论刑罚个别化之法律地位

张惠华

(华南理工大学 法学院， 广东 广州 510006)

2009年4月21日上午10时许， 在广州打工的四川籍张氏兄弟， 购买了水果刀， 在白纸上写下“不要逼我， 我不想犯罪， 我妈妈住院需要钱……”等字样后， 到广园中路， 持刀劫持途经这里的一女作为人质， 并向行人展示他们所书写的字条， 索要人民币18000元。公安人员与张氏兄弟近一个多小时的对峙后， 安全解救出人质， 抓获张氏兄弟。经查， 张氏兄弟的母亲在家乡摔倒致颅内出血， 危及生命， 急需1万多元的治疗费用。两兄弟筹钱未果， 不惜铤而走险。如果没有《刑法修正案(七)》出台， 即使张氏兄弟的动机是救病危的母亲， 但因其客观上采用了劫持人质绑架的手段， 虽然人质无伤和索钱未果， 换来的最低刑都有可能是10年。新修正的《中华人民共和国刑法》第二百三十九条是刑罚个别化问题在立法中予以考量的有效实践。

一、 刑罚个别化定义之见

理解刑罚个别化， 首先要定义的就是刑罚。刑罚是统治阶级以国家名义规定的， 对被认定为实施犯罪的人适用的限制或剥夺其一定权益的强制性制裁方法。[1]206对于刑罚大多有一致性的解释， 但对于刑罚个别化的概念， 观点各异。如周振想认为， 刑罚个别化是指法官在适用刑罚时， 要充分考虑犯罪人的人身危险性即再犯可能性， 根据犯罪人人身危险性的大小适用轻重不同的刑罚， 以期收到改造教育罪犯、 实现刑罚特殊预防的目的之效。[2]183该定义充分考虑犯罪人的人身危险性， 并将其限于法官适用刑罚时考量的主要因素， 目的是为了实现特殊预防。邱兴隆认为， 刑罚个别化是以个别预防为基础、 以人身危险性为核心、 与一般预防相对立， 且与报应刑相排斥的刑罚理念。[3]89-97该定义亦从个别预防为根本， 重点从人身危险性方面考虑刑罚的适用。而翟中东则认为， 刑罚个别化是根据报应与预防的需要既考虑犯罪的社会危害程度， 也考虑犯罪人的身危险性的刑罚原则。[4]57翟中东已将刑罚个别化包含在刑罚制定、 裁量、 执行的个别化中， 但仍定位为刑罚的原则， 而未上升至刑法的原则， 是笔者所不能完全赞同的。刑罚乃犯罪行为最主要而且是最具刑法特性的法律效果， 最体现刑法之所以为刑法的重要原因， 也是最终彰显为最严厉之法律的落脚点， 刑罚个别化已贯穿于刑事立法、 司法、 执法各活动中， 处于如此举足轻重的地位， 在我国刑法中却未给予其一个真正的“说法”。①有学者认为， 把刑罚个别化包括立法上的个别化， 是在搞特别立法， 是与立法的最基本特性即普遍性相左。笔者认为刑罚个别化可以有效地调和法律有限性与案情无限性之间的矛盾， 而且刑罚个别化在立法上更多地体现为类型上的个别化， 并未违背法律的普遍性。

上述各定义， 从不同角度阐述刑罚个别化， 有其独到合理之处， 但总还带着某些缺憾， 有不够全面之处。刑罚个别化是指在刑事法律制定、 裁量、 执行过程中， 综合犯罪行为的危害程度、 犯罪人的具体情况， 考量类案、 个案差异， 对被认定为实施犯罪行为的人予以最佳效益的制裁理念。尽管该定义并不足以实现我们对这样一个范畴所承担的所有功能的期望， 但笔者试图努力向其接近， 在该概念中体现了以下观点： 一是有利于保护罪犯权益的轻刑化刑法理念； 二是贯穿于刑法的立法、 司法、 执行各活动中； 三是既要考虑犯罪行为的危害性， 也要考虑犯罪行为人的具体情况， 含社会危险性； 四是不仅是个案差异， 也包含类案的差异； 五是应具备维护社会秩序、 伸张正义与预防之目的； 六是遵循最佳效益的制裁方法， 需要特别说明的这一点是， 在考量责任承担方式时应当综合犯罪行为、 犯罪人、 被害人、 国家、 社会之正义的平衡。

二、 刑罚个别化在我国之现状

刑罚个别化思想起源于欧洲， 由德国刑法学者瓦尔伯格 (Wahlberg)率先于1869年提出， 后由法国学者塞莱尔斯进一步理论化。[5]1898年， 法国学者萨雷伊出版了名为《刑罚个别化》的专著， 经过资产阶级思想家的理论升华进入立法领域。而现在研究刑罚个别化的著述更是数不胜数， 刑罚个别化观念在主要资本主义国家已经被普遍接受。我国关于刑罚个别化的研究起步较晚， 还不够广泛和深入， 直至最近几年， 局面才有所改变。[6]27在我国刑罚改革的今天， 如何审视刑罚个别化， 它应处于什么样法律地位， 学界观点不一， 典型的有：

全盘否定论， 认为不受报应制约的个别化必然导致无罪施罚、 轻罪重罚、 同罪异罚， 最终导致行刑不公。个别化因存在严重的理论缺陷而是—种天生不良的刑罚理念， 同时又因不具有贯彻的现实性而是一种后天不足的刑罚理念。

全盘肯定论， 认为报复观念是一种腐朽而落后的刑法观念， 由行为中心论转为行为人中心论， 已构成刑法现代化的标志， 而这也要求以“朝前看”的刑罚个别化原则取代“朝后看”的罪刑相适应原则。

分段主次论， 认为无论在立法还是司法， 都应考虑个别预防对刑罚的需要。立法阶段， 以罪刑相适应为主， 刑罚个别化原则处于次要地位， 而司法上尤其是执行中， 刑罚个别化则处于主要地位， 某些情况下可凌驾于罪刑相适应原则之上。

罪刑相适应与刑罚个别化并行论， 认为对已然犯罪应坚持罪刑相适应原则， 对犯罪人再犯可能性考量， 应坚持刑罚个别化原则。但应遵守罪刑相适应原则是第一位的， 刑罚个别化原则处于第二位。

罪责刑包容刑罚个别化论， 认为刑罚的轻重不只是单纯地与犯罪的轻重相适应， 还要与犯罪人所应承担刑事责任的轻重相适应， 应将犯罪人的主观因素考虑在内。罪刑相适应已考虑每个案件的社会危害、 情节、 性质、 人身危险性， 行为人罪过形式、 目的、 动机等情况， 是个别化基础之上的罪责刑相适应。

上述观点既有其合理性也有其弊端， 笔者倾向赞同罪责刑相适应与刑罚个别化并行， 刑罚个别化是罪责刑相适应前提基础下的刑罚个别化。笔者认为， 惩罚是针对已然的行为， 而惩罚落实到的刑罚是针对实施行为的人， 因此我们必须考虑行为的社会危害性， 又不得不考虑行为人的个人情况， 个案的差别。

我国刑法虽没有明确规定刑罚个别化制度， 但在立法、 司法实践中， 无不体现着这一精神。刑法第61条规定： “对于犯罪分子决定刑罚的时候， 应当根据犯罪的事实、 犯罪的性质、 情节和对于社会的危害程度， 依照本法的有关规定判处。”在这里， “情节”与“犯罪事实”是并列的， 且“情节”前并没有犯罪二字的限定， “情节”包含着反映行为人人身危险性大小的有关内容， 如作案动机、 一贯表现、 悔罪态度等。[7]刑法第63条第2款规定： “犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节， 但是根据案件的特殊情况， 经最高人民法院核准， 也可以在法定刑以下判处刑罚”。 最为典型又为大众所争论的典型案例——许霆盗窃案， 适用该条款， 根据案件特殊情况，[注]该案考量的特殊情况：许霆是在发现自动柜员机发生故障的情况下临时起意盗窃，其行为具有一定的偶然性，与有预谋、有准备盗窃金融机构的犯罪相比，主观恶性相对较小；许霆是趁自动柜员机发生故障之机，采用输入指令取款的方法窃取款项，与采取破坏手段盗窃钱财相比，犯罪情节相对较轻。摘自(2008)刑核字第18号中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书。经特定程序， 在法定刑以下判处刑罚， 将原审无期徒刑减为5年有期徒刑， 这不正是刑罚个别化精神的体现！

我国刑法还确立了一系列差异化的处罚制度， 如累犯制度、 自首制度、 缓刑制度、 减刑制度等， 这些制度不正是适应犯罪分子人身危险性大小而设置。[1]26根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性大小， 还规定了轻重有别的处罚原则， 如防卫过当。近期尘埃落定的邓玉娇案， 应该是适用刑罚个别化原则的又一典型案例， 该案涉及了“心境障碍”的部分责任能力人、 自首、 被害人过错等一系列刑罚个别化考量因素。实践中根据犯罪者所犯罪行、 犯罪的方法、 手段反映的主观恶性程度、 犯罪后表现等均有明确考量， 但犯罪者的个性特征、 个性形成的社会环境、 犯罪者的家庭背景、 文化背景、 经济条件、 不同个体的心理、 生理、 阅历等个人差异情况则较少明确涉及。可喜的是我国在刑罚个别化的研究中， 已逐渐开展一些新的积极尝试， 如刑事和解制度， 正是契合现代刑罚个别化思想， 充分体现刑罚个别化的要求。

任何事物均有两面性， 权衡利弊后趋利弊害是一种共识， 具体问题具体分析， 应该也是一种共识。刑罚个别化， 既是理论问题， 也是实践问题， 它对于完善我国的刑事司法制度， 实现刑法谦抑精神、 保障人权、 促进公正的作用和意义不容忽视。

三、刑罚个别化法律定位之论

德国学者耶林指出： “刑罚如两刃之剑， 用之不得其当， 则国家与个人两受其害。”无论刑罚其目的是惩罚的报应， 还是预防的功利， 而犯罪总是由具体的个人实施的， 对犯罪现象的预防和控制措施最后终究是要在具体的个人身上得以落实， 刑罚不得不考虑承担刑罚个体的差异性。对此， 我国无论在理论上还是实践中， 都深涵着刑罚个别化意蕴。刑法理论界对罪刑相当(或罪责刑相适应)与刑罚个别化关系的研讨一直未曾间断， 司法实践领域也在积极探索刑罚个别化的有效途径， 理论研究和司法实践比立法走得更远。在刑罚个别化现实氛围如此浓厚的当今， 将其明确独立提出， 作为刑法的一项基本原则， 实现一般正义与个别正义的统一， 有着不可估量的现实意义。

(一)刑罚个别化与罪刑法定、 罪责刑相适应原则之辨

对于犯罪行为既要严格依据法律进行惩罚， 同时， 还要注意对犯罪人的救治以免其重新犯罪， 二者相互并重， 不可偏废。无论单纯主张罪刑法定， 还是刑罚个别化其中任何一个， 都会导致走上极端的道路， 其结果必然是对合法权益的侵害， 是对社会良好秩序的违反。

我国《刑法》第5条规定： “刑罚轻重， 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”对于该条所确定的是罪刑相适应原则还是罪责刑相适应原则， 目前争论并未休止。[8]但通说认为刑法第5条规定了罪责刑相适应原则。笔者认同该观点， 罪责刑相适应原则是从传统的罪刑相适应原则发展而来， 是我国刑事立法上的新突破。但笔者认同罪责刑相适应原则并不代表认可罪责刑相适应原则完全包含刑罚个别化的观点。罪责刑相适应原则中的“责”， 应是该原则是否包含刑罚个别化的关键所在。现代的罪责刑相适应原则， 强调刑罚的轻重应该与犯罪的轻重和犯罪人应承担刑事责任的轻重相适应， 刑事责任成为联结犯罪和刑罚的桥梁和中介。大多学者认为此处“责”是“刑事责任”， 对刑事责任的定义， 又众说纷纭， 刑事负担说、 责难说、 刑事义务说、 法律责任说、 法律后果说等。刑事责任就是犯罪的刑事法律后果。该定义言简意骇， 清晰明确。但无论何种观点的定义， 至少可以得出犯罪行为是刑事责任产生的原因， 承担刑事责任的前提是构成了犯罪。在罪责刑相适应的框架下考虑的责任根据应该是该行为客观上有严重的社会危害性、 主观上有罪过、 符合该犯罪构成要件。其他上述责任根据之外的因素如人身危险性是否考虑在内？笔者认为罪责刑相适应中的“刑事责任”， 考虑了行为人的个人情况的内容， 但范围较窄， 主要是主观意志上的考虑， 而且该主观方面主要在定罪上考虑， 是本次犯罪行为在刑事责任上的多少， 与承担方式相适应， 是限定在与本次犯罪相关联的各种情况。根据禁止重复评价原则， 该主观方面在刑罚考量时不应再考虑， 犯罪人本次犯罪以外有关犯罪人的各种具体情况。如社会环境、 与本次犯罪无关的个人情况、 犯罪前表现等因素也并非必须考虑， 故罪责刑相适应原则未能全面涵盖刑罚个别化。

刑罚个别化与罪责刑相适应原则既有着密切的联系， 又有着各自的独立性， 既不从属于通说的原则， 又不仅仅是一种特殊例外规则，[注]有学者认为《刑法》第63条就是刑罚个别化的一种明确规定， 但笔者认为该条款是刑罚个别化的某一方面， 属个别化中的个别化规定。罪责刑相适应是刑罚个别化的基础， 为刑罚个别化的适用确定了范围， 刑罚个别化是在刑罚一般化的基础之上的个别化， 是对罪责刑相适应的调整， 只有在罪责刑相适应的前提下才具有合理性。所以， 两者是辩证统一的。

如开篇案例， 笔者认为若按罪刑相适应原则， 张氏兄弟被判处10年有期徒刑， 并处罚金， 并无不妥。但若考虑罪责刑相适应， 判处则会认为“责任”考虑不充分、 不全面， 未考虑张氏兄弟索钱是为救母， 是在坚守中国的传统美德——孝为先， 未考虑到张氏兄弟的犯罪有其深刻的社会原因。一个人的犯罪往往是社会的、 经济的、 教育的、 家庭的甚至生理的多种因素综合起作用的结果。假设国家的社会医疗救助等福利制度健全完善， 张氏兄弟未必会有本次的犯罪行为。若该案考虑刑罚个别化原则， 至少就必须考虑张氏兄弟的一贯表现、 周围人的评价、 经济状况、 承担责任的能力及对家庭的影响等， 在附加刑方面， 予以免除。试想张氏兄弟是为筹手术费救病危母亲铤而走险实施犯罪行为， 国家再对收入微薄的张氏兄弟判处罚金或没收财产， 该刑罚带来的是何效益？但是仅根据罪刑法定原则、 罪责刑相适应原则， 而不考虑刑罚个别化原则， 依据刑法修正案(七)， 并处张氏兄弟罚金或没收财产是必然的。笔者主张的刑罚个别化， 想要清楚表明的一点就是国家对刑罚的考量， 无论在何阶段， 都应像医生对病人开处药方， 不仅不同的病应开不同的处方， 即使同样的病， 因病人年龄、 体质、 性别、 病史等主体状况不同也应有不同的处方。

(二)刑罚个别化上升为刑法基本原则之证

刑罚个别化首先是一种刑法理念， 该理念贯穿于刑法的立法、 司法、 执行各方面， 笔者认为， 刑罚个别化原则应该上升为刑法的基本原则。

第一， 刑罚在刑法中的地位决定了刑罚个别化原则的地位。刑罚个别化是关于刑罚与犯罪人两大刑法基本范畴之间的关系范畴， 这样的关系范畴应当被作为刑法基本原则对待。刑罚是最严厉的法律制裁方法， 应当慎之又慎， 刑罚最终的承受者是被认为实施犯罪行为的具体个人， 而世界上没有完全一样的个人， 对千差万别的个体适用刑罚应当考虑其差异性。

第二， 刑罚个别化不仅对于刑事司法、 刑罚的执行具有十分重要的指导意义， 而且对于刑事立法也是具有方法论的重要指导价值。尽管法律规范总是一般性的规定， 而不是具体的个别化的东西， 只有刑事司法才能将案件进行实质的个别化处理， 但是， 在现代法治社会中， 立法上确立刑罚个别化的法律框架始终是法官裁量个别化、 受刑人处遇个别化的基本前提。个别化的刑罚惩罚必须事前由法律加以规定， 如果刑事立法不考虑具体犯罪及其具体情况， 就象现代刑法发展初期刑法仅规定绝对确定刑那样， 那么法官适用刑罚只能是机械的， 不可能根据犯罪的具体情况适用刑罚。

第三， 刑罚个别化与罪刑法定、 罪责刑相适应精神是相一致的。罪刑法定， 一是保护公民， 可事先预知自己行为的法律后果， 权益不会随意受到损害; 二是限制司法权， 防止随意出入罪刑， 虽然是不同角度的两个方面， 但二者的精神却是一致的。罪责刑相适应原则， 责任是刑罚裁量个别化的重要根据， 预防也是刑罚裁量个别化不能忽视的一方面， 罪责刑相适应是刑罚个别化的前提与基础， 刑罚个别化是对罪责刑相适应的效益调整。

在此需要声明的一点， 有学者将刑罚个别化定位在刑罚原则上， 笔者认为该主张未能完全诠释刑罚个别化的价值与地位， 刑罚个别化原则是刑罚的原则是其应然之意， 无需争议， 但刑罚个别化作为一种理念贯彻于刑法的各个方面， 在刑法中处于甚至比定罪的实际效益更为重要的地位， 有必要将独立作为刑法的基本原则。

第四， 有利于推动刑罚向精密化发展， 促进刑罚制度的进步。从刑罚发展史看， 刑罚个别化是促进犯罪与刑罚类型化的重要动力。可以说， 刑罚规定越完备， 越有利于刑罚裁量、 刑罚执行个别化的实现。刑罚制定思想的不同， 会影响刑罚制度的差别， 刑罚制定简约化思想， 必然导致刑罚制度简陋； 而刑罚制定个别化思想， 必然使刑罚制度向精密化方向发展。刑罚制定的个别化使得立法者能够将一些类型化的犯罪纳入用刑范围， 从而使刑罚制度由粗到细， 逐渐走向成熟。如刑法修正案(七)对绑架罪新增的量刑情节、 幅度， 便是刑罚个别化原则在类型化犯罪刑罚制定上考量的实证。

第五， 刑罚个别化弥补了刑法在维护个别公正方面的局限性， 有补偏救弊之益。刑罚个别化是刑罚适用、 刑罚执行， 乃至刑罚制定的方法论问题， 而不是价值论问题， 从报应犯罪的思想出发， 没有刑罚的个别化， 即根据犯罪人的个人情况适用刑罚， 就没有现实的为人所感受的正义。

第六， 刑罚个别化是刑法安定性的要求。法律应当保持一定的稳定性， 尤其是以剥夺公民人身自由、 财产、 甚至生命的最严厉的法律。确立刑罚个别化为刑法的普遍性、 安定性设定了空间。

第七， 有利于道德的弘扬。传统道德据称是社会凝聚力之所在。刑事制裁所代表的是一种很特别的法， 它本身是有道德风险的。[9]257社会在一定程度上存在某种法律应予考虑的主流道德共同体， 刑罚个别化考量作用于人的内心世界的道德因素， 与道德统一起来， 才能更好发挥维护社会秩序的作用。

第八， 能够促进刑罚目的的实现。现代刑法中的刑罚个别化既注重刑罚的报应， 也注重刑罚的预防， 是使刑罚与具体的、 个别的犯罪和犯罪人相对应， 实现刑罚的公平性和正当效益性， 使法律的正义、 观念中的正义与人们期望的正义统一实现。

第九， 有利于刑罚效益价值的实现。英国启蒙思想家霍布斯指出， 报应或惩罚的本质要求， 是以使人服从法律为其目的， 如果惩罚比犯法的利益还轻， 便不可能达到这一目的， 反而会发生相反的效果。我们的努力不应是评估罪犯所承受的损害程度， 而应是确定适当的遏制方式， 而且这种方式应当很适合于罪犯的特性、 国家成本的付出， 损害的恢复与补偿。

四、 刑罚个别化问题之思

笔者主张刑罚个别化， 并将其上升至刑法基本原则的高度， 但不认为刑罚个别化就是没有困窘的， 如前述， 既要看到刑罚个别化对刑法积极的一面， 也不容忽视其需要正确面对的一些问题。

第一， 刑法的一般性规定始终是刑罚个别化的前提。刑罚个别化必须受到法定原则的限制与制约， 任何实际的个别化刑罚的裁量都必须是在法律许可的弛围内。所以法典必须为刑罚个别化设定一个基本限度。

第二， 刑罚个别化与刑法三大基本原则是相互统一的， 是可以分别在对方的实现过程中得到体现来加以证明。按照马克思的哲学理论， 由于任何事物都是普遍性与特殊性的有机统一， 因而分析问题要具体问题具体分析， 不能将任何一个原则孤立而绝对地看待。

第三， 刑罚个别化在刑法的弹性及司法者自由裁量权上扩大化， 是其自身存在的必须考量的缺憾。我们应该看到刑法典在维护个别公正方面的局限性， 要实施刑罚个别化， 也就必然要给予刑法典适度的弹性和授予司法者一定的自由裁量权， 自由裁量权便是反对刑罚个别化主张者最为重要的理由。如人身危险性如何测量？人身危险性本是人的危险人格或危险状态， 应如何评估？需要我们不断探索。或许进行人格鉴定、 设置综合的人格评估体系， 不失为一种救济趋势。

第四， 个别化潜在“非公正性”的缺陷， 需要严格控制的程序公正填补。依个别化理论， 犯相同罪的不同犯罪人， 因其人身危险性大小的不同， 应当判处不同的刑罚。这在一般社会公众， 特别是在受刑人心中造成的非公正感， 也是非常强烈的。用公开、 透明的程序、 正当充分的说理来保障个别化刑罚裁量的公正性， 让人们感知法律应体现的公平、 正义， 不失为一力措。如目前全国正在择点试行的将量刑纳入法庭审理程序， 便是我国刑事司法制度的重大历史性进步。

第五， 应将刑罚个别化限定于有利于刑罚承受人的考量。遵循于人是目的， 而不是手段的人道主义精神， 反映着普通民众情感和愿望的社会心理。不利于刑罚承受人的评估应当已经在罪刑法定、 罪责刑相适应的原则中予以考虑， 而无需重复评价。笔者认为刑罚个别化是轻刑主义限度下的理念。

刑罚个别化作为刑法的基本原则， 将细化完备我国刑罚体系， 增强刑罚的平衡和可操作性， 实现刑罚的最佳效益！刑罚个别化所蕴涵的价值不是笔者所能尽述的， 只期刑罚个别化真正成为一种理念， 在刑法理论、 实践中获得应有的地位， 成为刑法之本源的综合性、 稳定性的原理和准则， 成为一种指导方法和思维方式， 促进正义的终级实现。[注]笔者撰此文，最初及最终的目的是希望在刑法的理论及实践中应当秉持具体问题具体分析的理念，既重视一般，亦考虑个别的差异，无论在罪行还是犯罪行为实施人的因素，正义的价值取向应谨慎权衡。

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