破解“规则侵权”的困局：论劳动规章直接诉讼模式之确立

张在范

（黑龙江大学 法学院， 黑龙江 哈尔滨 150080）

破解“规则侵权”的困局：论劳动规章直接诉讼模式之确立

张在范

（黑龙江大学 法学院， 黑龙江 哈尔滨 150080）

我国现行的劳动规章间接诉讼模式在法律实践中暴露出诸多弊端，劳动行政机制与劳资协商机制也难以对违法的企业规章实施有效规制。我国唯有确立劳动规章直接诉讼模式方能排除企业规章中的违法性因素，彻底打破劳动者群体频遭企业“规则”侵权的困局。劳动规章直接诉讼模式的确立应以公益诉讼为理论基础，并从原告资格、行政前置程序及其他特别规定诸方面来进行制度设计。

劳动规章；直接诉讼模式；制度建构

长期以来，企业利用违法的规章制度侵蚀劳动者群体利益的现象在我国的法律实践中极为突出，因而如何规制企业制定规章制度的行为自然也成为我国劳动法学理论研究的重要课题。对此，我国学者虽发表了一些著述且提出了自己的建议，但笔者认为，这些建议尚不足以从根本上排除企业规章制定中的违法性因素，也难以彻底打破劳动者频遭企业“规则”侵权的困局。在这里，笔者将我国劳动规章诉讼机制的重构作为关注的重心，尝试从确立直接诉讼模式入手来提升法律规制企业规章的效能，并阐明构建该模式的理论基础与具体思路，以求能够抛砖引玉。

一、劳动规章间接诉讼模式及其弊害分析

劳动规章间接诉讼模式是与直接诉讼模式对应的劳动纠纷处理机制，它指无论是劳动争议仲裁机构还是法院均不得直接将劳动规章作为审理的对象，而只有在审理劳动争议案件的过程中，发现当事人争讼的事项涉及企业规章的内容时，仲裁机构或法院方可对该内容进行审查，依法认定其效力，并以此作为对争议双方讼争事项的裁判依据。详言之，作为一项劳动争议处理制度，劳动规章间接诉讼模式具有以下显著特征：（1）诉讼提起的非直接性。劳动争议当事人不得将企业规章内容之整体或一部列入仲裁或诉讼的请求事项之中，否则，仲裁机构或法院有权拒绝受理或依法将其驳回。（2）内容审查的有限性。在劳动规章间接诉讼模式下，仲裁机构或法院审理企业规章须以裁判劳动争议案件的需要为前提。企业规章的内容若与案件裁判无关，即使有明显违法的嫌疑，仲裁机构或法院仍无权进行审理。（3）裁判结果的非彻底性。仲裁机构或法院对劳动规章的审查结果只能是依法认定其效力，即对该规章是否有效表明态度，并借此对当事人的讼争事项做出裁决，但不得判令撤销或维持该规章的内容。（4）裁判效力的非普适性。仲裁机构或法院对劳动规章效力之认定仅适用于其审理的个案，这就意味着，即使又有同一企业类似或相同案件相继进入仲裁或诉讼，仲裁机构或法院也不得依从先例，将先前案件的审查结论扩大适用至其后来受理的劳动纠纷。

劳动规章间接诉讼模式是我国改革开放后30余年中处理劳动争议所秉持的一贯立场。这种诉讼模式在理论上虽有一定的合理之处，但同时它的弊害也是显而易见、不容忽视的。

（一）它纵容了用人单位的“规则侵权”行为

劳动规章适用于企业内所有职工的劳动行为，这表明一旦企业规章违法，将会导致该企业内劳动者群体的合法权益频繁遭受大面积侵害。针对用人单位此种大规模杀伤力的武器，立法者却提供了规范效果极度微弱的间接诉讼模式作为劳动者自卫的工具，这不仅无法有效抵御违法的企业规章给劳动者造成的伤害，反而会鼓励与放纵用人单位的“规则”侵权行为，原因在于：（1）劳动关系是具有严格隶属性的社会关系，而规章制度又是用人单位借以侵蚀劳动者利益的主要方式。在劳动关系存续期间，敢于起诉用人单位要求其承担责任的劳动者毕竟是少数，这在无形中会助长用人单位利用违法规章侵害弱势群体的恶意心理。（2）仲裁机构或法院对劳动规章效力的认定不具普适性是劳动规章间接诉讼模式的特色之一，这表明即使某个劳动者在仲裁或诉讼中获胜，受益者也仅是该当事人一人而已，而不是企业内的整个劳动者群体，况且违法的劳动规章并未因此而被废止，相反，用人单位仍可一如既往地在劳动管理中强行执行自己的“家法家规”，以求借此来谋取超额利润。

（二）它削弱了法律对劳动者的保护力度

劳动规章由用人单位制定，且无需经劳动部门审查批准即可在企业内实施，我国法律也明确承认企业制定规章制度的权利。但与此同时，法律又禁止劳动者或其代表对劳动规章直接提起诉讼，只许可仲裁机构或法院在处理劳动争议时曲折隐晦地认定企业规章的效力，这不能不说是一种畸形的权利配置，会极大削弱法律对处于弱势地位的劳动者的保护力度，使其无法达到以权利来制约权利的目的。事实上，劳动规章间接诉讼模式的这种消极影响在我国劳动法中已经显现出来。《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。”我们不妨将此规定理解为在劳动规章间接诉讼模式下立法者的一种无奈之举。因为按照正常的法律逻辑，用人单位的劳动规章违法应以劳动执法或司法的手段迫使其对之加以修正或废止，而决不应使弱小无辜的劳动者承担企业规章违法的成本。而我国的劳动立法却恰恰相反，以牺牲劳动者来之不易的工作机会为代价来保全企业违法规章的权威，岂不是匪夷所思？当然，我们也可以善意地解读法律的这一规定，理解为这是立法者给处于困境之中的劳动者提供的另一种选择机会。但笔者以为，法律还是不要向劳动者提供这样的机会为好。因为在就业竞争如此激烈的今天，它除了会对劳动者的行为造成误导并进而损害其生存权益之外，已不再可能给他们带来任何实惠。

（三）它造成了司法资源的“制度性浪费”

奉行劳动规章间接诉讼模式，势必导致司法机关小心翼翼地处理企业规章的效力问题，使其既不能宣布撤销企业规章，又不能用已有的审查结论裁判其他的劳动争议案件，这样做所引发的不利后果是：一方面，把本来可以一次性解决的矛盾人为地拆解成众多的劳动纠纷；另一方面，又强制司法机关在面临相似甚至是相同案件时去做大量不必要的重复性劳动。在抽象的企业内部“规则侵权”的情况下，企业违法事件以高频率的先进手段呈几何级数产生，而司法救济却以低频率的落后手段逐一地去弥补，这种龟兔赛跑式的差距不仅会使司法机关产生救不胜救的感觉，还连带造成了司法资源的“制度性浪费”①。

（四）它导致部分非法的劳动规章无法接受司法干预

采劳动规章间接诉讼模式，仲裁机关或法院对劳动规章的审查即会受到双重限制：一是受到劳动争议受案范围的限制，若劳资争议不在法定的受案范围内，仲裁机关或法院就无权受理，自然也无法对相关的企业规章进行审查。二是受到关联性原则的限制，即仲裁机关或法院审查企业规章的内容须与案件处理的需要保持高度一致。但企业规章的内容又是极其宽泛的，且经常处于变动之中，这会与司法审查的有限性之间形成矛盾并进而造成法律规制的漏洞与盲区。我们假定企业规章的内容违反了法律规定，且严重侵害了劳动者的合法权益，但该案的案由却不在法定的劳动争议受案范围，或因与案件裁判的需要无关，违法的劳动规章实际上也就无法进入仲裁或诉讼程序。自然，也就逃避了应有的司法干预。

总之，我国现行法律采取的劳动规章间接诉讼模式，将劳动争议仲裁机构或法院审查企业规章的行为人为限定在一个狭小的空间内，事实上极大地贬损了司法程序的价值，使其几乎丧失了遏制用人单位规则侵权行为的能力。显而易见，这种诉讼模式并非规范企业规章的理想机制。

二、确立劳动规章直接诉讼模式的法理依据

劳动规章直接诉讼模式是专以劳动规章为审理对象的司法机制，它许可原告提出撤销或部分撤销企业规章的诉请，司法机关在受理后，依法对之进行审查，并做出是否支持原告诉请的结论。劳动规章直接诉讼模式的确立必然要求立法者将劳动规章纠纷纳入司法机关的受案范围，并制定完备的诉讼规则来确保这一机制的顺畅运行。在此，笔者之所以主张我国应确立劳动规章直接诉讼模式，无疑是有着充足的法理依据的。

（一）理论基础：我国确立劳动规章直接诉讼模式的可行性说明

劳动争议处理制度自诞生以来一直在循着私益诉讼的理论轨迹演进。私益诉讼的特征在于诉讼目的的私人性质，其所有规则的设计也均是出于保护私人利益的本意。考察我国劳动争议处理制度，不难看出，该制度规定的受理条件与受案范围与私益诉讼之观念完全一致。但劳动规章适用于企业内的所有劳动者，而非某一劳动者个人，这就意味着劳动规章违法损害的也是企业内劳动者的群体利益，因此，某一主体直接针对劳动规章提起诉讼，捍卫的利益已远远超出了劳动者个人利益的范围，这显与私益诉讼的目的不符，因而自然会遭到传统诉讼程序的排斥。但如今，公益诉讼日益受到重视且已被许多国家相继置入劳动司法领域。作为一种司法救济机制，公益诉讼之宗旨在于维护公共利益，且紧紧围绕这一宗旨进行制度配置。公益诉讼的产生，是法律为强化公共利益保护做出的特殊回应，它在实现对传统诉讼模式超越的同时，又拓展了人们处理劳动争议案件的视域，破除了进行劳动规章直接诉讼的障碍，为将其纳入诉讼范畴做了理论上的准备。公益诉讼之所以能作为劳动规章直接诉讼模式确立的基础性理论，原因即在于此种诉讼机制与劳动规章诉讼的制度建构具有高度的内在契合性。因为，企业推行违法的劳动规章，必将使不特定的劳动者利益受损，在这里，所谓不特定劳动者的利益实质上就是劳动公益。劳动公益是公共利益的组成部分，而劳动规章直接诉讼其实也就是劳动公益诉讼的类型之一。公益诉讼在当代的日渐流行说明：我国确立劳动规章直接诉讼模式无疑是可行的。

（二）现实需求：我国确立劳动规章直接诉讼模式的必要性阐释

我国的劳动规章法律调控机制由司法机制、行政机制与劳资协商机制共同构成。作为司法机制的间接诉讼模式已在违法的企业规章面前表现得无能为力，但同时，我国的劳动行政机制与劳资协商机制也都无法实现立法者创设相关制度的预期。

1.劳动行政规制能力的匮乏

虽然我国《劳动合同法》第八十条规定：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正。但实际上，在我国，劳动行政部门对企业规章的规制能力是极其有限的，原因在于在缺乏有效监督的条件下，劳动行政执法人员难免会受到企业利益的浸染，并因此丧失严格执法的动力，对企业利用规章制度侵害劳工利益的行为漠然置之。应当承认，我国违法的企业规章之所以能在实践中极度泛滥，与劳动执法机关的怠职行为不无关系。因此我们说，如果没有相关法律制度的配合与支持，劳动行政即难以肩负起规制企业规章、维护劳动者合法权益的重任。

2.劳资协商法律机制的僵滞

在国外，劳资协商是规制企业规章的主要方式②。在发达国家，由于工会有着强烈的维权意识，雇主在制定劳动规章时一般都能诚实地与工会或劳动者代表协商。依照协商程序产生的企业规章能在制定之初即行排除违法性因素，为劳动者撑起一张保护网，从而起到防患于未然的作用。而我国却与之相反。虽然《劳动合同法》第四条也强调，用人单位在制定、修改涉及劳动者切身利益的规章制度时，应与工会或职工代表平等协商确定，但法律的这一规定根本无法得到执行。因为在我国，作为劳动者利益代表的工会在一切方面均受制于企业，既缺乏发起协商的热情又不具有迫使雇主妥协的手段，从而导致我国的劳资协商机制无法正常启动。劳资协商机制的僵滞堵塞了工会参与企业规章制定的途径，造成企业对劳动规章制定权的垄断，使其一产生即成为企业单方利益的载体，甚至沦落为雇主盘剥劳工的工具。

那么，能否通过制度改良来提升上述两种机制对企业规章的规制效能呢？对此，笔者的看法是，这一目标虽能实现但需要相当长的时间。劳动行政执法动力的不足是导致劳动行政执法不严的主要原因，而执法不严又是我国劳动法律实践存在的顽疾之一，需要随着时代的进步，综合利用各种社会资源方可治愈。劳资协商机制的革新则涉及工会、罢工及不当劳动行为等制度，关乎我国的政治体制及社会稳定，是一个牵一发而动全身的问题，政府对此必然极为谨慎，这即意味着通过启动劳资协商来强化对企业规章规制的设想也非一朝一夕之功。但处于违法企业规章严重侵蚀下的劳工利益又须得到及时的救济。显然，在此背景下，我们应调整思路，将关注的目光转换到我国劳动规章诉讼模式的重构上去。

（三）制度优势：我国确立劳动规章直接诉讼模式的合理性分析

1.制度功能上的优势

劳动规章直接诉讼模式之确立将会克服间接诉讼模式带来的弊端。（1）有利于增强劳动者群体抵御违法企业规章的能力。（2）有利于节约司法资源。实行劳动规章直接诉讼制度，能避免间接诉讼模式下司法机关大量的不必要的重复劳动，使其经一次审理而终局性地解决企业规章的效力问题，毕其功于一役，故而能从制度上避免司法资源的浪费。（3）有利于督促企业贯彻劳动法律。实践是最好的课堂，在劳动规章诉讼中，企业胜诉固然有利于其总结经验并推而广之，而败诉则可对其产生极大的冲击，迫使企业检查与纠正其在劳动规章制定中的违法行为。这一方面能引导企业学习劳动法律，使其以后制定的劳动规章尽量符合法律规范的要求；另一方面又增进了企业的协商意识，使其在制定劳动规章过程中加强与劳动者代表的沟通，从而将法律关于劳动规章制定的协商性要求落到实处。

2.制度构造上的优势

确立劳动规章直接诉讼模式，在我国可说是一项投入少、见效快、收益大的法治举措。谓之投入少，是因为该模式的确立可充分利用我国既有的司法资源，无需另设其他的诉讼机构，花费太多的资金成本，立法者应当做的仅是进行精确的规则设计。谓之见效快，是因为和行政机制及劳资协商机制的改良相比，这样做可以取得立竿见影的实效，因而也可以尽快地打破劳动者群体屡遭企业“规则侵权”的困局。谓之收益大，是因为该模式具有上述制度功能上的优势。基于此，笔者呼吁，我国应在严密论证的基础上，适时确立这一诉讼模式以将法律对企业规章的规制效能提升到一个新境地。

三、劳动规章直接诉讼模式的制度设计

笔者在前文已经指出，劳动规章直接诉讼模式只能依托于公益诉讼的理论架构，因此有关劳动规章直接诉讼制度的设计理应符合公益诉讼的宗旨。依循此种前提，笔者认为，我国劳动规章直接诉讼模式的构建应按以下思路进行。

（一）原告资格问题

原告资格系指什么人有权向法院提起劳动规章诉讼。法律对原告资格的规定涉及劳动规章诉讼能否顺利启动。缜密的法律规定能保证劳动规章诉讼的适时提起，防止争相诉讼与无人起诉两种极端情况发生。在我国，由于存在着公益意识较为淡漠、公共利益乏人关注的特殊国情，一般不会出现为公共利益争相起诉的情形，甚至于连那些正在遭受规则侵害的劳动者往往也会因事关“大家”利益而将之高高挂起，或出于趋利避害的考虑选择忍耐与逃避，故而，法律需要着力防范的是由于制度设计的不当而导致的诉讼无法启动。虽然从理论上言之，公益诉讼的原告资格极为宽泛，任何公民与团体都有权为保护公共利益而起诉，但过于宽泛的法律规定也极有可能将劳动规章诉讼导入“任何人都能管，任何人都不管”的尴尬境地。在此，笔者认为，采用专属资格与任意资格相结合的立法例可顺利破解这一难题。

所谓专属资格系指法律将起诉资格专门授予某公民、法人或团体。在这里，某公民、法人或团体具有的原告资格内含双重属性：它既是该公民、法人或团体依法享有的权利，也是其必须履行的义务。法律规定专属资格的目的，是为了给劳动规章诉讼的启动提供最低限度的保证。笔者认为，在我国，可以充当劳动规章诉讼专属原告的只能是工会，理由是：（1）工会是劳动者团体利益的代表，维护劳动者的合法权益是工会的责任。（2）工会作为劳动者自愿结合组成的群众团体，在工作中与职工群众联系密切，最容易知悉企业规章违法而致劳动者利益受害的情形，因此令工会充当劳动规章诉讼的专属原告也确有其他个人与组织不可比拟的优越与便利。（3）劳动规章诉讼作为劳动公益诉讼的一种形态虽应更加彻底地贯彻诉讼经济的原则，但这绝不意味着在诉讼过程中没有任何费用支出。工会收取并实际掌握着会员的费用，由工会担当劳动规章诉讼的任务，还有望为诉讼的顺利进行提供充裕的经费支撑。

必须指出，赋予工会以劳动规章诉讼的专属原告资格虽有充分的理由，但现阶段我国工会维权能力的不足也是制约劳动规章诉讼提起的重要因素。对此，我国应采取以下两方面的应对措施。一方面，对我国工会的组织结构与基本职能进行局部调整，增强工会组织的内在活力，使其能积极地行使法定的诉讼权利。另一方面，在专属资格之外须另行采用任意资格制度。所谓任意资格，即任何公民、法人或组织包括利益受害之劳动者个人均可依法对违法的企业规章提起诉讼。专属原告与任意原告在诉讼提起的顺序上并无先后优劣之分，但只要其中的任一主体提起诉讼，其他主体对同一违法企业规章起诉的权利即行丧失。这样做的好处是可以保持法律制度的开放与包容，在专属原告与任意原告之间形成适度竞争，防止工会怠于履行职责而导致诉讼无法启动。两者的不同之处在于：（1）对违法的企业规章，任意原告既有权起诉，又可以回避；而专属原告则必须起诉，不得借故拒绝和推诿，否则即应承担相应的责任。（2）对任意原告，因其多与案件无利害关系，其进行诉讼一般均出于维护劳动公益的高尚动机，因此应由国家给予一定的物质或精神奖励，而对于工会提起的劳动规章诉讼即无需实行诉讼奖励制度③。

（二）行政前置程序

劳动规章直接诉讼适用的是公益诉讼的机理。而对于公益诉讼，许多国家设置了行政前置程序，即要求公益诉讼的起诉者在申请司法审查前必须利用一切可能的行政救济措施④。参照国外立法例，我国法律也应规定，原告在提起劳动规章诉讼前应首先向劳动行政部门发出执法建议，请求其对企业规章涉及的违法问题进行审查与处理。对此，劳动行政部门应在法定期限内处理完毕并给予书面答复，如劳动行政部门明示或默示地拒绝了原告的建议或当行政处理难以取得预期效果时，原告即可通过司法程序救济劳动公益。法律如此设计，具有如下三个实益：（1）限制了劳动规章诉权的滥用，充分尊重行政机关进行劳动执法的权力，以防止对行政过程不合时宜和不必要的司法干预，因而较好地处理了劳动行政与劳动司法的关系。（2）能对劳动行政部门的执法活动产生极大的推动和激励⑤。（3）可以进一步节约司法资源。行政前置程序的设立，可以在劳动规章直接诉讼显著节约司法资源的基础上，阻止诉讼程序的适用，从而进一步降低法律规制用人单位违法行为的成本。

（三）其他特别规定

依照公益诉讼理念设计出来的劳动规章直接诉讼模式在具体规则上尚有如下不同于一般劳动争议处理程序之处。（1）在受理条件上，企业规章违法是司法机关受理原告起诉的唯一条件。只要原告有证据认为企业规章确有违法之处，无论其是否实际造成了劳动者的损失，原告都有权在穷尽行政救济之后，向法院提起诉讼，对此人民法院应予受理。（2）在诉讼收费上，由于劳动规章诉讼事关劳动公益的实现，而在我国国情下担当原告资格的又是依靠国家财政供给的基层工会机关或与案件无利害关系的个人及组织，因此对劳动规章诉讼在收费制度上也应体现出不同于一般私益诉讼的特征。依笔者之见，法院对劳动规章诉讼实行免费受理制会更契合公益诉讼的本质，也更有利于鼓励原告行使诉权。（3）在案件管辖上，对劳动规章诉讼应实行专属管辖，即原告应向企业所在地人民法院提起劳动规章诉讼。法律如此规定的理由是：其一，符合原告就被告的民事诉讼管辖原则；其二，与我国劳动争议案件管辖的一般规定保持一致；其三，由企业所在地法院统一受理劳动规章诉讼，还便于及时发现并排除就同一案件重复立案的情形。（4）在审理程序上，我国《劳动争议调解仲裁法》对劳动争议案件进行了分类处理，即对劳动者提起的工资等小额劳动纠纷实行一局终裁制，余者则仍应遵循仲裁加诉讼的单轨制。但劳动规章诉讼在性质上属于公益诉讼的一种类型，故无仲裁程序适用的余地，而应由人民法院依照诉讼程序直接加以审理。（5）在裁判结果上，对企业规章提起的诉讼可分为两类：一是企业制定规章制度的程序违法，即企业在制定规章制度时未与工会或劳动者代表平等协商，从而使其缺乏应有的民主性要件；二是劳动规章的某一或某些内容违法。对前者，人民法院应在查明事实后，宣布从整体上撤销该规章制度；而对后者，人民法院则只能判令撤销其与法律相抵触的部分。

注释：

①蒋大兴：《企业内部处罚性自治规则及其法律调整机制》，

《法学研究》1998年第3期，第98—109页。

②张在范：《集体谈判的生成与劳动法制的转型》，《河南社会科学》2007年第6期，第71—73页。

③颜运秋、闵宁莉：《劳动基准与公益诉讼》，《吉首大学学报》2008年第1期，第70—76页。

④青格勒图：《劳动公益诉讼若干问题探讨》，《内蒙古大学学报》2005年第2期，第19—24页。

⑤张在范：《劳动公益保护与劳动公益诉讼研究》，《中州学刊》2007年第3期，第100—102页。

责任编辑 韩成军

D9 < class="emphasis_bold">文献标识码：A

A

1007－905X（2010）04－0134－04

2010-04-20

河南省政府决策研究招标课题（B246）

张在范（1964— ），男，河南孟州人，黑龙江大学法学院博士研究生，河南师范大学法学院副教授，硕士生导师，研究方向为民商法学、劳动法学。