缓刑犯再次犯罪制裁规则的体系化思索

于志刚

缓刑犯再次犯罪制裁规则的体系化思索

于志刚

缓刑制度和再犯制度都是我国现行的具体刑罚制度，对刑罚的裁量和执行发挥着重要作用。司法实践中，缓刑犯在缓刑期之内和之后再犯新罪的现象经常发生，这就涉及如何适用再犯制裁规则的问题，但是刑事立法缺乏具体的规定，而相关问题的理论现状和司法操作又不尽如人意。

一、缓刑考验期内外再次犯罪的制裁规则

累犯制度是由我国刑法典总则规定的一种典型的再犯制度。刑法典明确规定，对于再次犯罪的犯罪分子，如果构成累犯，就不得适用缓刑制度，但如果对于前罪已经适用缓刑，再犯的后罪还能构成累犯而“从重处罚”吗？对此刑法典并没有作出明确的规定，刑法理论界的认识趋于一致，但是至今仍有争议。此种情况包括以下两种类型：（1）再犯的后罪发生在缓刑考验期内；（2）再犯的后罪发生在缓刑考验期满后。

（一）缓刑期考验内再犯新罪：不构成累犯，撤销缓刑，实行数罪并罚

缓刑附有一定时间段的考验期，根据《刑法》第七十三条第二款的规定，“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”。现实中，在这一段比较长的缓刑考验期内，有些顽固的犯罪分子会再次实施犯罪，那么再犯的新罪有可能构成累犯吗？

在1979年刑法典生效期间，曾经有一些基层法院将此类情况认定为累犯而进行从重处罚，对此，当时就有学者针对这些法院的错误判决进行了明确的批判：“犯罪分子被判处有期徒刑宣告缓刑后再犯新罪，从其法律特征看，对于第三个条件，即所犯新罪必须是在前罪‘刑罚执行完毕或者赦免之后’，它无论如何也是不会相符的。”①该学者依据的是1979年《刑法》第六十一条第一款规定，即：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在三年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚；但是，过失犯罪除外。”很明显，该学者对条文的阐释是准确的。因为我们在进行刑法解释时，虽然可以进行扩张解释，但是，就像有的学者指出的一样，“扩张解释是对刑法规定用语的通常含义的扩张，但不能超出用语可能具有的含义。如果完全超出了用语可能具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推解释，会危及法律的安定性”②。具体到对该条文的理解，其中的“刑罚执行完毕”和“赦免”无论如何也不能被解释成包括“宣告缓刑”，因为：（1）犯罪分子处于缓刑考验期内，被判处的刑罚尚未执行，绝对不能包含在“刑罚执行完毕”的语意范围之内；（2）在我国现行法律体系中，只有宪法规定了一种特赦制度，不过它与刑法典中的缓刑制度毫无关联，并且在可能的语意范围内，“赦免”无论如何也不能涵盖“宣告缓刑”。

现行《刑法》第六十五条第一款对累犯的规定，除了把原来的“三年”改为“五年”之外，与1979年的上述规定完全相同。不过令人欣慰的是，当前无论是刑法理论界还是实务界，基本都认为，在缓刑考验期内再次犯罪的，不可能构成累犯，只能撤销前罪的缓刑，对前罪和后罪进行数罪并罚。主要的理由还是上述学者的观点，即缓刑考验期间不属于累犯的成立条件之一“刑罚执行完毕或者赦免之后”。

值得一提的是，这种基于刑法文理解释得出的统一认识，从刑法论理解释的层面也能找到坚实的理论支撑，下文将对其进行详细论述。

（二）缓刑期满后五年内再犯新罪：不构成累犯，实行数罪并罚

司法实践中，许多再犯案件发生在缓刑考验期满之后，那么，如果是发生在期满之后五年之内的话，有没有可能构成累犯呢？对于这个问题，无论刑法理论界还是实务界都一直在不同程度上存在着争议，而且，无论是1997年刑法修订之前还是在此之后，均是如此。

其中，持“肯定说”的学者和实务人员有着相当数量。例如，早在1979年刑法典时期，就曾有学者认为，缓刑是具体运用刑罚的一种方式，如果在缓刑考验期内没有再犯新罪，缓刑考验期满，就视为原判刑罚已经执行完毕，而不是没有执行，因此缓刑期满后再犯新罪的，依法可以构成累犯③。现行刑法典生效后，还有学者认为，缓刑的执行，实质上是刑罚的一种特殊执行方式。另外，缓刑不及于附加刑，附加刑仍执行，附加刑是有确定的执行完毕时间的，而且考验期满后一定时间内又犯重罪，正说明其主观恶性较深，很难改造好，所以无视法律而重新犯罪，对于这种罪犯以累犯处理，是符合立法精神的④。另外，司法机关的一些实务人员也指出，“适用缓刑的罪犯如果在缓刑考验期后5年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的同样构成累犯”，因为“缓刑并不等于‘无刑’，缓刑是我国刑法中一种特殊的刑罚执行方式”，“从法律规定看，累犯的构成其实也只要求被判处过有期徒刑以上刑罚，而不必实际地、完全地执行该种刑罚”。“从公平性角度来说，也不应该对适用缓刑的犯罪分子再度犯罪时‘另眼看待’”⑤。

而更多的学者持“否定说”的观点，例如，在1979年刑法典时期，就有学者明确指出，对于缓刑期满究竟意味着原判刑罚不再执行还是执行完毕，不能作任意解释，必须看法律如何规定，1979年刑法典第七十条中明文规定“如果没有再犯新罪，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”，很明显，缓刑考验期满只能意味着原判刑罚不再执行，所以就没有执行完毕的问题，硬要把它理解成为“原判刑罚执行完毕”，毫无法律根据。此外，讨论罪行是否相当，处刑过重还是过轻，不能脱离法律本身的规定，否则就失去了统一的标准，所以缓刑期满后即使再犯新罪也不能构成累犯⑥。还有学者更加直接地指出，既然缓刑的原判刑罚不再执行，当然也就不存在刑罚执行完毕的问题，更无构成累犯的前提条件⑦。一些实务人员也认为，缓刑考验期满不是原判刑罚已经执行完毕，而是原判刑罚不再执行，对缓刑犯罪分子缓刑考验期满后再犯应当判处有期徒刑以上新罪的，不能以累犯论处⑧。

笔者认为，“否定说”是合理的，而“肯定说”实质上是违反罪刑法定原则的类推解释。在对刑法条文进行解释时，无论目的多么合理、理由多么充分，也不能明显脱离刑法条文的语意范围随意解释，否则就是类推解释；而如果在进行类推解释时，对刑法目的的把握也出现了偏差，那就更加令人不能容忍。暂且不提“肯定说”阐释的“刑法目的”是否准确，先来看看其得出的结论是不是“扩张解释”抑或是不是违反罪刑法定基本原则的“类推解释”。由上文可知，“肯定说”主要有两种理由：（1）缓刑期满原判刑罚不再执行，等同于原判刑罚已经执行完毕；（2）附加刑仍须执行，所以存在执行完毕的问题。但是这两点都是站不住脚的，因为：（1）根据《刑法》第七十六条的规定，如果未出现撤销缓刑的情形，缓刑考验期满后的法律后果是“原判的刑罚就不再执行”，而“不再执行”的语意范围无论如何也不会涵盖“执行完毕”更不会涵盖“被赦免”，如果牵强附会，就必然违背了罪刑法定的基本原则；（2）如果累犯成立条件中“刑罚执行完毕”以附加刑为依据的话，那么就无法进行司法操作，因为财产刑执行完毕的时间经常无法确定，有时甚至根本执行不了，而当前的理论通说也主张“刑罚执行完毕只能是指主刑执行完毕而不包括附加刑执行完毕”⑨。

应当说，对于这个问题最高人民法院的态度是始终如一的，即此种情况不构成累犯。1989年10月25日的最高人民法院研究室《关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯问题的电话答复》中规定：“根据刑法规定，缓刑是在一定考验期限内，暂缓执行原判刑罚的制度。如果犯罪分子在缓刑考验期内没有再犯新罪，实际上并没有执行过原判的有期徒刑刑罚；加之被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，一般犯罪情节较轻和有悔罪表现，因其不致再危害社会才适用缓刑。所以，对被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，可不作累犯对待。”应当说，这一答复的理由是充分的，但是，令人遗憾的是，至今将此种情况认定为累犯的司法判决仍然时有出现。

（三）缓刑犯不构成累犯的深层原因：违背了累犯制度的设置初衷

其实，得出缓刑考验期内和考验期满后都不能构成累犯的结论，仅仅使用上述文理解释就足够了，但是，现实中有的司法实务人员虽然基于罪刑法定的刑法基本原则认同该结论，但是同时又在超规范层面或者以立法建议的方式主张应当适用累犯制度的“从重”处罚规则，例如，有的意见认为，在司法实践中有一部分人虽然在缓刑考验期内未犯新罪（本文所指的犯罪均指故意犯罪），但缓刑考验期满后又重新犯罪。对于这部分人也应当规定从重处罚以纠正立法上的失衡和实践中的打击不力⑩。还有司法人员直接针对现行法条提出修改建议，主张将《刑法》第七十六条修改为：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有《刑法》第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。

基于此，为了从根本上阐释对于缓刑犯是否应当纳入累犯制度之范畴，有必要对缓刑制度和累犯制度展开深入剖析。笔者认为，对于累犯中后罪之所以从重处罚，其根本依据，在于犯罪人于前罪刑罚执行完毕之后在特定时间内再次犯罪，这就在客观上表明，基于前罪犯罪行为之固有社会危害性而评定的刑罚，在量上不足以惩罚和预防犯罪，因此有必要在刑罚的量上作适度增加，以使刑罚之痛苦能够抵消犯罪人通过犯罪所获得之乐，从而实现一般预防尤其是实现对于犯罪人的特殊预防，进而实现罪刑相适应原则和实现刑罚设置的初衷。具体而言，累犯制度立法设置并由此导致的对后罪从重处罚的出发点，在于前罪之刑罚在量上略显不足，未能迫使犯罪人改过自新和实现特殊预防，未能阻止犯罪人在特定的预期时间内再次犯罪；而其落脚点，则在于给予犯罪人之后罪相对更重的刑罚惩罚，以对经过初次刑罚打击的犯罪人所依然具有的过大的人身危险性予以立法反击，减轻犯罪人对于社会稳定秩序形成冲击的危险状态。

而根据《刑法》第七十二条的规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。也就是说，对于被判处较轻刑罚的犯罪分子，只有人身危害性较小（即宣告缓刑不至于危害社会）的，才能暂缓执行主刑，如果经过宽缓的缓刑考验期后，犯罪人完全遵守缓刑考验规则，没有再犯新罪，则证明司法机关原来对于犯罪人“人身危险性较小”、“不致再危害社会”的判断经过实践检验是正确的，原判刑罚就不再执行，也就是原判刑罚不必执行即足以遏制犯罪和实现特殊预防，根本不存在原判刑罚在量上不足之说，因而难以以前罪为参考物来判断犯罪人的人身危险性，并据以对后罪给予更为严厉的刑罚打击。

同理，如果再次犯罪的发生是处于缓刑考验期内的话，那么前罪的刑罚只是处于尚未执行或将来可能执行的状态，它在量上是否不足根本无法判断，也难以以前罪为参照物来判断犯罪人的人身危险性，很可能前罪刑罚实际执行之后完全能够起到预防和改造犯罪的作用。因此，既然不存在前罪刑罚不足的问题，那么就不能对后罪进行“从重处罚”。实际上，后罪出现所导致的对于前罪缓刑的撤销，本身就是一种对于犯罪人的从严评价，而且是一种溯及既往的从严评价，是一种基于后罪而对前罪进行的从严评价，因此，再次强调在形式上同时要对于后罪进行从严评价即以累犯论“从重处罚”，恐怕是不必要的，也没有多大的合理性。因为一个行为而对于前后罪均给予从重评价，在本质上略显违反禁止双重评价原则。

二、缓刑判决生效之前再犯新罪的制裁规则

综上所述，无论是缓刑考验期内还是缓刑考验期满之后，再犯新罪都不可能构成累犯，但是司法实践是纷繁复杂的，一些“奇怪”的案件会不断出现。

（一）立法的真空地带：缓刑宣告生效之前再犯新罪

现实中时有出现的案例是，犯罪分子在缓刑判决宣告后但尚未生效期间再犯新罪。例如，2004年2月5日，冯某驾驶拖拉机发生交通事故，致一人死亡。2004年8月11日法院作出一审判决，以交通肇事罪判处其有期徒刑1年，缓刑1年6个月。2004年8月12日（冯某被宣告缓刑的第2天），冯某又驾驶同一拖拉机，在倒车时挤压正在车后卸货的户主刘某并致其死亡。法院经审理认为冯某的行为构成过失致人死亡罪。另查明，冯某在第一次缓刑判决宣告后没有提出上诉，检察机关也未抗诉，该判决于2004年8月22日生效。此类案件其实并不少见，仅仅笔者所任职的检察院在2009年就有两起，典型的一起是，犯罪嫌疑人邓某因盗窃罪被判处缓刑，在判决宣判后但未生效期间再次实施了抢劫罪。在此种情况下，犯罪分子在前罪的缓刑判决刚刚宣告就再次犯罪，再犯的新罪是否构成累犯呢？同时，既然犯罪分子的二次犯罪发生在刑事诉讼进程之中，该案的诉讼进程就要涉及程序上如何操作的问题，但是对于这些问题，现行刑法典和刑事诉讼典都未提及，而且司法解释也没有相关规定。

（二）应有的制裁规则：撤销缓刑，数罪并罚

首先要探讨的是是否构成累犯的问题。在冯某一案中，由于前后罪均为过失犯罪，因此，似乎不涉及累犯的问题。但是，对于邓某一案，就有了累犯是否构成的争议。从文理解释的层面看，犯罪分子邓某再犯新罪之时正处于前罪的缓刑判决尚未生效之时，并不符合刑法规定的构成累犯的“刑罚执行完毕或者赦免以后”的条件；从理论解释的层面看，前面已经提到，累犯制度的刑罚价值是：经过严格的实际刑罚执行之后五年内再犯新罪的，充分说明前罪的刑罚在量上存在不足，应当对后罪从重处罚，以补足前罪刑罚在量上的不足，体现刑罚特殊预防的效用。本案中的邓某并未执行前罪的刑罚，所以根本无法证明前罪的刑罚在量上是否不足，也就没有适用累犯制度进行从重处罚的合理性和必要性。

其次，在排除了构成累犯的可能性之后，那么在实体上和程序上应当如何处理呢？在此案之中，被告人邓某未提出上诉，检察机关也并未抗诉，因此案件并未进入二审程序。但是笔者认为，检察机关应当提出抗诉，在二审程序中人民法院应当撤销原判、发回一审法院重审，最终由一审法院就前后两罪根据数罪并罚的原则依据一审程序判处实刑，主要理由如下：（1）被告人邓某再次犯罪的事实，充分说明了对其适用缓刑是不合适的，一审判决是不正确的。对于被告人适用缓刑的实质依据是，“适用缓刑确实不致再危害社会”，而被告人再次犯罪的事实表明说明，法院所做出的被告人“不致再危害社会”的判断是错误的，因此，人民检察院应当针对尚未生效的一审判决提出抗诉。（2）如果案件进入二审阶段，基于各种因素的考虑，二审法院应当裁定撤销原判、发回重审，因为：其一，犯罪分子冯某再次涉嫌犯罪的行为是否构成犯罪还需要人民法院的裁决，因此，对于宣告缓刑的原判决是否恰当尚且属于“事实不清楚或者证据不足”，根据《刑事诉讼法》第一百八十九条的规定，要么直接改判，要么发回重审；其二，冯某涉嫌再次犯罪的行为定性，需要由一审法院进行审查，所以二审法院无法直接改判，只能发回重审；（3）案件发回一审法院重审后，一审法院在查清事实的基础上，根据《刑法》第六十九条对前罪和后罪实行数罪并罚，根据被告人人身危险较大的事实，不能再适用缓刑。

应当指出的是，冯某一案，在被告人没有提起上诉的情况下，如果检察机关怠于行使抗诉权，那么宣告缓刑的一审判决在上诉期过后就变成有效判决，此时，此类案件应当如何处理呢？在司法实践之中，有两种不同的意见，第一种意见认为，应撤销对冯某的缓刑判决，将原判刑罚与新罪所判刑罚合并执行。冯某所犯新罪虽然不是在缓刑考验期限内，但其在被宣告缓刑的第二天就犯新罪，其社会危害性明显大于在缓刑考验期限内犯新罪，不符合适用缓刑的前提条件，当然应当撤销缓刑。第二种意见认为，对冯某不应撤销缓刑，应直接适用刑法第七十一条的规定实行数罪并罚。

笔者认为，第一种意见明显不可取。根据现行《刑法》第七十七条的规定，撤销缓刑只适用于在缓刑考验期内发现漏罪或者再犯新罪，上述两个案件之中，犯罪分子冯某是在缓刑判决宣告之后尚未生效之前再犯新罪，《刑法》第七十三条第三款明确规定“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”，即，冯某再犯新罪时，缓刑考验期尚未开始，或者说，冯某并不属于缓刑考验期内再犯新罪，当然更不属于缓刑考验期内发现漏罪，所以“撤销缓刑”并无法律依据；与此相对，第二种意见似乎较为合理，因为《刑法》第七十一条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”该案中冯某的再次犯罪发生在一审判决宣告之后，似乎完全符合该条的规定，由负责审理再犯案件的人民法院直接适用即可。但是，如果要想数罪并罚，就必然要撤销缓刑，不可能对于缓期执行中的刑罚和立即要执行的刑罚进行并罚，因此，此种意见在程序上并不可行。因此，可行的方式恐怕还是通过再审程序、审判监督抗诉程序来撤销缓刑，进而实现数罪并罚。在数罪并罚时，犯罪分子连续两次犯罪已经足以说明人身危险性极大，不是“不致”而是“致”于再危害社会，因而不能适用缓刑。应当注意，此时数罪并罚适用的刑法条文是《刑法》第六十九条的规定，属于“判决宣告以前”犯有数罪的情况。

三、缓刑犯再次犯毒品犯罪制裁规则的批判

对于传统的缓刑犯再犯新罪的问题，现行刑法典或多或少、或明或暗地有所提及，有着基本成体系的制裁规则，并且在经过刑法理论界和实务界长期的交互式探讨之后，理论通说和通行模式已经形成。但是，处于边际地带的某些情况，则在刑事立法和刑法理论少有涉及，因此，意图解决此类问题的司法解释尤其是一些政策性的司法解释所设计的制裁规则往往就不尽如人意，最高人民法院于2008年12月1日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）在缓刑和再犯方面的规定就存在很多问题。

（一）一般性批判：对于缓刑期间再犯毒品犯罪适用“毒品再犯”的批判

《刑法》第三百五十六条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”这就是我国刑法典分则确立的“毒品再犯”制度。仅仅从法条规定来看的话，它并不像累犯一样，需要具备“刑罚执行完毕或者赦免以后”的条件，“毒品再犯”只要具备“被判过刑”即可，那么，“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪”而被判缓刑，在缓刑考验期间再犯毒品犯罪的，能否构成“毒品再犯”从而“从重处罚”呢？对此，《纪要》持肯定态度，其中规定：“根据刑法第三百五十六条规定，只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，不论是在刑罚执行完毕后，还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间，又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，都是毒品再犯，应当从重处罚。”同时，《纪要》还规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子，在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，应当在对其所犯新的毒品犯罪适用刑法第三百五十六条从重处罚的规定确定刑罚后，再依法数罪并罚。”

1.再犯制裁规则进入缓刑考验期内是否合理的思索

《纪要》确立的制裁规则，实际上意味着：由于《刑法》第三百五十六条规定的是“被判过刑”而不是“刑法执行完毕之后”，因此，只要前罪是“走私、贩卖、运输、制造罪”和“非法持有毒品罪”，那么，被适用缓刑的被告人无论是在缓刑考验期之内还是考验期满之后再次犯罪，均构成“毒品再犯”，均应当“从重处罚”，此种制裁规则，实际上是将再犯从重规则的适用范围拉入缓刑考验期之内，似乎体现了对于毒品犯罪的从重评价，但是，它却违背了累犯、再犯制度的设计初衷。

客观地讲，在司法实践中，再次实施毒品犯罪，肯定分为两种情况，一是发生在刑罚执行完毕之前，二是发生在刑罚执行完毕之后。发生在刑罚执行完毕之后的，适用累犯制度、再犯制度加以回应；而发生在刑罚执行完毕之前的，存在有“先减后加”的数罪并罚制度进行评价。但是，“先减后加”的数罪并罚制度也有鞭长莫及之处，这就是缓刑考验期内的情况。此时，如前所述，只能是通过撤销前罪缓刑的方式来间接体现对犯罪人的从重处罚。而根据《纪要》的规定，应当先对后罪加以“从重处罚”，再撤销缓刑进行数罪并罚。从严厉惩罚毒品犯罪的角度上看，《纪要》的规定似乎是恰当的，似乎是填补了再次犯罪的刑罚评价体系中缺失的一环。但是，再次犯罪的刑罚反应体系中是否缺失了一环，是个值得思索的问题。如前所述，因为犯了后罪而对前罪撤销缓刑，似乎已经是一种从严的惩罚性评价，并不能说这一环就完全缺失了。同时，“撤销缓刑”和“从重处罚”的并存，似乎已经成为一种否定性的双重评价。从这个角度来看，《纪要》的这一规定并不完全是可取的。

此外，笔者认为，包括累犯、“毒品再犯”在内的再犯制度，它的理论基础都是对于前罪刑罚在量上有所欠缺的事后补足，因此，这些制度的适用都应该以前罪的刑罚已经执行完毕为前提，否则就有滥用之嫌。基于这一点考虑，无论是在缓刑考验期内还是缓刑考验期满之后再犯新罪，都不可能构成“毒品再犯”和对其“从重处罚”，也就是说，应当将《刑法》第三百五十六条中的“被判过刑”限制解释为“被判过刑且执行完毕后”。

2.不得不提及的批判：对于同时适用累犯和“毒品再犯”制度之规定的批判

《纪要》还规定，“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚”。这一规则的确立，应当说是近年司法解释中合理性因素长期增长过程中的一个巨大倒退，是司法解释水平不高的一个具体实例。

对于发生在刑罚执行完毕后的一个犯罪行为，最高司法机关明确规定作为一个“情节”同时适用累犯制度和毒品再犯制度进行两次“从重处罚”，显然是明确违反了“禁止双重评价规则”，无论是在理论上还是在司法实践中，均应当严厉禁止此种双重的否定性评价。同时，一个合理的思索是，两个“从重处罚”应当如何实际操作？“从重处罚”的含义是在一个法定刑幅度内的“从重”处罚。那么，在一个法定刑幅度内已经“从重处罚”了，最终确定的法定刑已经向这一法定刑幅度的顶端提拔了，然后再次在同一法定刑幅度内进行第二次的“从重处罚”，那么此次“从重处罚”如何具体体现，将成为一个司法操作中的困难问题。因此，设置此种违背基本刑法学理论的“双重否定性评价”规则毫无意义。

此时，回顾2000年4月4日由最高人民法院印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对于这一问题的规定，可能会发现旧的规则更有意义：“对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。”也就是说，刑罚执行完毕之后的一个情节，如果同时符合两个“竞合”型的制度即“毒品再犯”和“累犯”，此时，只要“从重处罚”一次即可，不必在“制度竞合”的情况下，同时套用两个本质上完全相同只是构成时间有所差异的制度。

（二）《纪要》的自然推论：再犯制裁规则进入缓刑判决生效之前的批判

《纪要》确立的制裁规则，实际上还意味着：由于《刑法》第三百五十六条规定的是“被判过刑”，那么，按照《纪要》的解释思路进一步思考，“被判过刑”就不仅仅包括已经生效的刑罚判决（无论是实刑还是缓刑），还包括没有生效的刑罚判决（无论是实刑还是缓刑），反正只要是“被判过刑”即可。因此，根据《纪要》的规定，只要前罪是“走私、贩卖、运输、制造罪”和“非法持有毒品罪”，那么，被适用缓刑的被告人即使是在缓刑判决尚未生效之前再次犯罪，也构成“毒品再犯”，应当“从重处罚”。此种制裁规则，实际上是将再犯从重规则的适用范围拉入缓刑判决生效之前，似乎体现了对于毒品犯罪的从重评价，但是，此时会导致更为不合理的结论：先对于前罪按照前述的程序撤销缓刑，再对后罪进行“从重处罚”，然后再按照《刑法》第六十九条的规定进行数罪并罚。此种制裁规则的形式不合理性，以及它和前面诸种体系化制裁规则的内在冲突，是一目了然的。

注释：

①张良子：《对被判处有期徒刑同时宣告缓刑而再犯新罪的犯罪分子不应以累犯论处》，载《河北法学》1984年第4期。

②陈兴良：《刑法方法论研究》，清华大学出版社2006年版，第194页。

③彭俐萍：《缓刑期满后再犯新罪可构成累犯》，载《现代法学》1989年第6期。

④张书占等：《缓刑考验期满后再犯罪可构成累犯》，载《中州大学学报》2000年第2期。

⑤曹南成等：《判处三年以下有期徒刑依法适用缓刑的罪犯能够构成累犯》，载《检察实践》2001年第6期。

⑥柯葛壮：《缓刑期满以后再犯新罪不能构成累犯》，载《现代法学》1986年第3期。

⑦陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年版，第351页；另参见曲新久主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第243页。

⑧刘汉乐：《缓刑犯不能构成累犯》，载《检察日报》2006年7月6日第3版。

⑨陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年版，第349页。

⑩罗明、齐桂英：《对缓刑期满后重新犯罪者也应从重处罚》，载《人民检察》1997年第1期。

2010-05-01

于志刚（1973— ），男，河南洛阳人，中国政法大学教授，博士生导师、法学博士，北京市顺义区人民检察院副检察长。