论物权法定原则的缓和＊

尹伟民 刘耀东

(1.大连海事大学法学院,辽宁 大连 116026；2.大连水产学院经济管理学院,辽宁 大连 116023)

一、物权法定原则的合理性与困境

物权法定原则是罗马法时就已经设立的法律原则,虽然当时没有形式意义上的物权,但对实质意义上的物权,比如所有权、地役权、用益权等,法律均规定了明确的权利类型和取得方式。非以法定方式取得这些物权者,法律不予保护。[1](P48)

物权法定原则正式确立始于近代资本主义民法,自19世纪以来,大陆法系国家民法坚持了所有权的整体性理论,认为所有权权能是不可分割的,只能为单个的所有人享有,而不能将所有权的内容分割为不同的人享有。只有在法律所允许的例外情况下,才能够允许这种分离,这就是法律规定的特殊的物权,如地役权、抵押权等,没有法定的依据,不能创设他物权,这就产生了物权法定原则。大陆法系国家采纳物权法定原则最初就是为了尽可能限制物权的种类,以减少对所有权的束缚。[2]在近现代民法上,物权法定主义为立法所明定者,系以1898年的《日本民法典》为其端绪。开创了近代各国民法典规定“物权法定主义”之先河。如《日本民法典》、《葡萄牙民法典》、《荷兰民法典》、《澳门地区民法典》、《奥地利民法典》、《韩国民法典》、我国《澳门地区民法典》和台湾地区“民法”。法国、瑞士、德国等民法虽无明文,但解释上莫不肯定物权法定主义。[3](P44)

英美法系是否存在物权法定颇有争议,有学者指出一些美国学者明确提出,英美法虽然未在法律规则或法学理论上明确提出物权法定原则,但在财产法的实际运作中,物权法定原则是英美财产法中暗含的一个基础规则,人们总是默默地遵守那些既有的财产权种类,而不寻求突破。[4]还有学者认为,在英美法中虽然没有明确提炼出物权法定的概念,但也包含着这一原则的某些成分。[5](P236)但也有学者认为,英美法下物权的创设原则上是自由的。[6](P134)

我们认为,物权法定原则在现代社会存在的根据主要有两项：一为维护交易安全、降低交易成本、促进交易快捷。一个完全开放自由的物权体系,当事人得依其自由意思任意创设物权,无疑会增加交易相对方的调查成本,使其怀揣一颗惴惴难安之心从事交易,从而必将阻碍交易的效率,影响市场经济的健康有序发展。二为物权法定主义事关一国之基本经济制度、经济体制。物权制度是一国经济体制的法律翻译,物权法定更是表明和记载一国经济关系的要求,是社会财富与社会正义分配方式的法律化表达。特别是所有权制度是一国社会所有制关系在法律上的反映,更是一定社会之基本经济制度在法律上的表达和描述。

梅因曾指出：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处,但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们所谈到的社会是进步的……法律总是滞后于社会生活的需要,法律的稳定性越强,滞后性就越突出……当已制定的法律同社会发展中的某些不固定的、有紧迫性的力量发生冲突时,它就不得不为这样稳定性政策而付出代价。”[7](P15)所以,随着社会的发展必将使得物权法定主义显得过于僵化。对物权的种类和内容的限制将使法律失去其灵活性,从而抑制新的物权种类的出现。与此同时,自物权法定原则确立以来,对此提出的质疑和拮责也随之而来,尤其是在近代以来,物权法定原则开始受到越来越强烈的抨击。如有学者认为,物权走向开放是新世纪无法阻挡的趋势,而当债权也可如物权一样可藉登记而发生一定追及效力及公示效果之后,债权与物权的区隔将会发生相对程度的动摇,物权法与债权法将同样属于财产流转的交易法,物权法定主义自然因物权的自由化而不复存在。[8]还有学者认为,物权法定主义本为原大陆法系国家物权法的一大特色,其存在的合理化理由有三,即确保物权特性建立物权体系、整理旧物权防止封建物权复活、便于物权公示确保交易安全。从现代法制来看,仅剩确保交易安全一项可以作为合理化理由,但确保交易安全的价值不当然可以抹煞人们对于不同物权种类的需求,即使承认物权法定主义,也不被严格遵守,引进信托法后,在信托法的架构下,物权已可自由创设,物权法定究竟还有何实质意义,值得立法者再加以检讨。[9](P122)

二、各国和地区物权法定原则的改良方案

针对物权法定主义原则的僵硬化给社会生活带来的不便,各国和地区学者纷纷提出了改良方案。

日本学者提出了四种观点,以解决物权法定僵硬化问题：第一种观点是物权法定无视说。日本学者我妻荣认为,应根本无视物权法定主义的规定,因为物权法定是为了整理旧物权,以防止封建时代旧物权的复辟。而习惯在生活中是自然发生的,不仅没有阻止的必要,而且如果横加干涉或者阻止,还将有害社会的发展。因此应当承认习惯法上的物权的效力。[10](P46)第二种观点是习惯法包含说。依据日本法例第2条规定：法令未规定事项的习惯与法律有同等的效力。因此,此等习惯应解为由日本民法典第175条物权法定之“法”所包含。也就是说,日本民法典175条已承认习惯法上的物权的合法性。[11](P56)第三种观点是习惯法物权有限承认说。该说认为物权法定主义之“法”虽不包括习惯法在内,但从物权法定主义存在理由看,社会惯性上所产生的物权不妨碍物权体系的建立,例如不违反近现代所有权的基本观念、不属于物权法定主义所排除的封建物权,以及有恰当的公示方法时,可以突破物权法定主义的拘束,而直接承认惯性上的物权为有效。[12](P18)第四种观点是物权法定缓和说。该说认为新生的社会惯行上的物权,如不违反物权法定主义的立法旨趣,且又有一定的公示方法时,可以从宽解释物权法定主义的内容,将其解为非新类型的物权。如我国台湾地区,对最高额抵押的从属性进行从宽解释,将其解释为一种特殊的抵押权。

上述理论对日本司法实务产生了重要的影响,日本司法实务已承认习惯法所承认的一些物权。如流水利用权,在农村特指引河流或池塘之水灌溉水田的、习惯上的物权性权利。这种基于水利发生的权利关系在农村的重要地位可用“生死攸关”加以形容。日本大审院大正6年2月6日判决谓：利用他人所有土地上涌出之流水长年灌溉自己田地已成惯行时,被灌溉田地所有人因之享有流水利用权。大审院大正14年12月11日判决也承认,自天明年间至今一直引水经营水磨业者,享有以水磨使用为目的的水利权。大审院昭和15年9月18日判决,对于温泉权这一由各地习惯规范的权利,亦确认其为物权性的权利。因此,个别有限地将具有物权效力的权利作为物权性权利予以承认与第175条的物权法定主义理应是不相抵触的。正是因为如此,判例对这种予以承认的权利的表述并没有使用“物权”,而是使用了“物权性权利”。[13](P7-10)

在德国,由于大量的地方法承认了习惯上的各种物权。有三种权利突破了物权法定主义的限制,而获得法律的承认。一为所有权保留买卖中买受人的期待权。此项权利如同所有权,只是不完全。二为信托所有权。信托受托人虽然享有所有权,但其负有为受益人之利益或信托目的而管理和处分信托财产的债法义务。信托设立后,信托财产具有独立性,委托人、受益人只能基于信托文件行使债法上的请求权,而不能直接处分信托财产。因此,信托所有权具有物权的效果,它超越了单纯债法的约束范围,并瓦解了物权法定原则。[14](P32)三为担保设定。在德国法上担保设定是为了克服质权的缺陷而产生的。由于质权必须转移占有,因此可能损害权利人对物的经济效用。由于动产所有权较质权更容易获得,因此以动产所有权作为债权担保(即让与担保),遂成为当事人的一种选择。德国民法典虽未对此作出规定,但法院已完全确立了它的内容。[15](P78)德国法上物权种类强制与种类固定虽限制了当事人形成权的自由,但并不排除成文法与法官发展出新的物权种类,也承认和许可欧共体成员国相互之间的物权种类。期待权理论、信托所有权理论和担保设定,无不是多方面努力的结果。[14][15]但无论如何,当今德国的主流学说仍然不承认物权得依据私法自治原则任意创设,认为物权法定主义仍需坚持,否则无法保障物权关系的安全性、明确性和简明性。[16](P263-264)

在我国台湾地区,关于缓和物权法定主义之僵化,学者通说采日本的物权法定缓和说。如王泽鉴先生认为,在不承认习惯法得创制物权的情况下,为缓和物权法定主义之僵硬,宜认为新成长的物权具有一定公示方法时,宜从宽解释,使其纳入现行物权体系,承认其效力。惟苏永钦教授认为,一旦通过现代通讯技术获得更好的登记与公示技术,则物权法定便失去了理性基础。物权法定原则限制人们创设法律未明确规定的物权,且违反自治精神似乎相当明显。基于物权法定,当事人所能创设的,最多只能是在当事人间既有物权的基础上的新物权,从而反射到第三人的义务,也不会超过对原有物权不干涉的义务范围,所以,即使开放物权种类和内容的自由,对于第三人的行为空间,原则上也不至于造成新的限制。因此,物权法定原则的正当性值得怀疑。[17](P87)并针对台湾地区“物权法”的修正提出了两套方案：其一为小幅度改革,即仍然维持物权法定主义,但采取以下措施：第一,将物权法定之法律进行扩张,使其包括判例法(实际上就是习惯法),甚至可以由那些主管不动产的部门作出一定的裁量。这样,物权法定主义只拘束交易当事人,而不拘束一般的法律适用者。第二,大幅增加社会需要的新物权类型。第三,在各物权中明文许可当事人较大的创设空间,同时配合电脑在不动产登记中的使用修改不动产登记法,扩大不动产登记公示的范围。第四,各种不动产法定物权,如法定抵押权、法定地上权等,公示性低而影响物权的透明度,除全盘检讨其合宜性外,并应强化其公示。第五,在适合登记公示的情形,一般而言国家独占登记事务应该还是比较经济的。不过若纯就财产权交易而言,半强制的登记对抗较完全强制的登记生效原则更为经济,因为当事人无做进一步交易的意愿时,可以即时生效,降低公示成本,而又无损于交易,这种较为弹性的公示原则在股票交易市场的实益最为显著。其二大幅度改革,即第一,废弃物权法定主义,改采与债权相同的契约自由原则,物权和债权的创设悉依当事人的自治,惟不得违反法律强制或禁止规定,不得违反公共秩序,善良风俗。第二,仿债法,在物权法中仍然规定各种典型的物权,选择社会常见的类型及此类型,以减少交易的规范成本,未来就定型化契约有一般性规定,应把物权契约一并考虑,以避免流弊而又可发挥简化交易的功能。第三,评估土地登记在税务行政上的成本收益,考虑不动产物权是否改采书面成立,登记对抗原则。果如此,则未经公示的物权无法向善意第三人主张。第四,动产公示制度原则上可维持现状,即一般动产以占有推定其物权,无重大过失善意不知无处分权人处分物权者,仍可发生物权变动的效力。特定动产则建立登记公示制度,亦维持书面成立,公示对抗原则。动产物权的变动仍以交付为原则,但维持简易交付、占有改定、让与返还请求权等代替交付的方式,均无须更张。[18](P114-115)对此,有学者认为网络技术的发展与电子登记的广泛应用,不会导致物权法定原则的衰退或消亡,如果物权创设实行任意主义,一物之上成立的各种权利难免架床叠屋,导致权利登记与公示内容各不相同,扑朔迷离,错综复杂,从而提高当事人的交易成本。其次,若登记者皆为物权,则难免模糊物权与债权的关系,如预告登记。[15](P81)物权之新种类或不同内容,是否能为物权法定主义所容许,应以其是否无违反物权之直接支配与保护绝对性,以及能否公示,以确保交易安全为判断之基准。果能符合此项基准,且社会上确有其实益与需要时,即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违,当能透过物权法定缓和之运作,加以接受,习惯法上的物权能否存在,亦应以此为度。实务上让与担保以及最高额抵押的承认,与日本实务上所承认之习惯上物权,同系本此轨迹进行,均属适例。但社会上有新物权发生后,最佳因应之道,乃属尽速立法,自不待言。[10](P48)

三、我国物权法定原则僵硬化的克服

我国学者大多赞同物权法定缓和说。有学者主张采取“法律拟制”、“衡平”与“立法”三管齐下,综合改变物权法定主义僵硬化的现实。[19]所谓立法,是指对于社会发展过程中新出现的权利类型,通过及时立法予以承认,对于民事生活中当事人所创设的事实上的权利,应及时进行物权立法加以承认。如德国在民法典颁布之后,专门通过立法对居住权和区分所有权予以承认。所谓衡平,是指运用一般条款来缓解物权法定所造成的僵化,现代民法为了实现制定法在解释适用过程中的妥当性,制定了诚实信用、权利不得滥用等一般条款。租赁权的物权化实际上就是通过衡平的方法对物权法定原则的改造。而所谓法律拟制,是指通过对法律条文进行解释,从而对社会新出现的物权种类和内容进行肯认。如承认习惯法可以创设物权以及运用类推适用的方法。[20](P134-135)还有学者认为,承认习惯法,既可保持法律的稳定性,又能在一定程度上克服法律的僵化性,从而减少代价。解决物权法定的僵硬性除了承认习惯法上的物权外,还可以通过立法的方式,在条件成熟时把习惯法物权转化为法定物权。[21](P129)还有学者主张借鉴英美法的做法,摒弃物权法定主义,而采取程序固定主义,即通过立法对适当公示方法的规定和强制要求,设计出民事主体通过法律行为创制新的物权类型必须具有的程序要件。[22](P132)如在英国法,“罗马尔帕”条款是否构成债务负担(担保物权的一种),取决于其是否符合《卖据条例》和《公司条例》所规定的形式与程序的要求。《美国统一商法典》也将传统物权法定的内涵由种类固定转换为程序固定,即通过立法对公示方法、实行方式的规定,设计出当事人通过协议创设新的动产担保交易类型必须具备的程序要件,呈现出一种开放空间。这种方法使法律对新创制的物权类型由事后的个别承认转变为同步的有前提的一般承认,从而一方面引入私法自治机理的积极效用,另一方面通过程序要求反制私法自治过度开放的弊端,营造一种只要通过协议创设的新型动产担保物权具有适宜的公示方法即当然具有物权效力的开放态势,使法律得以与时俱进。[23](P12)此外,还有学者认为,对物权法定主义的传统解释导致了物权法的僵硬性,不符合社会经济的现实需要。不同物权类型的性质不同,在法律体系和社会生活中的地位和作用也不相同。可以把物权区分为基础性物权与功能性物权,前者包括所有权、基地使用权等用益物权,后者主要指担保物权。当事人设定功能性物权的根本目的是利用物的基础性权利(如所有权)来担保债权的实现。在法律上,对于基础性物权应当坚持物权法定主义,而功能性物权则可由当事人自由创设。[24]由物权强制到物权自治乃是大势所趋,是社会生活、经济活动发展的必然要求,但是完全放弃传统民法一直延续而来的制度势必导致对整个民法体系的全面检讨和重构,其工程必然非常浩大,对法律生活的连续性的冲击甚巨,以至于无法被各界接受。但必须增加物权之类型,并承认判例作为法渊而创设新的物权类型。我国《物权法》所设立之物权类型甚少,在仍然采纳物权法定主义的前提下,这样的立法势必阻碍经济之繁荣。[25](P238)

我国《物权法》第5条规定了物权法定原则,但该条没有规定如何解决克服因物权法定的僵硬化所带来的问题。我们认为,物权法定原则确有滞后于社会生活的弊端,但是应当看到其在现代社会存在的实益与价值也是十分明显的。其实任何国家的任何法律都会存在滞后性的问题,法律本来就应该具有相对稳定性,其不可能朝令夕改,从而使人们的行为具有可预见性。但对于现实生活中习惯(法)只有经过法律的确认才能上升为法律,但习惯具有地域性,在此地域适用的习惯,在彼地域不一定也适用。而且习惯本身是一个比较模糊的概念,如何判断人们生活中的行为习惯,缺乏一个统一而明确的标准。同时习惯本身也需要通过成文法来检验和评价,如果允许习惯可以创设物权,则物权法定必将名存实亡。一方面物权不得不实行法定,另一方面物权法定又面临着僵硬化的问题。因此,我们认为不能借助于习惯(法)本身来确认具有物权效力的新权利类型,或言之物权法定之“法”不包括习惯(法)在内,习惯不具有确认创设物权类型的效力与能力。主张物权法定缓和说的实质在于承认依习惯(法)创设的权利成为物权,即使法律没有规定此种物权亦可赋予其物权的排他效力。而物权法定的宗旨在于维护交易安全,此种依习惯(法)而创设的权利如要赋予其以物权之效力,须有适宜的公示方式,此亦为持肯定见解的学者所明认,但其仅言“倘若于习惯上有适宜之公示方法”,然如何公示,公示方法为何,如何确定物权关系当事人间的权利义务并未言明。物权法定对于维护交易安全功不可没,这就决定了,为了缓和物权法定过于僵硬,我们不能从严格的物权法定主义这一极滑向物权自由主义的另一极。为了兼顾自由与安全,在保留物权种类体系稳定性的前提下,通过补充立法的形式维持一定程度的开放性。正如德国学者Raiser所言,“民法所以采物权法定主义,其目的非在于僵化物权,而旨在以类型强制限制当事人的私法自治,避免当事人任意创设具有对世效力的新的法律关系,借以维持物权关系的明确与安定,但此并不排除于必要时,得依补充立法或法官造法之方式,创设新的物权,因法律必须与时俱进,始能适应社会之需要”。[26](P162)

有学者从中国的实际情况出发,考虑到我国正处于社会转型时期,物权类型的发展变化相对频繁,所以物权法不宜将物权类型完全固定,可以考虑将司法解释作为法的渊源。[27](P267)我们认为,在我国,物权法定之“法”应仅限为法律,物权之设定关乎一国之经济体制与所有制结构,应当认为仅有法律可以创设,其他的规范表现形式,诸如行政法规、行政规章、决定、条例、命令以及地方性法规均不具有也不能负担创设物权之责。诚如日本学者舟桥淳一所言：“物权是对某一社会经济制度的界定。该性质决定了有关物权的立法只能属于最高的权力机关”。[28](P92)

对于物权类型进行系统整理规定,有利于维护一国之基本经济制度。“正义的主要问题是社会的基本结构,或更准确地说,是社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”[29](P5)物权法正是通过物权的赋予,来确定一定的利益归属关系,以达到合理分配社会资源的目的。所以对于这样一种涉及一个国家一个社会基本经济制度及资源分配的物权制度,司法解释将难以胜任,可考虑通过立法解释来缓和物权法定之僵化问题。实质上,当事人的私法自治不可能漫无边际,任何自由都是有界限的,即使在实行契约自由的债权法领域,在经济地位不平等的交易者之间,契约自由成了弱肉强食的工具。现代市场经济中,市场主体虽然走出了身份的牢笼,但却被套上了无形支配的枷锁,市场主体间经济地位的不平等日益凸现。这种不平等导致了经济上的支配关系,一种新的身份关系——强者与弱者。各国纷纷干预经济力量的自由放任,确立弱者保护思想,实现社会实质正义。有学者经过经济分析得出,从信息成本外部化的角度看,对某类标的物上的物权种类进行控制,法律将呈现两极化倾向：要么不承认所有的非法定形式物权,要么开放物权形式,允许创设任何物权。[30]毫无疑问,我们应该选择前者。

[1](罗马)查士丁尼.法学总论[M].张企泰译,北京：商务印书馆, 1989.

[2]Henry Hansmann and Reinier Kraakman.The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Right[C].王利明.物权法定原则[J].北方法学,2007,(1)：9.

[3]王泽鉴.民法物权1通则·所有权[M].北京：中国政法大学出版社,2001.

[4]孙鹏.美国法上的物权法定原则[J].法学,2003,(10)：108.

[5]周林彬.物权法新论[M].北京：北京大学出版社,2002.

[6]John E.Cribbet＆Corwin W.Johnson,Principle of the Law Of Property[M].1989.

[7](英)梅因著,沈景一译.古代法[M].北京：商务印书馆,1995.

[8]苏永钦.民事财产法在新世纪面临的挑战[EB/OL].http://www.civillaw.com.cn/article,2003-03-31.

[9]谢哲胜.财产法专题研究(三)[M].北京：中国人民大学出版社, 2004.

[10]谢在全.民法物权论(上)[M].北京：中国政法大学出版社, 1999.

[11](日)稻本法之助.民法(2)物权[M].日本：青林书院新社, 1983.

[12](日)舟桥淳一.物权法[M].日本：有斐阁,1960.

[13](日)近江幸治著,王茵译.民法讲义Ⅰ物权法[M].北京：北京大学出版社,2006.

[14](德)M·沃尔夫.物权法[M].北京：法律出版社,2002.

[15]温世扬,廖焕国.物权法通论[M].北京：人民法院出版社, 2005.

[16](德)Heck.物权的概论[C].梁慧星.民商法论丛(第7卷),北京：法律出版社,1999.

[17]苏永钦.走入新世纪的私法自治[M].北京：中国政法大学出版社,2002.

[18]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京：中国人民大学出版社,2004.

[19]杨玉熹.论物权法定主义[J].比较法研究,2002,(1)：39.

[20]江平.中国物权法教程[M].北京：知识产权出版社,2007.

[21]董学立.物权法研究——以静态与动态的视角[M].北京：中国人民大学出版社,2007.

[22]王轶.所有权保留制度研究[C].梁慧星.民商法论丛(第6卷),北京：法律出版社,1997.

[23]高圣平.物权法原理·规则·案例[M].北京：清华大学出版社,2007.

[24]梁上上.物权法定主义：在自由与强制之间[J].法学研究, 2003,(3)：53-54.

[25]李永军.民事权利体系研究[M].北京：中国政法大学出版社, 2008.

[26]王泽鉴.民法学说与判例研究(1)[M].北京：中国政法大学出版社,1998.

[27]王利明.我国民法典重大疑难问题之研究[M].北京：法律出版社,2006.

[28]王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社,1998.

[29](美)约翰·罗尔斯著,何怀宏等译.正义论[M].北京：中国社会科学出版社,1988.

[30]张巍.物权法定与物权自由的经济分析[J].中国社会科学, 2006,(4)：133.