《旅行社条例》的突破与局限

傅林放

(浙江旅游职业学院 社科部,浙江 杭州 311231)

《旅行社条例》的突破与局限

傅林放

(浙江旅游职业学院 社科部,浙江 杭州 311231)

2009年 5月 1日生效的《旅行社条例》的最大突破点在于填补了我国之前的法律欠缺有关旅游合同专门的规定这一空白。这对于更加有效的旅游行政监管作用十分明显,对于旅游者权益保护也能起到相当的作用。但其中的局限在于虽然规定了旅游合同的必备条款,却没有规定在欠缺必备条款时旅行社的民事法律责任,由此造成无法实现对旅行社进行全面有效地监管。解决这一问题的办法是增加相应的民事责任条款。

《旅行社条例》;旅游合同;突破;局限

2009年 5月 1日生效的《旅行社条例》(以下称《条例》)与被其替代的《旅行社管理条例》相比,《条例》无论是在旅行社设立的条件方面,旅行社经营行为规范方面,还是违法行为的处罚方面都更加科学合理。这其中最大的变化是《条例》增加了有关旅游合同的规定。从此,旅游合同怎样订立不再完全是旅行社自由安排的事情,而是必须按照《条例》第 28条的要求来签订。此外,该部分内容的增加使《条例》在法律性质上也出现了一定的变化,虽然它依然是行政法,属于公法,但其中有关旅游合同的内容却是民事法律的内容,属于私法,这为有关旅行社的立法带来了全新的可能与发展前景。

一、《条例 》的突破

随着旅游业的急速发展,旅游者与旅行社的纠纷也在急剧增加。这种纠纷不少是源于旅游合同约定的内容不明确,事项不完整。为此不少旅游业的专家都呼吁国家能制定相应的法律对旅游合同进行规范。旅游合同在《德国民法典》中有专门的规定,①《德国民法典》第 651a条至第 651m条对履行合同做了专门规定。该部分内容是德国立法者于 1979年增加,并分别于 1994年和2001年做了两次修改。[1]日本则有专门的旅游合同法律,[2]但遗憾的是,我国《合同法》并未将旅游合同作为有名合同列入《合同法》分则当中。②1997年统一合同法草案征求意见稿第四稿曾在分则中写入旅游合同章节,但当时因论证不够成熟,最终被删除。[3]而《条例》的前身,1985年颁布的《旅行社管理暂行条例》和 2001年颁布的《旅行社管理条例》也都没有对旅游合同作出规定。结果,在发生旅游合同纠纷时,只能依据《合同法》的一般规定处理,这于相对弱势的旅游者的权益保障是十分不利的。由于旅游者与旅行社之间同时也是消费者与经营者的关系,可适用《消费者权益保护法》,但旅游消费与一般的商品消费相比,较为特殊的同时也更加复杂,因此《消费者权益保护法》对与旅游者维权而言依然是不够的。为此,国家旅游局与许多地方旅游局都制定《旅游合同范本》,推荐旅行社使用,但这种没有强制效力的范本毕竟作用有限,不能真正解决问题。相对于上述不足,《条例》的重要进步是对旅游合同的形式和内容做了较为全面具体的规定,并填补了我国之前的法律欠缺有关旅游合同专门的规定这一空白。

《条例》在内容上的这一重要进步也引起了《条例》在法律性质上的重大突破。法学理论上一般将部门法划分为公法、私法两类。公法是配置和调整公权力的法律规范的总和,比如宪法、刑法、行政法等。私法是相对于公法而言的,是规范私权关系的法律,主要是民商事法律。《旅行社管理暂行条例》和《旅行社管理条例》就属于公法中的行政法,是行政主管部门监管旅行社的依据,也是政府监管部门的行为规范。而《条例》中增加的旅游合同规定虽然是行政监管的依据,但同时也是旅行社与旅游者之间签订旅游合同的依据,是两者间私权关系的规范,该部分内容具有民事法律的性质。因此,《条例》与其前身最大的区别就是,《旅行社管理暂行条例》和《旅行社管理条例》是纯粹的行政法,而《条例》虽然整体上依然是行政法,但他又包含了旅游合同这一民事法律的内容,因此在法律性质上具有一定混合性。有关旅游合同的规定就法律性质而言应该放在《合同法》当中,从部门法划分的角度来看将其置于作为行政法的《条例》里面难免怪异,但毕竟旅游合同从此有了专门的规定,在一定程度上解决了实践中的问题。或许正是这样一种性质上的变化,《条例》不再是纯粹的行政“管理”规范,同时也是旅行社某些民事行为的规范,因此《条例》没有沿用《旅行社管理条例》中的“管理”字样,而直接命名为《旅行社条例》。

二、《条例 》的局限

依据《条例》,旅行社必须与游客签订符合其中第 28条规定的旅游合同,否则旅游行政管理部门可据此给予行政处罚。但这里存在一个严重的疏漏,如果旅行社没有依据第二十八条签订旅游合同,或欠缺该条规定的旅游合同必备条款,而在实际旅游过程中,旅游者认为自身合法权益受到侵害,此时旅游行政部门固然可以对旅行社苛以行政处罚,但游客要维护自身权益却并没有行政处罚那么容易。下面这则案例清楚地显示了其中的问题。

王小姐参加某旅行社组织的一个国内游线路,回来后就向当地旅游质量监督部门投诉,原因是旅行社安排的住宿地点没有在旅游目的地附近,而是须花费近 2小时行程的一个偏僻旅馆。此外,旅游期间的用餐也存在严重的问题,王小姐连吃饱都不能保证。旅游质监部门调查后发现双方订立的旅游合同并没有就住宿和用餐作出约定。由于,该旅游合同欠缺《条例》第二八条第五项所要求的必备内容,旅游质监部门对此作出了相应的行政处罚。但旅行社是否违约由于没有事先约定的标准从而难以认定,因此旅行社是否存在民事赔偿责任也难以认定。由旅游质监部门主持的调解最终没有达成赔偿协议,而通过法院诉讼的又成本比较高,因此王小姐要求旅游社赔偿的请求最后是不了了之。

通过上述案例可见由于约定不明,甚至没有约定,双方的合同权利义务是不明确的,也就很难认定合同义务是否合格履行,是否存在违约事实,因此利益受损的旅游者往往难以获得赔偿。虽然旅游者可以向旅游行政监管部门投诉,但受理投诉部门只有行政处罚的权力,面对旅游者的民事赔偿诉求,其只能通过不具有强制效果的调解来处理,结果很可能是旅行社很快受到了行政处罚,而民事赔偿责任却不用承担。国库顺利收到了罚款,权益受损的旅游者却难以得到基本的经济补充。虽然规定了旅游合同的必备条款,也规定了欠缺必备条款的行政责任,但却没有规定相应的民事责任,这就是《条例》的严重缺憾。

苛以行政责任甚至刑事责任都没问题,但追究民事责任却存在诸多困难,这样的缺憾在我国的法律实践中并非个例。产生这种现象的原因在于我国长期以来强调政府权力对社会事务的深度干预。结果在许多私权领域都过度依赖公权力的管理,私权自治的空间也因此过于狭窄。在旅游立法领域,行政监管规范一直受到重视,但对旅游合同的民事特别规范始终没有得到应有的重视。《条例》虽然对旅游合同作出了规定,但违反《条例》的民事责任缺位使旅游者依然难以顺利通过民事法律途径来维权。结果,难以自行维权的旅游者往往选择向旅游行政部门投诉来解决问题。这样的选择其实也体现了我国民众长期以来形成的对政府权力干预社会生活的依赖。这在另一方面直接导致旅游行政部门工作任务的急剧增加。

在这一途径当中,旅游纠纷的解决主要依赖于旅游行政部门对旅行社的压力,即对旅行社违法进行处罚的权力。结果旅行社是否能够为旅游者提供合格的旅游服务一定程度上依赖于政府监管压力的有效性。原本是一件属于市场的、私的事务,却要很大程度上依赖公权力的直接有效介入来实现。这说明旅游合同本身的可靠性和约束力较低,出现这一问题的深层原因在于长期以来对行政权力的依赖过度,而具体原因则是民事责任规范不到位或不合理。

对此,从具体层面看,《条例》可增加相关条款来解决。比如,针对欠缺餐饮安排之约定的情况下,可以规定:如果欠缺餐饮标准的约定,视为行程所需全部餐饮费用应占全部团款的 15%,倘若该比例下的实际金额低于平均每餐 20元的,按 20元每餐计。据此,旅行社提供的服务若未能达到这一标准,即属违约;如果合同对购物点有约定,却没有约定购物停留时间,可以规定:购物时间可视为零,也可以由游客自行决定。如果合同签订地点没有在合同中注明,可以规定:旅游者可以在以下地点选择一处作为合同签订地点:旅游者居住地、旅行社住所地、旅行社各分支机构及营业网点所在地。旅游合同若欠缺《条例》第二八条规定项目的内容,都可以设定类似上述的补救条款,从而使民事责任得以明确。由此,旅游者维权的难度将大大降低,旅行社的经营活动也将受到旅游者更有力的监督。[4]

对旅行社经营行为进行监督主要是两个途径,即市场层面旅游者的监督和政府层面权力的监督。由于每一份旅游合同都对应着一位或多位旅游者,因此每一份旅游合同都存在合同相应的旅游者直接有力的监督,并且这种监督具有切实的利益动力,并与旅行社的利益针锋相对,其监督之有效性可以想见。另外,旅游者的监督活动往往为政府权力监督提供线索和证据。而权力监督则具有权威性和强制力,但其不足之处在于因种种客观因素的制约,执法部门既不可能对旅行社进行实时监督,更不可能对每一份旅游合同进行检查监督。上述两种监督的虽然方式和效果不同,但其出发点是相同的,都是为了督促旅行社提供规范合格的旅游服务,最终形成健康和谐的旅游市场。

如果将上述两种监督比喻为两条腿,那么我们需要它们有力配合共同前进。然而现实情况是,本该强劲有力的市场层面这条腿严重畸形乏力,无法担当起应有的重任。结果是对旅游市场的监督重任大部分落在了并非十分有力的政府这条腿上。其最终的监管效果也就难以令人乐观了。为此,在《条例》中规定前述民事补救条款,从而促进和发挥市场层面的监督力量,同时也降低政府部门监督工作的压力,使有限的政府监管资源能更有针对性和实效性地发挥其作用,真正做到两条腿和谐并进。

三、《条例》的前景

随着我国市场经济的不断发展,社会事务日趋复杂,直接依赖行政权力监管的治理模式将越来越难以适应社会发展的现实。这种情况下,政府干预的方式逐渐表现为将政府权力与传统的私法结合,融入其中,由此而来的是一种与传统公、私法完全不同的现代性法律的勃兴。比如劳资关系领域里,在尊重企业合理的人事自主权的前提下,公权力对其进行一定约束,同时明确了相对弱势地位的劳动者的相关权利,在企业侵害劳动者权利时,其应承担的民事责任也是基本明确的,这就是我国《劳动法》、《劳动合同法》的任务,这类法律被称为社会法。在消费者与商家的关系方面,《消费者权益保护法》对商家的权利做了一定的约束,对相对弱势的消费者进行了倾斜保护,这类法律属于经济法,被认为是公法的一种。上述法律的共通之处就是针对事实上处于不对等地位的双方,以法律的形式对弱势一方进行保护,对另一方给予适度合理的限制,最终使双方具有基本平等的谈判能力,从而尽可能确保市场交易的公平公正。

在旅游行业里,旅游企业与旅游者在交易中谈判力也同样处于不平等的地位,主要体现在旅游者对旅游产品的信息掌握程度不足 (虽然,旅行社会向旅游者介绍各种信息,旅游者也可上网查询相关信息,但在实地到达之前,旅游者取得的信息毕竟都是间接的)以及在旅游行程控制上的被动性 (旅游过程一般是由导游带领旅游者完成事先约定各旅游要素,其中导游具有主导性,旅游者不可能掌控旅游进程)两个方面。对此,虽然《消费者权益保护法》的适用对双方力量平衡具有一定作用,但由于前述旅游服务的特殊性,这样的平衡显然是不够的。因此健康的旅游市场有必要对旅游企业和旅游者之间的关系做专门的调整、规范。

《条例》的目标虽然主要不在于此,但却有了一个很好的开端。将有关旅游合同这一私法关系的规定置于《条例》这一公法中,虽然其形式颇有突兀,但至少凸显了公权力对旅游合同这一私权关系进行调整的特性,这样的特性或许会在未来的旅游立法中更加明显。而《条例》则很可能沿着这样趋势发展,并不断完善其中旅游合同的有关规定,最终成为一部包含了行政监管规范、市场主体民事行为规范的综合性旅游法律。此外,在法律施行方面也不再仅仅依赖自上而下的行政监督压力,而是同时发挥市场本身更为直接有效的监督力量。旅游市场也将更加规范健康有序。

四、结语

《条例》规定了旅游合同的必备条款,虽然其中仍存在不足之处,但这对于更加有效的旅游行政监管作用十分明显,对于旅游者权益保护也能起到相当的作用。然而随着我国经济不断发展,社会各领域都呈现出多元化趋势,在旅游出行方面也不断涌现出新的形式,并且在未来相信还会出现更多新的旅游模式,与之相应的是旅游合同的形式也会有多种多样。对此,怎样才能在规范旅游市场经营活动的同时不会束缚而是保护和鼓励这些新的形式,将会是旅游立法工作的新课题。然而《条例》并没有做这样的区分,而是对旅游合同一并要求按照其规定的必备内容来签订,这自然不合适。但对于刚刚将旅游合同之规定纳入其中的《条例》而言,这样的要求暂时是过于苛刻的。期待《条例》在已经取得的突破性发展的基础上,能不断完善相应补救条款,并进而考虑对旅游合同的规定如何才能更具弹性,并为更加丰富的旅游合同形式留下充足的发展空间。

[1]德国民法典[M].陈卫佐,译注.北京.法律出版社,2006:218-224.

[2]日本旅游法律法规 [M].殷作恒,译.北京.社会科学出版社,2005:174.

[3]韩阳,孟凡哲,等.旅游合同研究[M].北京.知识产权出版社,2007:221-296.

[4]刘劲柳.旅游合同 [M].北京.法律出版社,2007:385-391.

The Breakthroughs and L im itations in the Regulation for Travel Agencies

FU Lin-fang
(Department of Social Sciences,Zhejiang Institute for Tourism Studies,Hangzhou311231,China)

The Regulations for Travel Agencies came into force in May 1,2009,which is the first regulation in the industry in China, Its breakthrough lies in the availability of provisions for travel contracts. They will make the administrative supervision on tourist industry more effective and play an important role in protecting tourists’rights and interests.However,its limitations lie in the fact that though essential clauses for travel contract are provided,the civil responsibilities of travel agencies are not specifically identified if the clauses are absent in the travel contract.More need to be done so that tourists’rights and interests can be properly protected.Consequently,it is unlikely to conduct an overall effective supervision over travel agencies.The problem can not be resolved unless extra clauses for civil responsibilities are put into place.In addition,in view of the newly-emerging forms of traveling,tourism-oriented rules and regulations should be established by taking into account both regulating the travelmarket and leavingmuch space for various forms of travel contract.

the regulation for travel agencies;travel contract;breakthrough;limitations

D922.29 < class="emphasis_bold">文献标识码:A文章编号:

1008-2395(2010)05-0081-04

2010-04-05

傅林放 (1979-),男,浙江旅游职业学院社科部讲师,主要从事旅游法和劳动法研究。