论枉法仲裁罪之“枉法”性

黄 晖

(西南政法大学 国际法学院,重庆 400031)

仲裁因其残存的社会契约主义气息一直得以豁免于刑事法律之打击,然而仲裁界这一安乐净土持续至2006年便在我国宣告终结,是年《刑法修正案 (六)》第20条增设的“枉法仲裁罪”正式公布和施行。司法界与仲裁界对这一罪名是否应当成立的态度从未表现出如此巨大的认识差别和步伐不一,枉法仲裁罪的设立真正放大了两大领域对仲裁精神、仲裁性质及其引起的一系列制度架构的理解偏差与立场对抗。司法界无法理解,设立枉法仲裁罪这一自然而正义的法治举措,为何能如此强烈地激起仲裁界的敏感,并导致仲裁界史无前例的反对;正如仲裁界无法理解,司法界对仲裁常识的认知居然达到如此堪称无知的地步,而要去以刑法的手段规制仲裁员的裁判。只有同情尊重和体谅双方立场才能正确分析枉法仲裁罪成立与否的正当理据,并在既定法律格局下谋求实践的变通救济,以为后续立法的延续或变革提供理论依据与实践铺垫。

一、枉法仲裁罪的正当理据

在刑法中设立枉法仲裁罪的做法自其提议初期便产生了广泛的争论,该争论一直持续至刑法修正案的最终通过,但关于这一罪名是否妥当的讨论并未如同该罪名一样尘埃落定。赞成将仲裁入罪的理由主要包括如下几个方面:

(一)仲裁具有司法属性。我国刑法早已确立了司法工作人员在刑事审判、民事审判和行政审判过程中的刑事责任,《刑法修正案 (六)》之前未曾将仲裁活动纳入刑法调整范畴可能是基于对仲裁契约性的认识,也可能是由于仲裁机制在社会纠纷解决框架中未曾起到当今和谐社会理念下所展现出的蓬勃态势,以至于未曾吸引刑法威严的目光。伴随着国人对仲裁活动的接纳和推广,仲裁真正扮演起消解纠纷的重要角色,并因其高效、低廉、和谐等比较优势直追诉讼机制之地位,刑法从漠视到关注对社会生活影响日益加重的仲裁活动就成为一种自然的历史趋动,仲裁员行使权力的司法属性使这一历史趋动具有了合理性。仲裁的司法属性泛化于仲裁的全过程,并被某些学者认为是仲裁的主要性质。

1.仲裁权的生成具有法定性。尽管仲裁界可以从历史追溯和逻辑推理两大方面确证仲裁权的成立建基于民间当事人的私意契约之上,从而难以将社会权力纳入具有强烈公权力色彩的枉法裁判罪的框架下,但同样从历史和逻辑的角度可确证仲裁权的生成及其有效运转仍然离不开国家法律对它的扶持和辅佐。事实上,仲裁权的生成是当事人私意和国家法律公意两只手合力造就的成果,它首先需要当事人的仲裁合意,但该仲裁合意是否能产生有效的仲裁权力,则有赖于国家法律的厘定。从这一意义上可认为,私意是生成仲裁权的基础,而公意则是生成仲裁权的条件,只有经过立法确认和转化,才能使仲裁权这一潜在的、可能的社会权力转变为现实的、获得国家正规法律体制所认可的法律权力。权力生成的法定性为仲裁入罪创设了前提。

2.仲裁权的行使具有司法性。仲裁权在运作过程中表现出与司法权几乎一致的规律[1]35。首先,在仲裁阶段的设置上,仲裁活动可划分为庭审前准备、仲裁庭审及仲裁裁决,而司法审判活动亦可划分出相同的阶段,且每一阶段的运作步骤和节奏几乎一致。其次,在仲裁各阶段的展开方面,仲裁与司法亦大同小异:仲裁庭审前也要进行与诉讼类似的证据提交与开示制度;仲裁庭审的结构也呈现出“等腰三角形”一般的诉讼结构特征[2]243,仲裁庭或仲裁员居于该三角形顶端,同等对待当事人,并与争议双方当事人维持同等的距离,以符合正当程序的要求;仲裁庭审的具体方法分为主讯问、反讯问、交叉讯问,与诉讼的庭审询问秩序相同;仲裁证据的查证、质证与采证方法及其规则亦可比照诉讼证据规则进行,如果仲裁庭违背此类规则,根据我国1995年《仲裁法》第58条之规定,仲裁委员会所在地的中级人民法院可对依据伪造证据作出的仲裁裁决,及在当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据下作出的仲裁裁决予以撤销;法律适用方面,仲裁法同样要求仲裁庭依法裁决,如果裁决适用法律错误,即可构成人民法院裁定不予执行的法定理由。

3.仲裁裁决具有终局性。仲裁裁决与法院判决除了在级次上不同外,其形式、内容和实质效力几乎完全一致。仲裁实行一裁终局,而法院诉讼一般实行两审终审,伴随仲裁诉讼化和司法契约化的双向交互运动,许多二级仲裁机制和法院一审终审机制得以发展和运作起来,这更加大了二者的类同。在形式上,仲裁裁决与法院判决均是严格的法律文书,其书写格式和法定要件相同,仲裁裁决和法院判决均需载明案件争议事实、法律适用推理、判决结论及其理由;在内容上,仲裁裁决与法院判决均是对双方当事人的权利义务关系进行裁断,定纷止争;在效力上,两者均具有程序终结力和既判力,争议一旦经过法院诉讼和仲裁裁决,双方当事人不得就同一主题再起纷争、重启讼事。

可以认为,除了仲裁的启动受制于双方当事人的意志以外,整个仲裁流程涌动着司法的精神,当司法工作人员必须得为其司法行为承担相应的刑事责任的同时,仲裁人员没有理由不同等程度地承担其应当承担的刑事责任。

(二)仲裁员的裁判角色。仲裁员号称民间法官,相对于纯粹的国家法官而言,其修饰前缀“民间”二字展现出仲裁员之于法官的不同委任渠道。简言之,国家法官必须经过正规系统的法律训练且获得法定资格,方具备被国家委任为审判人员的条件;而依据仲裁通理,仲裁员的任职资格并没有严格的条件,甚至纠纷当事人的意志便是唯一的任职资格。尽管仲裁员与法官存在种种严格意义上的差别,但不容否定的是二者在职责履行过程中承担着相同的职能,即都位居双方当事人之间,并因其中立客观地位而对当事人的纠纷予以裁断,因此,仲裁员是一裁判角色[3]58。

裁判者因其判断而对当事人的权利义务产生决定性影响,如果不规范裁判者的权力,按照孟德斯鸠理论,权力本身易趋于放纵和腐化,绝对的权力便可能导致绝对的腐败[4]154,则当事人的权利便可能被置于毫无防范和救济的地步。因此,包括刑法在内的法律体制中设计出相应的救济手段以约束仲裁员的裁判权限便具有合理基础。正如法官必须得为其枉法裁判行为承担罪责一样,仲裁员也应当对其恶意裁决行为承担相应罪责。仲裁员固然是当事人的法官,但当事人的授权并不能作为抵御和推卸其刑事责任的依据,毕竟当事人授权的是仲裁员依法裁断,而不是纵容仲裁员枉法裁判,当逾越当事人意志达到某一底线时,追究仲裁员的刑事责任显然符合当事人的意志。当然,如果仲裁员能够做到依法裁判,就无理由拒绝刑法设定枉法仲裁罪。

(三)司法监督的逻辑深化。司法保障不容剥夺是仲裁必须遵循的法治精神。根据这一原则,仲裁员及其仲裁活动必须接受国家司法机关的监督和审查,以确保仲裁的进展能够在法律设定的框架内规矩运作。立法同时赋予司法机关对于非法仲裁及其裁决采取种种措施予以矫正,以帮助“所托非人”的当事人摆脱恶意仲裁员滥用权力导致的损害。

司法监督理念及其实证化机制与刑法设定枉法仲裁罪的做法建立在相同的逻辑基础之上,即仲裁员可能背离当事人和国家法律委托给他的神圣职责,从而发生侵害当事人权利的现象。为弥补仲裁员枉法裁判可能导致的损失,司法机关应当保持必要的警惕,并以监护者和守望者的角色对其实施监督和审查,必要时介入救济。显然,如果我们无法摆脱司法对仲裁的监督,无法否认司法监督仲裁的合理性和必要性,那么我们也就无法否认枉法仲裁罪设立的合理性,因为后者正是司法监督仲裁的逻辑深化。分析现有司法监督仲裁的方式,这一逻辑进程得以明朗开来:

1.对物监督。司法监督仲裁的传统方式,也是唯一未曾被否定过的方式是对物监督,即对仲裁活动,尤其是对仲裁裁决进行的监督。我国1995年《仲裁法》和《民事诉讼法》建立起了完整的对物监督模式,根据其对象和效果不同可划分为如下两个方面:一是仲裁临时措施的采取与实施。仲裁既然作为民间活动,便不能实施以公权力为后盾和基础的强制措施和保全措施,因此,如果仲裁活动中需要采取此类措施则必须求助于相关的司法机关,后者在面对这一请求时即可展开司法审查并据此决定是否予以协助。如我国《仲裁法》第46条和第68条规定,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全;但仲裁庭不得擅自裁定是否采取和是否实施,而是须将相关请求转交给证据所在地的基层人民法院 (国内仲裁)或中级人民法院(涉外仲裁)予以定夺。

另一方面,人民法院可对仲裁庭裁决进行审查和监督,并采取多种措施予以救济。司法监督仲裁裁决的内容既包括实体问题,也包括程序问题。实体问题是指仲裁庭认定事实和适用法律问题,程序问题则包括但不限于仲裁庭的管辖权、当事人的公平听审权、仲裁庭组建与程序的进行等等。在司法监督仲裁裁决的方式上,对于事实认定清楚、法律适用正确、程序合法的仲裁裁决,司法机关可裁定维持,并可应一方当事人请求予以强制执行;对于实体或程序问题存在瑕疵或错误的仲裁裁决,司法机关可视情况分别作出撤销裁决、通知重裁、不予执行。

2.对人监督。对人监督是对仲裁员裁判行为的监督,集中表现为仲裁员责任设定。关于仲裁员是否应当承担责任以及应当承担何种责任,这一问题因关涉仲裁性质定位,尤其是仲裁权的属性,未达成普遍的共识。就仲裁的全球视野看,对于仲裁员是否应当承担责任的问题存在完全豁免论、职权或有限豁免论和不豁免论三种观点,其中以职权豁免论占优;而对于应当承担何种责任的问题,一般主张仅承担民事责任,极少主张承担刑事责任[5]98。

3.监督的逻辑深化。由上可见,我国刑法修正案确立枉法仲裁罪,要求仲裁员就其恶意扭曲法律和事实作出裁决的行为承担刑事责任,这在逻辑上是对司法监督仲裁的深化过程。首先,就对物监督而言,我国仲裁法仅仅允许司法监督国内仲裁时才能审查案件事实认定和法律适用等实体问题,而对涉外仲裁和外国仲裁则仅仅关注其程序问题,司法机关不得审查实体问题。枉法仲裁罪的设定打破了这一立法限制,因为该罪明确要求司法机关在判断罪责是否成立时必须审查事实和法律等实体问题。这无疑是对传统对物监督模式在内容上的深化。

其次,就对人监督而言,我国仲裁法并未对仲裁员的责任问题作出明确限定,仲裁的国际惯例也主要是设定和追究民事责任,但日本等少数国家和地区的刑法业已设置了仲裁员索贿受贿罪。因此,建立仲裁员的刑事责任不仅是其民事责任的延伸,同时也是构建完整仲裁员责任体系并进而激励仲裁业繁荣发展的有益措施。为此,立法机关在2006年中国仲裁法学研究会上盖棺论定:仲裁“尽管采用了非官方的形式,仲裁人员从身份上也有别于司法工作人员,但其仲裁活动是依据法律规定进行的、决定当事人权利义务的准司法活动,并受到国家强制力保障。就法律效力而言,生效的仲裁裁决与法院判决并无明显区别……因此,就对当事人权利义务造成的实质损害而言,枉法仲裁与司法工作人员的枉法裁判也无大的区别。从产生的社会危害性和必要性看,对枉法仲裁人员追究刑事责任,并无不妥”[6]41-47。

二、枉法仲裁罪的理论反思

与立法者从效果与功能的角度将仲裁与诉讼类比,从而确证枉法仲裁罪合理性的逻辑进路不同,更多的学者则是以仲裁的制度逻辑为据,鉴别其与诉讼的性质差别,并据此反驳枉法仲裁罪的正当性基础。因此,这一场较量与论证堪称实践与逻辑的角逐,然而法律的生命在于实践而不在于逻辑的论断使胜利的砝码偏向了立法者。理论反对实践的根据在于如下几点:

(一)违背仲裁的契约精神。仲裁以合意为根据,以合意为动力,并以合意为裁决得以履行的担保。尽管国家法律将仲裁从江湖手段“收编”为官方措施,但这仍然不能在本体上更改仲裁的民间契约性[7]98。国际仲裁界通常认为当事人与仲裁员之间建立的是一种契约关系,尽管仲裁员承担的权利义务并不完全等同于契约当事人,然而理论界仍然是在契约框架的范畴内理解和定位仲裁员与当事人之间的关系。就仲裁的司法属性和仲裁员的裁判角色看,此类特征仍然不过是仲裁契约属性的必然延伸,并以仲裁契约属性为根据。因此,仲裁的契约属性与司法属性之关系并非立法者所言“并无明显区别”,而实是差之毫厘、谬以千里的本末之辨。

如果无法否认契约性之于司法性实属于本体与现象之关系,那么从契约逻辑出发是无论如何也难以将其与枉法仲裁罪建立任何牵强的因果关系的。倘若一定要为仲裁员设定相关的刑事责任否则不足以规范仲裁活动,那么以契约关系为根据的刑事责任也只能设定为欺诈、侵犯财产权类型的犯罪,而不能将其归入以滥用职权为基础的渎职犯罪。因此,以枉法仲裁罪拘束和限制仲裁员的行为操守之做法,实乃根本违背仲裁契约精神之体现,其逻辑前提和立足根据端在于颠倒了仲裁的属性秩序,误将仲裁的司法属性置换契约属性之根本地位,从而引发上述论证进路之偏差。

(二)违背仲裁的国际化趋势。枉法仲裁罪的设立还在于立法机关对仲裁国际化强劲发展之认识不足。仲裁国际化发展不仅在于其救济效果,同时还在于其救济方式和手段。仲裁的国际化发展趋势将在根本上瓦解枉法仲裁罪的立法努力,这主要是因为:

1.仲裁属地与属人因素的国际化。当今社会通常认为,唯有私法方具有域外法律效力,而诸如刑法等公法则具有严格的属地效力。虽然刑法法理可通过属地因素和属人因素对在本国境内的人、事、物和在外国的本国国民基于主权行使对地管辖和对人管辖,但刑法的拘束力量在仲裁的属地因素与属人因素广泛国际化的冲击下不仅会丧失调控功能,而且还会产生异常荒谬的现象。

对仲裁及其裁决具有战略意义的属地因素当指仲裁地[8]203。仲裁地因素在当代发展的重要特征表现为两个方面:一是法律意义上的仲裁地与事实意义上的仲裁地之分离,即双方或仲裁机构可将仲裁地确定为某地,但是仲裁庭可根据案件审理之需要在其他地方进行事实上的仲裁;二是仲裁地表现出跨国流转的无常状态,即在涉外纠纷中,多国仲裁或网上仲裁将成为一种常见现象。按照“场所支配行为原则”[8]203,刑法将只能对在国内范围内进行的仲裁发生地域效力,仲裁属地因素的国际化使刑法的属地管辖丧失了作用基础。

不独如此,仲裁属人因素也表现出国际化的强劲发展态势,这首先表现为仲裁机构和仲裁员的国际化。伴随仲裁服务市场的开放,仲裁机构的跨国发展和跨国设置成为可能,各仲裁机构加速了仲裁员名册设置的国际化改造,已经有越来越多的国人成为外国仲裁机构的仲裁员,同时也有更多的外国人成为国内仲裁机构的仲裁员。如果我国刑法设定的枉法仲裁罪依据属人管辖和属地管辖而对在外国担任仲裁员的中国人和对在国内担任仲裁员的外国人产生法律拘束力,那么荒谬的现象将不可避免地按照如下情况发生:在一个由中国人和若干外国人共同担任仲裁员设立的仲裁庭裁决的案件中,中国人很可能被国内刑法判断为枉法仲裁从而承担相应的刑事责任,然而其他外国仲裁员并未因此承担任何法律责任,且该外国仲裁裁决还根据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》在其他国家获得了承认和执行[9]56。如果进一步将荒谬推向极端,则可能发生如下情况:倘若该仲裁裁决根据1958年公约向中国法院申请承认和执行,中国只能根据该公约之规定对程序问题进行审查,不能对仲裁员是否枉法裁判之实体问题进行审查。则根据我国刑法和我国承担的国际条约之义务,我国法院的做法是,应当首先根据公约之规定承认和执行该裁决,同时还应根据我国刑法设定的枉法裁判之标准追究作为我国国民的、作出该仲裁裁决的仲裁员之枉法仲裁罪责。果真如此操作,那么天下荒谬滑稽反讽到如此程度者当无出其右者;如果我国司法机关不如此操作,那么就只有两种选择,要么违背我国刑法规定不追究仲裁员的刑事责任,要么违背我国承担的公约义务对仲裁实体问题进行审查。忽略仲裁国际化发展特征,立法机关便将自己和司法机关推向了两难悖论状态。

2.程序法适用的“非当地化”。仲裁程序的法律适用一般以仲裁地法为准,也可适用仲裁机构的仲裁规则,还可以由当事人进行选择。无论何种方式都使程序法的适用可能超脱于刑法的僵定的地域范畴而使其失去规范功能,而仲裁程序法适用上的“非当地化趋势”[9]58更加速了刑法调控空间的崩溃。

3.实体法适用的“脱法律化”。仲裁实体问题的法律适用首先通过当事人意思自治从而表现为可能的“非当地化”,其次则通过当事人的特别授权允许仲裁庭“友好仲裁”,从而表现为可能的“脱法律化”。在实体问题“非当地化”方面,司法机关如果要追究仲裁员的刑事责任,则必须判断是否“枉法”,而该法在不属于国内法的情况下,司法机关还需要同时查明仲裁庭适用的实体法为何国法、该法的具体内容是什么、该法的立法宗旨是什么,才能进一步谈得上判断仲裁员是否真正“枉法”。这无疑对司法机关附加了过于沉重的工作负荷,因为外国法的查明不仅涉及语言障碍,而且涉及不同立法理念和理解上的巨大差别,这些任务或许更适合由从事比较法学研究的国际私法学者承担,而司法机关根深蒂固的国内法立场和思维模式很可能导致真正的“枉法裁判”。

如果说法律适用的非当地化还勉强为司法机关判断仲裁员是否“枉法”提供了一个特定的法律标准,那么在当事人授权仲裁员友好仲裁的情况下,由于仲裁员审理案件适用的规则是超越法律的有关公平正义的抽象观念,那么司法机关在如此缥缈难以捉摸的观念适用过程中应该如何判断仲裁员是否、以及在何种程度上“枉法”呢?当司法机关在真正面对这样一个自由裁量权问题时,很可能会发现它已经超越了自身思维框架所能网罗的极限,从而陷入混沌难解的状态。

(三)违背司法监督仲裁的逻辑。真理向前迈出一小步就会转变为谬误。这句话用以理解在司法监督框架下审视枉法仲裁罪合理性问题再贴切不过了。前文已述,刑法设立枉法仲裁罪不过是司法监督仲裁的逻辑深化和自然延伸,因为按照司法保障不同剥夺原则[10]28,司法有权监督并矫正仲裁可能的违法行为,那么,当仲裁员存在枉法仲裁、情节严重者,当可追究其刑事责任而无疑虑。然而,这一推理过程显然忽视了纯粹国内仲裁与涉外仲裁、外国仲裁的差异。应当指出,在司法监督仲裁存在双轨制的背景下,上述推理仅仅在国内仲裁适用,而在涉外仲裁和外国仲裁中却是反司法监督逻辑的。

所谓司法监督的双轨制是指,区分国内仲裁和涉外仲裁、外国仲裁,对其实体问题和程序问题的监督采取不同做法。具体而言,对于国内仲裁,依照我国仲裁法第58条之规定,司法机关审查仲裁实体问题,即可对依据伪造证据或当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据作出的仲裁裁决予以撤销;与此同时,我国民事诉讼法第271条也作了类似规定,即:如果仲裁裁决认定事实主要证据不足、适用法律有错误的、存在贪污受贿、徇私舞弊而枉法裁决的,人民法院可裁定不予执行。对于涉外仲裁,我国民事诉讼法第260条并未将事实认定和法律适用列作司法监督的范畴。对于外国仲裁,根据我国加入的1958年公约第5条之规定,司法机关也不得对仲裁庭事实认定和法律适用进行审查。

如此,依据我国国内立法和承担的条约义务,我国司法机关概不能监督和审查涉外仲裁和外国仲裁的事实问题和法律问题,那么,我国司法机关也就同时无权审查仲裁员是否存在“枉法仲裁”行为,因为“枉法仲裁罪”要求对实体问题进行判断。易言之,对于涉外仲裁和外国仲裁,我国司法机关不得追究仲裁员的枉法仲裁罪,而只能对国内仲裁适用。

由此进一步导致的问题就发生了,且不说国内仲裁与国外仲裁之区别做法是否妥当,单就国内仲裁机构而言,由于国内仲裁机构可以同时仲裁和审理国内纠纷案件和涉外纠纷案件,那么也就意味着,当同一个国内仲裁机构的仲裁员在以同一逻辑和方式审理国内案件和涉外案件时,司法监督和审查必须采取两类标准。对于前者可以追究刑事责任,对于后者则必须豁免刑事责任。不独如此,如果一个纯粹国内案件在国内仲裁机构仲裁和将其提交外国仲裁机构进行仲裁,则该仲裁便会因此而表现为国内仲裁和外国仲裁两种样态,并因此享有不同的刑事豁免权,即便案件很可能由同一个仲裁员进行完全相同的审理。

因此,双轨制的监督方式使枉法仲裁罪的设立不仅违背司法监督的逻辑,而且更会导致同等仲裁出现不可思议的差别结果。

(四)打击中国仲裁业的发展。枉法仲裁罪的设立使得渐趋改善的仲裁环境出现恶化的迹象。仲裁本身作为司法诉讼机制的有益补充,因其程序问题、法律适用的柔性,以及案件事实认定上的不拘小节而为当事人所青睐。仲裁员刑事责任的可能追加必然会使他们在裁决案件时采取谨小慎微的保守做法,不仅在裁决案件中恪守规矩,而且为了明哲保身不得不放弃或者从严控制仲裁过程中的自由裁量权。如此一来,当事人选择仲裁所追求的重实质而不拘形式的目的无疑会受到抑制,同时仲裁之于诉讼的优势也会因此而削弱,并很可能据此失去其生命力。此外,由于国内仲裁与国外仲裁、涉外仲裁在枉法仲裁罪问题上的不同对待也必将使国内仲裁事业受到打击,从而使本已落后不少的中国仲裁事业与外国仲裁事业的落差进一步加大。为此,从营造一个良好仲裁环境与仲裁基础的角度出发,枉法仲裁罪之设立的确应当慎重考虑。

(五)刑事救济具有“师出无名”之嫌。以枉法仲裁罪对仲裁员可能的滥用职权行为进行刑事救济乃是师出无名。首先,从仲裁的契约框架出发,仲裁员与当事人之间是一种民事契约关系,即便仲裁员应当承担责任也不应承担职务犯罪方面的罪责,更科学的救济方式是将其界定为侵犯财产方面的犯罪。

其次,对仲裁员的裁决行为进行刑事救济并无必要,因为在民事乃至行政方面均已建立起错误仲裁裁决的补救措施及其相应的法律责任,足可以防止仲裁裁决对当事人利益导致严重情节的侵权结果。综观我国现行立法,对可能具有枉法行为的仲裁员和仲裁裁决至少可以通过如下几种民事和行政措施进行补救:

1.仲裁机构补救。仲裁机构首先可在仲裁员聘任方面进行事前预防,并在仲裁过程中依职权或应当事人之申请,对可能枉法裁决的仲裁员实施回避、撤换等措施。不仅如此,按照现有仲裁经验,许多著名仲裁机构通常还采取行政监督以加强内部控制,避免仲裁裁决出现瑕疵。如国际商会仲裁院和国际体育仲裁院都在其仲裁规则中规定,仲裁机构可以对仲裁庭的裁决进行监督,对于案件的实体问题提请仲裁庭注意;且国际商会仲裁院裁决必须经过仲裁机构主席签署方可发出[11]383。以此行政监督方式,仲裁机构可凭借其经验、中立客观地位防范和减少仲裁员的枉法仲裁行为。

如果仲裁员可能存在或现实存在枉法仲裁的行为,仲裁机构可解除聘任、决定回避和替换,对于已经进行的仲裁程序可重新开始。

2.当事人补救。对于枉法仲裁的仲裁员,当事人既可以向仲裁机构申请回避和撤换,也可以就其枉法裁决行为提起民事赔偿,两种措施都足以对仲裁员滥用职权行为进行救济。此外,有些国家的立法例允许当事人约定仲裁裁决的效力,并视情况决定是否提交司法机关进行复审。如英国仲裁法立法就规定,除非当事人双方另有约定,仲裁裁决是终局性的,对双方当事人产生拘束力。换言之,如果双方当事人约定仲裁裁决不是终局的,当事人还可向法院提起诉讼,司法机关应当进行救济。当然,我国当事人还可以就枉法仲裁裁决向司法机关申请撤销或通知重裁。

3.司法机关补救。司法机关对仲裁员滥用职权的行为可以通过两种方式进行遏制,一是采取消极的司法不协助措施,即如果仲裁员滥用职权向人民法院申请临时措施的,人民法院可裁定驳回申请;因滥用职权作出的仲裁裁决,人民法院可以裁定不予执行。二是采取积极的司法监督措施,如对于因枉法仲裁作出的裁决,人民法院可裁定撤销或者通知重裁。

此外,司法机关还可就当事人提起的违约之诉或侵权之诉进行审理,对存在枉法仲裁的仲裁员及其对当事人导致的财产损失进行民事判决,予以补救。

4.多级仲裁救济。仲裁以一裁终局为原则,但许多仲裁机构开始发展出复级仲裁机制,甚至允许机构外的复级仲裁,以此方式通过对仲裁裁决的审查来遏制和救济仲裁员的枉法仲裁行为。如巴黎仲裁院就发展出二级仲裁机制,允许当事人选择向上诉仲裁庭进行上诉;而国际体育仲裁院与国际单项体育协会如国际足协、国际田联等组织则共同建构出机构外的多级仲裁制,即各国际单项体育协会均设立有内部仲裁机制,同时允许当事人就内部仲裁裁决不服的,可向国际体育仲裁院提起上诉[12]69。此外,在国际商事仲裁领域,有越来越多的学者倾向于建立一个全球性的国际上诉仲裁院,专门就各仲裁机构作出的、需要在外国获得承认和执行的仲裁裁决进行审查,以便利和促进裁决在外国的承认和执行。所有此种多级仲裁机制或构想无疑对于仲裁员的枉法仲裁行为具有有效的救济效果,并使可能的错误仲裁裁决对当事人利益之损害降至最低。

可以认为,现有救济主体、救济措施和救济渠道已经建立起完备严谨的体系,完全足以防范、遏制、矫正枉法仲裁行为及其导致的后果。就救济主体而言,仲裁机构、当事人、司法机关、甚至仲裁庭可实施救济;就救济措施而言,既可以采取回避、撤换、解除聘任,又可以采取裁定撤销、不予执行、通知重裁,还可以要求承担违约责任或财产侵权责任;就救济渠道而言,既可以由仲裁机构通过行政渠道进行救济,可以由司法机关通过司法途径进行救济,可以由上级仲裁机构通过仲裁上诉途径进行救济,还可以由当事人通过契约或侵权等民事途径进行救济。如此严谨的立法体制对仲裁员枉法仲裁行为之监察完全可以做到滴水不漏,刑法设立枉法仲裁罪不仅师出无名,而且多少有画蛇添足之嫌。因此,对于我国立法机关而言,更重要的不是盲目增加罪种,试图堵塞根本无须堵塞的假想漏洞,而是审视我国现有仲裁员救济体制在上述方面还存在的缺陷,并进行相应修补。以此方式,不仅真正达到立法机关通过设立枉法仲裁罪所努力达致的目标,同时也可捍卫仲裁的契约本性,而且还可避免重复立法以确保法律体制内部秩序的协调性和逻辑一贯性。

三、枉法仲裁罪的实践救济

尽管立法一锤定音产生的风平浪静不能掩盖波涛汹涌的理论争鸣,但是枉法仲裁罪已经无可争议地正式确立,并在我国开始实施起来。希冀短期内摒弃或者变革通过不久的刑法修正案无疑是不切实际的幻想,唯有通过实践的方式,借助人民法院、人民检察院、仲裁机构等主体进行变通,或者从严控制该罪的适用,尚可能对枉法仲裁罪可能导致的不利影响予以控制。

(一)实践变通。立法与实践之间总是存在必要的间距,这不仅是因为实践的无常品性与立法的静态姿势之关系,而且也使实践具有了牵引、变通立法的功能。枉法仲裁罪之产生基于实践而非基于逻辑而来,其弊端也将通过实践的变通得以补偿,此变通方法包括悬搁立法、司法解释、责任转化。

1.慎用立法。所谓慎用立法,即要求司法机关在对待仲裁员枉法仲裁行为时尽量少采取、乃至根本不采取刑事追究方式,以此在司法实践中事实上达到搁置立法之功能。当然,通过实践变通来悬搁立法不仅可能使司法机关遭受道德指责,而且使其陷入消极司法的风险。不过迄今为止我国在关于民事、行政枉法裁判罪方面的追诉经验表明,通过实践悬搁立法并不是司法机关的新鲜经验。有学者考证表明,内地《刑法》早就规定了民事、行政枉法裁判罪,但实际上追诉很少,成功的追诉更少;在枉法仲裁方面,我国《仲裁法》第58条,枉法裁决行为构成撤销仲裁裁决的理由,但迄今并无因此而被撤销的裁决,或者至少未见报导。台湾地区“刑法”第124条规定的枉法裁决罪,自设立的1935年至今,没有一个案例产生,即可佐证这一观点。因此,该学者得出结论认为,这表明枉法裁决罪很有可能是臆想中的严重社会问题[6]41-47。这当然离不开司法机关在实践中的能动性,通过悬搁假想中的或过于理想化的立法规定来缓冲立法对实践的冲击和扰乱,司法将不仅不会由此遭受指责,反而应该由此而确立自身的使命。

2.司法解释。司法解释是司法机关结合实践而对立法作出的具有可操作性的解读。正如伽达默尔所言,理解或解释不可避免地带着些许背叛:“法学诠释学和神学诠释学着重是使卓越文本的意义适合于其正在对之讲述的具体境况,它们必须把各自所研讨的文本用于当前的情况,并以对当前情况似乎是必要的方式去表现文本的意义。理解法律和圣经意指在与现在的关系中理解它们,因为除非它们能被应用于当前情况下否则我们就不理解它们。”[13]79既如此,司法机关在对枉法仲裁罪进行司法解释时亦可从尊重和谅解仲裁契约本性的立场对立法作出适度修正,并在司法实践中衔接和兼顾仲裁精神与立法宗旨。

3.责任转化。悬搁立法或实践变通并不意味着对仲裁员枉法仲裁行为进行毫无限制或无原则的放纵,而是主张通过责任转化或分流的方式对具有枉法仲裁行为的仲裁员实施制裁。根据上文分析,仲裁员的责任体系除了刑事责任之外,更科学合理的责任体系应当是以行政责任和民事责任为主。因此,通过将刑事责任转化为民事责任或行政责任,既能契合仲裁契约逻辑,又能对枉法仲裁行为本身及其后果进行合理救济。可见,责任转化是以降低或转移仲裁员责任的方式来实现悬搁枉法仲裁罪之立法功能的。这一方面在一定程度上正当化和弥补了司法机关悬搁立法之实践做法,另一方面也为司法机关在解释和实施相关立法时提供了参考。

(二)从严控制。实践变通难以完全排除枉法仲裁罪实施之可能,因此还需要司法机关在追究仲裁员枉法仲裁罪责的过程中从严把握。这要求司法机关首先需要区分国内仲裁和涉外仲裁、外国仲裁,其次则要严格限制犯罪构成条件。

我国现行仲裁立法体制事实上确立起了三类仲裁,即国内仲裁、涉外仲裁和外国仲裁[3]157,司法机关在追究枉法仲裁罪时必须区别对待。我国国内仲裁与涉外仲裁之划分经历了从机构标准到争议标准的转变,即我国原来采取的是以仲裁机构为判断裁决之内外标准,如果是涉外仲裁机构作出的仲裁即为涉外仲裁,如果是国内仲裁机构作出的仲裁即为国内仲裁。随着国内仲裁机构与涉外仲裁机构在受理案件范围上的混同,现行标准从机构转变为争议性质,即不管是国内仲裁机构抑或涉外仲裁机构作出的裁决,只要该裁决事项的主体、客体或法律事实含有涉外因素,即为涉外仲裁;否则即为国内仲裁。而外国仲裁则是指由外国仲裁机构进行的仲裁。

我国刑法作为公法,其法律效力具有严格的属地性,从法律逻辑上讲,其设立的枉法仲裁罪更多的是针对国内仲裁和涉外仲裁,而不是拘束外国仲裁。因此,司法机关在追究仲裁员刑事责任时应当注意如下两个问题:

其一,鉴于我国仲裁立法只允许对国内仲裁法律适用和事实认定进行实体审查,而对涉外仲裁和外国仲裁只能进行程序审查,因此,为维持此立法精神,司法机关可仅对国内仲裁的仲裁员追究刑事责任,而对于涉外仲裁员和外国仲裁员似无追究刑事责任之理据。

其二,应当对仲裁地域因素和仲裁员因素进行衡量。根据我国刑法第6条之规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”因此,如果外国仲裁员在国内实施的枉法仲裁行为可成为追究刑事责任的根据。同时按照我国刑法第7条规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按照本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。”结合我国刑法第20条之规定,枉法仲裁罪处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。因此,我国仲裁员在外国进行的枉法仲裁行为应当适用该法该条款之规定,成为枉法仲裁罪追究的客体。

但如果外国仲裁员在外国进行所谓的枉法仲裁,是否应当追究刑事责任呢?根据我国刑法第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”因此,外国人在外国领域的枉法仲裁行为,无论是否关涉中国国家利益和公民利益,无论仲裁地法律是否规定为应受处罚的犯罪行为,均不能成为我国枉法仲裁罪的追诉对象。

可见,在犯罪主体的认定上,从契合仲裁司法监督的逻辑及从严控制的角度出发,能够作为枉法仲裁罪的主体应仅限定为从事国内仲裁而非涉外仲裁、外国仲裁的中国人 (不区分仲裁地在国内抑或国外)和外国人 (仅限于仲裁地在国内),且为限制打击范围,最好不将仲裁机构及相关辅佐人员纳入犯罪主体范畴。但是对于能够影响仲裁裁决实体问题的仲裁机构负责人似有追究的根据。

在犯罪客观表现的认定上,也应当采取从严控制规则。对于仲裁员违背事实和法律如何认定的问题,鉴于仲裁程序非同于诉讼的严格程序架构、事实认定和法律适用,司法机关对于能够构成枉法仲裁罪的仲裁员之枉法仲裁行为可理解为根本违背正当程序精神、实体规则的正义理念以及事实认定方面的极端滥用证据等几种情况,做到能不适用该罪名就不予适用。同样的原理可用于认定该罪的主观构成条件。

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