被查处也只是被行政处罚而已。由于行政执法机关自身在查处此类案件的手段和方式上不像公安机关那样具有较强的侦查能力和手段，在查处的力度上不够深入，往往达不到追究违法行为人刑事责任的要求。同时，也由于行政执法人员对相关的法律规范没有学习好，理解不深透，导致移送刑事犯罪案件不及时、不主动，必然导致检察机关在获取案件信息、固定证据工作相对滞后，给犯罪分子留下了可乘之机。这些问题的存在，导致了行政执法行为的不规范甚至不合法，行政执法力度弱化，不利于打击合力的形成。

三、检察机关与行政执法机关衔接机制的完善

在10月19日湖北省人大常委会召开的专题座谈会，省人大常委会副主任周坚卫要求司法机关、行政执法部门要进一步提高对出台《关于加强检察机关法律监督工作的决定》重要意义的认识，加强配套制度建设，细化落实措施，加强督促检查等举措，全面推进、切实做好贯彻落实工作。来自湖北省高级法院、公安厅、司法厅、监察厅、省政府法制办等有关部门的负责人一致表示，将提高认识，强化措施，狠抓落实，增强接受检察机关法律监督的自觉性和主动性，配合、支持和帮助检察机关加强和改进法律监督工作。这些都为我们完善检察机关与行政执法机关衔接机制打下了基础。

（一）建立配套制度

为加强检察机关与行政执法机关之间的协作配合和监督制约，各地结合具体实际，建立了检察机关与行政执法机关衔接机制，并取得一定成效，但还需进一步完善。重点要立足于各职能单位在各司其职、各负其责、互相配合、互相制约的基础上保持经常性的工作联系，以形成打击和预防合力，有效推进工作的顺利开展。

1.建立联席会议制度。一般检察机关与行政执法机关每年要召开二次以上的联席会议例会，通报同期和年度打击各类行政违法情况以及惩治与预防职务犯罪工作情况，分析工作中遇到的新情况、新问题，研究阶段性的工作重点和措施。如遇工作中需要沟通的情况时，要随时召开联席会议，协调解决相关问题。

2.建立线索移送制度。各行政执法机关在查处案件过程中，如发现相关工作人员有贪污、贿赂、渎职等职务犯罪线索时，应当及时向检察院移送；检察院在办案过程中，如发现有关单位和个人有其他违法违纪行为尚不构成犯罪，但须追究党纪、政纪、经济责任的，应当提出检察建议并连同证据材料移送相关行政执法机关处理。

3.建立备案审查制度。公安机关之外的其他行政执法机关对查处的重大行政违法案件和构成犯罪向公安机关移送的案件，应将有关材料报送检察院相关职能部门备案审查；检察院对查办的行政执法机关移送的案件线索以及行政执法机关工作人员涉嫌贪污、贿赂、渎职等职务犯罪案件的个案情况，应适时向有关部门通报。如遇需为国家挽回经济损失的，检察院应将相关材料提供给相关部门。

4.建立介入调查制度。各行政执法机关在开展重大执法检查活动和重大违法案件调查时，可以邀请检察院相关部门派员参加；检察院在查办行政执法机关工作人员职务犯罪案件时，根据需要，也可邀请相关行政执法机关派员协助调查；检察院在查办案件过程中，如需调取相关材料，或者就政策性、专业性问题提出咨询，或者提请作出鉴定时，各相关职能部门应予以配合。

5.建立日常联系制度。确定各行政执法机关的执法监察科（大队）负责人和检察院预防部门负责人为日常联络员，及时通报刑法、行政法律、法规的最新规定，实行重大执法信息共享。各职能单位在进行干部培训时，可邀请对方业务骨干授课，以提高执法能力和专业化水平。各行政执法机关进行重大建章立制需向检察院预防部门咨询时，预防部门要及时进行研究，并提出建议，共同做好相关执法机关的职务犯罪预防工作。现在在部分检察系统推行的“共建学习型组织”是日常联系经常化的成功实践，应充实衔接机制的主体和内容后，全面推开。

（二）提高执法能力

要树立全局观念，形成打击合力。行政执法机关、公安机关、人民检察院都要从有利于打击犯罪的大局出发，加强工作联系，加强协调配合，切实解决涉嫌犯罪案件移送中存在的突出问题，实现检察机关与行政执法机关的有效衔接，促进执法资源的合理利用，提高工作效率，增强打击的力度。行政执法机关与检察机关还应从建立和完善法制经济的需求出发，认真履行法律赋予的职责，切实强化队伍建设，有针对性地开展培训工作，提高执法、司法人员的业务水平。一要开拓认识视野，在人才观念上求突破；二要坚持用先进思想、科学发展观武装司法、执法人员头脑，增强队伍的政治素质和职业道德修养；三要健全对集中行使行政处罚权的行政机关以及执法人员的检查监督机制和纪律约束制度，教育、督促集中行使行政处罚权的行政机关自觉接受权力机关的监督、人民检察院的监督，切实加强和改进执法作风，确保严格执法、秉公执法、文明执法。

（三）强化监督职能

一要规范提前介入机制。检察机关应向前延伸法律监督触角，把监督工作从执法结果向执法过程延伸，提前介入人民群众反映强烈的行政执法案件；提前介入检察机关在检查中发现的违法金额较大，涉及面广，影响恶劣的尚未移送的案件；提前介入对于移送标准把握不准的涉罪案件。通过提前介入，强化对个案的协调和沟通，引导收集、固定和保全证据，防止时过境迁，造成证据流失，从而无法立案、诉讼。二要规范检察建议制度。尤其是从法律上应进一步明确检察建议的法律效力，拒不落实检察建议的要追究责任。三要规范责任追究。目前，不移交、不备案刑事案件问题已是引发执法不公，社会矛盾激化的重要原因之一。刑法虽然有明确的不移交刑事案件罪，但现在均是部门行为，渎职责任主体在司法实践中已发生明显变化，法律应重新审视和规范。四要规范检务公开。检察机关和行政执法机关在定期向党委汇报案件查处情况的基础上，应当建立新闻发言人制度，定期向社会通报行政执法和刑事司法有关情况，将法律监督融入到社会监督中，增强执法的透明度和公正度。刑事司法与行政执法的中心任务都是维护社会和谐稳定，建立和完善检察机关与行政执法机关衔接机制，就是要协调、规范法律监督与行政执法工作的关系，最大限度地节约执法资源，提高执法效能，促进执法公正。

（四）规范经费保障

行政机关出于自身利益因素而大量进行 “以罚代刑”的状况，从表面上看，问题出在部门和人员身上，但症结与一些政府部门“只给权不给钱”的思维方式、在制度建设中预设的“以权力为资源”的倾向模式有关。而当权力事实上被执法者默认为权力时，权力的公共性也就不复存在了。因此要真正解决行政机关“以罚代刑”的问题，从行政机关本身出发，政府部门必须确保行政执法机关吃上“皇粮”，不吃“杂粮”，确保罚款决定与罚款收缴分离，实现真正意义上的收支两条线，从制度上有效切断执法者权力与利益之间的联系，让他们专心执法，严格执法。

（五）探索相关立法

首先，对行政机关和检察机关的信息共享机制应当由全国人大通过专门法律予以确认。其次，作为配套措施，检察机关对行政机关和刑事案件侦查机关的监督，更适合通过全国人大修改《行政处罚法》和《刑事诉讼法》的形式，将监督的范围、程序和违反的法律后果以及行政执法行为、行政诉讼证据在刑事诉讼中的法律地位予以明确规定。再次，犯罪案件移送制度立法要细化。现行法律法规在如何保障各项监督职权的行使方面规定得过于原则，甚至存在许多缺失和空白，使得许多监督工作往往因为无据可依或者依据缺乏可操作性而举步维艰，所以法律的制定一定要细化。对于行政机关刑事案件的移送，应该而且必须制定统一的案件移送标准，这样才能杜绝实践中案件移送的随意性。第四，行政责任与刑事责任要呼应。要进一步完善行政责任与刑事责任的呼应，加强行政立法与刑事立法之间的衔接。由于行政法里面规定的递进为犯罪的行为，有些在现行刑法里没有明确的罪名与之呼应，根据“法无明文规定不为罪”的原则，就很难通过刑事处罚来规范此类行为，必然产生降格处理、以罚代刑的现象。由于我国目前行政责任与刑事责任的衔接基本是采取递进适用或二者并用法。所以，必然要求我们在修改、完善刑事法律时，必须充分考虑行政责任与刑事责任的呼应问题，在刑事法律中明确设定与行政法中关于递进为犯罪的行为相衔接的罪名，既符合罪刑法定原则，又增强行政责任与刑事责任衔接的操作性和实践性。第五，要明确并完善检察机关对行政执法的监督的范围和方式。要建立行政执法与刑事执法衔接机制，加大检察机关对行政机关的监督力度，法律赋予检察机关更具体、可操作的权限。为了有效遏制当前执法实践中存在的“以罚代刑”现象，法律规范应当赋予检察机关对行政机关案件处理结果的调查权、对不移送理由的质询权和对违法不送的检察建议等基本措施。另外，在法律赋予检察机关各项权力的同时，还应当明确实施的程序和相应的法律后果，统一证据标准。对于行政执法机关在行政执法环节依法获取的材料要统一证据标准，对在行政执法中扣押的书证、物证等实物证据，可以视为司法机关依法收集、调取的证据，直接转换为刑事诉讼证据；对有关检验报告、鉴定结论等专门性证据材料，司法机关只作出要式程序审查，即可决定是否作为刑事诉讼证据；对在执法过程制作的调查笔录、谈话笔录、询问笔录，以及行政相对人的陈述笔录、自书材料等言词证据材料，原则上要求司法人员重新制作（或收集），但确因有不可抗力原因（如原证人、陈述人死亡），经公安机关查证与其他证据吻合，相互印证违法事实的，也可以作为刑事诉讼的证据。对检察机关、公安机关在立案前，应行政执法机关要求介入涉嫌犯罪案件参与联合调查，按照最高人民检察院、公安部有关刑事诉讼规定制作的调查笔录，经立案侦查阶段依法核实，也应当作为刑事诉讼的证据使用。

*湖北省宜都市人民检察院副检察长［443300］