试论作为义务的认识错误

吴振兴，张 伟

（1.2.武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

试论作为义务的认识错误

吴振兴1，张 伟2

（1.2.武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

不作为犯以行为人违反作为义务为构成犯罪的必备条件。而作为义务的地位及其与故意的关系则直接关系到不作为犯中行为人主观方面的认识内容及其法律评价。而行为人对作为义务发生认识错误时，如何正确评价行为人的主观方面，不仅关乎到罪与非罪、此罪与彼罪的成立问题，同时也影响到行为人刑事责任的轻重。

不作为犯；作为义务；认识错误

根据危害行为的方式的不同，犯罪可分为作为犯与不作为犯。所谓不作为犯，即以不作为为其构成要件之规定形式，并以不作为为其实现犯罪之具体的行为者属之。[1]而按照以不作为形式实施的犯罪的法定构成为标准，不作为犯又分为纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯。[2]而不论是纯正的不作为犯抑或是不纯正的不作为犯，都要求以行为人违反作为义务为其构成要件，在这一点上，他们具有同样的构造要求。正如日本学者日高义博教授所言：“法定作为义务是构成不真正不作为犯的核心要素，它从客观方面及主观方面两个角度来划定对不作为犯责任谴责的界限。如不存在法定作为义务，不真正不作为犯也就不能成立，如果不作为人对法定作为义务没有认识，认定他构成故意犯罪就很困难。”[3]虽然日本学者日高义博教授是针对不真正不作为犯来阐述的，但是如前所述，在对作为义务的要求上，纯正的作为犯与不纯正不作为犯是共同的，即首先存在法定的作为义务；其次，在不作为犯罪中，要求行为人认识到该作为义务，至少具有认识的可能性。当行为人因为主客观方面的原因对法定的作为义务发生认识错误时，该错误是否能阻却犯罪故意的成立，阻却故意犯罪之后是否有成立过失犯罪的可能性，要解决这些问题首先就应当正确界定作为义务在犯罪论体系中的位置以及故意的认识要素及其地位。

一、作为义务错误之定性

有关错误的界定，国内外刑法学界众说纷纭，尚无定论。例如日本学者大谷实所言：“所谓错误，一般是指客观的实在与主观的认识的不一致，完全不认识实在，作为全面的不一致的‘不知’也是错误。”[4]意大利学者杜·帕多瓦尼则认为：“一般说来，可以将错误定义为‘对任何事是真实的自然或法律性质的不正确认识或缺乏（应有的）认识’。”[5]在国内，也有部分学者对认识错误做过界定，例如有学者认为，刑法上的所谓错误，是指行为人主观上对自己的行为在法律上的意义或者对其所危害社会的事实情况的不正确的理解；[6]有学者则认为，刑法上的认识错误，是指行为人在行为时对自己的行为在法律上的意义或者构成事实上的不正确认识。[7]在本文中，笔者将不在错误的概念问题上做过多的阐述，需要指出的是，不论学者对错误持何种概念，但一般都认为，刑法中的错误一般可分为法律错误与事实错误（或者构成要件的错误与禁止的错误①）。不作为犯中的作为义务的错误无疑也属于刑法中的错误问题，但是有关作为义务的错误属于事实认识错误抑或法律认识错误，由于不同的学者对作为义务在犯罪论体系中的地位持不同的观点，而立场的不同直接影响到对法定作为义务及其错误的界定，从而影响到故意的存否。

有关作为义务在犯罪论体系中的位置，国外曾经有三种观点。正如日本学者日高义博教授介绍的，法定作为义务处于犯罪论体系中的哪个阶段？……在学说史上，这个问题从因果关系说经违法性说转移到构成要件相符性说。在今天几乎没人支持因果关系说。[8]

（一）因果关系说与作为义务的错误

持因果关系说的学者一般将作为义务问题在因果关系中加以研究，主要考虑在不作为犯中行为人的不作为与结果之间的因果关系问题，包括不作为的原因性、不作为与作为行为的等值性等问题。[9]台湾地区的洪福增也持此种观点。[2]587在国外，大多数学者都从不同的角度力图说明不作为与结果之间的因果关系，也产生了诸多的学说，如他行为说，现行行为说，他因利用说，干涉说等。[9]97当然，也有站在自然机械主义的角度否定不作为犯的因果关系的，例如，在早期德国的威尔泽尔（Welzel）就认为不作为不是行为，无中不能生有，因而否认不作为的原因力。前苏联刑法学家M·沙戈洛茨基在其著作中说道：“在不作为的情况下，完全不存在因果关系。这里需要解决的问题不在于不作为在什么情况下是所造成的结果的原因，而在于主体在什么情况下要对其不作为承担责任。”[10]由于主要在探讨不作为的行为性、作为与不作为的等价性问题，作为义务的错误就被淡化或者直接认为由于该错误对行为的因果关系没有影响，故而不作探论。

（二）违法性说与作为义务的错误

持非法性论的学者是在构成要件符合性判断之后，在对行为的违法性进行分析时研究作为义务的，即从实质的违法论角度探讨不作为的违法性。也就是说，如果坚持违法性说，法定作为义务就是决定行为是否违法的关键要素。德国的迈尔就持此说，他指出：“符合构成要件的作为，只要根据法规或法秩序不被认为是正当的，就是违法的；与此相对，符合构成要件的不作为，只要不是法规或法秩序所禁止的，就不是违法的。因此，在不真正不作为的领域，原则与例外是倒过来的。”[9]97另外，德国的梅兹格、弗兰克也赞成此说。在日本，牧野英一持此说，“我认为，作为理论上的见解，作为的因果关系问题与关于违法性的问题，应当区别开来进行考虑，而不作为中的义务违反应当作为违法性的要件。”[9]97由于在违法性中探讨作为义务，因此，作为义务的错误就被作为违法性的错误问题。而违法性的错误与故意的关系问题又是中外刑法学界长期争议的一个话题，在长期的论战过程中大致形成了以下几种学说：

1.违法性意识不要说。该说坚持“法的不知有害”的罗马法格言，认为违法性的意识不是故意的要件，即使存在违法性的错误也不阻却故意，不影响犯罪的成立。在日本，泉二新熊、庄子邦雄、大谷实等学者持此说，但是该说在德国现今已无支持者。[11]很明显，如果坚持违法性意识不要说，在不作为犯中，行为人对作为义务发生认识错误时，不管该错误是否能够避免，都不影响犯罪故意的成立。

2.严格故意说。持该说者认为违法性的意识是构成故意的要素，即成立故意不仅仅要求有对构成要件的事实有认识，并且还要有违法性的意识。所以，要认定行为人存在犯罪故意，就必须要求其实施行为时现实的存在违法性的意识。例如佐伯千仞教授就认为：“故意，不仅如上述要求可罚的违法事实的认识，进而实现这样的事实的自己的行为法上不被允许的意识是必要的，就是所谓违法的认识的问题。”[12]有些学者在此基础上认为，在过失犯罪中，就不要求违法性的意识，而违法性的意识恰恰就是区分故意与过失的分水岭。在日本，持此说的学者还有小野清一郎、泷川幸辰、大塚仁、中山研一、吉川经夫等。若认为作为义务的错误是违法性的错误，而违法性认识又属于故意的组成要素，那么在不作为犯中，当行为人对作为义务发生认识错误时，犯罪故意就不能成立。

3.自然犯、法定犯区别说。此说立足于社会责任论的立场，认为就自然犯而言，其本身的反社会性、违法性是不言而喻的，任何正常的人在实施构成要件的事实时，就已经认识到其刑事违法性，所以没有必要将违法性的意识作为成立故意的要素；与此不同的是法定犯或行政犯，由于这类犯罪多是基于政策上的考虑，所以要认定行为人的反社会性，必须还要求行为人认识到该行为的违法性。在日本，牧野英一、木村龟二、八木胖、八木国之持此说。由于坚持两分说，所以关于作为义务的错误就必然会产生两种不同的结论：在自然犯中，作为义务的错误不影响故意的成立；但是在法定犯中，行为人对作为义务发生错误时，自然阻却故意的成立。

4.限制故意说。所谓限制故意说，是指主张作为故意的要件，违法性的现实的意识并不必要，只要有违法性的意识的可能性就足够了的见解。德国学者Hippel、H.Mayer，日本学者井上正治、板仓宏等持此说。[11]438在笔者看来，该说与严格故意说相比，虽不要求有现实的违法性认识，但也只是在违法性认识的程度上有所降低而已，但这并不掩盖其“成立犯罪故意要求违法性的意识”的面目。所以，坚持限制故意说就会认为，在不作为犯中，当行为人对其作为义务发生认识错误时，同样属于违法性的错误，阻却犯罪故意的成立。

5.责任说。认为应当严格区别违法性的意识（或其可能性）与故意，认为违法性的意识或其可能性是与故意并列的另一个责任要素。违法性意识的错误与故意是否成立没有必然的关联，当该错误不能避免时，阻却责任的成立；若该错误可以避免时，减轻责任。该说认为正当化事由的错误是违法性的错误。在日本持此说的学者有西原春夫、大谷实等。由于严格责任说认为违法性的错误并不阻却犯罪故意的成立，所以在不作为犯中，即使行为人对作为义务发生认识错误，也可以成立故意，只是当其错误不可避免时，阻却责任的成立；作为义务的错误可以避免时，减轻行为人的责任。

（三）构成要件说与作为义务的错误

按照构成要件相符性说，法定作为义务是构成要件的要素，是故意的认识要素的对象。持这种观点的学者有那格拉、博尔特（Boldt）、加拉斯（Gallas）、恩吉斯（Engisch）、朗格(Lange)、木村龟二等。该观点认为，法定作为义务的错误是构成要件的错误（事实错误），通常阻却故意。[3]149有学者将此称为绝对构成要件的解决，依此区别下面要谈到的相对的构成要件相符说。该说认为，应当区分保证人的地位与保证人的义务，前者属于构成要件的事实，后者则应属违法性领域；与此相应，在作为义务发生错误时，应当分析行为人是对保证人的地位发生了认识错误抑或是对作为义务发生错误，前者的场合系构成要件事实的错误；后者的场合为禁止的错误。②

二、观点检析

由上可知，作为义务的错误与作为义务在犯罪论体系中的地位以及违法性认识与故意的关系具有不可分割的联系，不同的学说立场必然会得出不同的结论。但是，针对作为义务的错误应当根据哪一种观点进行定性呢？对此，我们必须进行深入的分析。

首先是因果关系视野中的作为义务的错误问题。笔者认为，在因果关系中重点探讨不作为的行为性、不作为与作为的等价值性这是正确的，也是必要的。但是这并不能取代对作为义务的认识错误进行认真的分析研究。因为如果坚决贯彻因果关系说，作为义务只是成立不作为犯时在因果关系中加以考虑的，但是“对因果关系，也不需要不作为人有认识。因果关系的错误和作为犯的情况一样，不影响故意的存否。……即使不作为人对因果关系、构成要件的等价值性等要素没有认识，只要认识符合构成要件的事实，就足以能够形成反对动机。”[3]149但是，在行为人没有认识到其具有保证人的地位与义务的情况下，让其承担故意的责任，这与故意的概念是不相符的，也不符合现代刑法责任主义的要求，是非人道的。正如日高义博教授所言：“如果不作为人对法定作为义务没有认识，认定他构成故意犯罪就很困难。这是因为，连自己是法定作为义务人（保证人）都没有认识，认为它形成反对动机也不可能。”[3]149

其次，是违法性说与作为义务的错误。由于违法性说认为作为义务的错误问题与违法性的意识相关，而违法性的意识又与故意的成立与否紧密相关。所以就不得不考虑作为义务的错误与不同学说的契合问题。如果坚持违法性意识不要说，在作为义务错误的场合，其处理结果与因果关系说在结论上是一致的，即都不阻却犯罪故意的成立。如坚持故意说，不论是严格故意说还是限制故意说，都认为作为义务的错误不阻却犯罪故意的成立。而故意说中的另一种观点即自然犯、法定犯区别说则针对不同的犯罪得出不同的结论；由于责任说将犯罪故意的成立与违法性的意识相分离，所以，如果将作为义务的错误作为违法性的错误，必然也得出该类错误不阻却犯罪故意的成立这样的结论。但是，很明显，上述结论在解决实际问题时都会得出不恰当的结论，因为行为人连自己所负有的作为义务都没有认识的情况下，不可能形成反对动机，那么行为人的反社会性意识又从何而来呢？所以，故意说与责任说明显不妥。另外，作为刑法上的事实，不应当是“裸”的事实，而应当是具有社会意义的、进入刑法视野的事实，而什么样的事实能进入刑法的研究视野呢？也即刑法介入社会事实的契合点在哪里呢？笔者认为，必须存在这样的契合点，这样刑法的介入才是正当的。具体到作为义务的错误上来，我们认为，行为人在作出具有刑法意义的行为时，必须就认识到的现象进行相应的评价，即事实的评价，通过这种评价就将“裸”的认识与法的评价联系起来，而这种行为人对事实的评价本身又成为刑法评价的对象，正是通过这一点，刑法才与行为人的主观方面发生接触，才寻找到了规范的对象。这样看来，违法性意识不要说也不科学。同时，正如学者批评的那样，该说一方面是基于权威主义的法律观，假定国民都必须知道法律，但这明显与实际不符；[13]另一方面，该说只不过是为了处罚的方便而做出的没有根据的拟制，明显违反责任主义。[14]

最后是把绝对的构成要件说将作为义务的错误问题纳入构成要件的范围内进行研究，认为作为义务的错误一律阻却犯罪故意。但是就笔者看来，由于在德日刑法学中，采取递进式的犯罪构成模式，行为是否符合犯罪构成的判断是一种抽象的定型的判断，所以在这种判断过程中不涉及对行为价值的判断，否则这种判断就变得模糊不清，并且与后面的违法性判断发生冲突。因为如前所述，对构成要件事实的认识这仅仅是成立犯罪主观方面最基本的一点，也可以说是最基础的“素材”，重要的是对事实的评价，即行为人对该“裸”的事实是做何种评价的，这才是刑法关心的。例如，同样是看到一个未成年人落水，生命处于危机状态，未成年人的父亲认识到这一事实与过路的第三人在主观上认识到的是完全一致的。刑法不会对该第三人的“无动于衷”作任何评价，尽管他也认识到该未成年人落水生命处于危机状态这一事实，因为刑法没有干涉的契入点。但是，刑法就可以对未成年人的父亲的不作为进行责难，其原因之一就是它处于保证人的地位，且他也认识到自己负有救助的义务，自己的不救助行为是与法的精神相悖的。但问题是，这种对事实的评价在德日刑法学的犯罪构成理论中，已经完全超出了构成要件符合型的判断范围。所以这与他们的犯罪论基本体系不匹配。

三、递进式犯罪构成与相对两分说的契合

比较而言，笔者认为，相对两分说则恰与德日刑法学的犯罪论体系相调和。因为将保证人的地位作为构成要件的事实，而将保证人的义务问题则分解出来纳入违法论的范畴。这样，在构成要件符合性的判断的场合，就保证了构成要件判断的客观性，而对保证人地位的认识无疑就成为认识的对象，即判断的事实，这为后面的有责性判断提供了基本的素材，也就是说成为评价的事实与事实的评价的关系。将保证人的作为义务纳入到违法性阶段进行考虑，这主要是因为，在不作为犯中，要判断行为人是否构成犯罪，最重要的一点就是作为与不作为的等价值性判断，而在行为的等价性判断过程中，作为义务又成为问题的关键。也即作为行为与不作为行为是否具有等值性，不仅要从结果上进行判断，最重要的还要联系行为人是否负有一定的作为义务，只有这样才能为行为人承担刑事责任奠定客观的基础。在日本有学者对这种相对的两分说持反对态度，例如日高义博教授就认为，如果完全排除保证义务的存在，要想正确地判断构成要件符合性也是困难的。另外，到底能不能把保证人的地位和保证人的义务完全分离也是有疑问的。[3]149有学者坚持保证人地位与保证人义务一体说，认为对于保证人地位与保证人的作为义务，应当在社会观念上作一体化的理解，因为二者的区分是相当困难的（大塚仁、田前雅英）。[9]97在笔者看来，反对者的意见也是有一定的道理的，因为一般情况下，行为人认识到其处于保证人的地位时，也很自然的就意识到了自己负有作为的义务，从这一点看来，上述批评似乎也无可非议。但是，若进一步考虑，保证人的地位与保证人的义务是否会存在分离的情况呢？如果两者可以分开，那么上述批评无疑就是站不住脚的。正如笔者在上面分析的那样，是否处于保证人的地位，这是一种事实的判断，而行为人在一定情况下是否负有某种作为义务，则又是一种价值判断。这两种判断虽然存在紧密相连的关系，对前者的认识必须建立在对后者的认识基础上，但是他们毕竟属于不同的范畴。况且在现实中，认识到保证人的地位对作为义务发生认识错误的情况也不是不存在。那么我们又怎么能仅仅根据一般的存在实事作为逻辑判断的根据呢？所以，笔者认为反对者的论据是存有疑问的，其反对意见也是不成立的。

四、作为义务错误与耦合式犯罪构成体系的调和

我们知道，与德日刑法学中的递进式犯罪构成理论不同，我们国家采用耦合式的犯罪构成理论，这样在作为义务的错误问题上，我们就不得不具体联系我们的犯罪构成体系，考虑理论上的契合问题。按照传统的犯罪构成理论，在不作为犯中，我们重点考虑不作为行为与结果的因果关系以及作为义务的来源问题，这一点与国外的因果关系说有相似之处，我们忽视了对作为义务错误问题的研究。所以，对作为义务的错误是按照事实认识错误处理抑或是法律错误处理尚未作深入的探讨。

但是，正如笔者在前面谈到的，在任何犯罪构成理论中，我们都应当从理论上分清事实的存在与价值的判断、评价的事实与事实的评价，他们均属于不同的理论范畴，他们也各自有着不同的理论意义，对他们的判断或评价都会产生不同的结果。行为人认识到了一定的事实，这在刑法学中只是为后面的主观行为奠定了基本的心理事实基础，重要的是在认识到这一事实的基础上它是如何加以评价的，而这种评价恰好是规则的要素之一。具体到不作为犯中，刑法不仅关心“行为人认识到一定的事实”，刑法更关心的是当行为人有这种认识之后是如何加以评价以及如何选择自己的行为的。而这种评价就是违法性的判断过程。刑法谴责的不仅仅是行为人选择了违法（从法的角度讲即客观的违法）的“不作为”，刑法还谴责行为人在认识到行为的违法性的情况下形成的反对动机。那么，当行为人连作为义务都没有认识到的情况下，其反对动机又怎么会形成呢？所以，在不作为犯中，我们也有必要厘清“事实的认识”与“事实的评价”，前者为后者提供评价的素材或对象，认识到前者不代表就对后者一定会作出“适法性”解释。

在此基础上，笔者以为，在我国的犯罪构成体系下，不作为犯的主观方面应当划分为两个层面，即认识层面与评价层面。而在作为义务错误的情况下，我们应当分清行为人是属于对保证人地位的认识错误还是对作为义务的认识错误，前者应当属于对事实的认识错误，后者则属于对法律的认识错误；在前者的场合，错误阻却犯罪故意的成立，在后者的场合则应当认真分析该错误发生的具体原因以及行为人当时所处的环境，区分该错误是否可以避免。具体来说，在行为人对保证人地位发生认识错误的场合，首先应当阻却犯罪故意的成立，其次我们应当分析行为人对该错误是否具有不可推卸的责任，即行为人对该错误在主观上存在过失时，可以以过失论处，当行为人已经尽了力，当由于当时的客观环境以及自身的能力限制，根据当时的判断，行为人不可能认识到该事实时，行为人在主观上就不具有可谴责性。同样，在法律错误的场合，我们也应当分析该错误是否具有可避免性、行为人对错误是否具有过失，当法律处罚过失犯，而行为人对作为义务的错误是因其过失导致的，则行为人就应当承担过失的责任；如果法律不处罚过失犯或者行为人对作为义务的错误具有不可避免性时，由于他主观上不存在过失，不具有非难的可能性，所以不应当承担责任。

注释：

① 当然，在国外有学者认为这两种分类的称谓代表不同的意义，从国外学说发展的情况来看，大多数学者开始采用构成要件的错误与禁止的错误。但我国学者则一般沿用通常的称谓，即法律的错误与事实的错误。需要指出的是，意大利刑法学者帕多瓦尼认为，法律的错误、事实的错误应当与对法律的错误与对事实的错误做严格的区分。本文沿用学界传统的称谓方式。

② 这是在保证人的地位与保证人的义务的关系问题上坚持分离说得出的结果，如果坚持一体说，一般会认为，应当在社会观念上对两者作一体化的把握，作为义务的错误当然属于构成要件的错误，不阻却故意的成立。

[1] 陈朴生.刑法专题研究(第2版)[M].台北:台湾三民书局,1979:93.

[2] 高铭暄.刑法学原理(第一卷)[M].北京:中国人民大学出版社,1993:550-587.

[3] [日]日高义博.不作为犯的理论[M].王树平,译.北京:中国人民公安大学出版社,1992:149-152.

[4] [日]大谷实.刑法讲义总论(第 4 版)[M].东京:成文堂,1994:201.

[5] [意]杜·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林,译.北京:法律出版社,1998:238.

[6] 马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,2006:317.

[7] 陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2003:370.

[8] 韩忠谟.刑法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2002:126-129.

[9] 张明楷.外国刑法纲要(第二版)[M].北京:清华大学出版社,2007:97-131.

[10] 苏联刑法科学史.[M].北京:法律出版社,1984:59.

[11] 马克昌.比较刑法原理——外国刑法学总论[M].武汉:武汉大学出版社,2006:435-438.

[12] [日]佐伯千仞.四订刑法讲义(总论)[M].东京:有斐阁,1981:252.

[13] 赵秉志.犯罪总论问题探索[M].北京:法律出版社,2002:225.

[14] [日]木村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣,等译.上海:上海翻译出版公司,1991:255.

D924.11

A

1674-8557（2010）01-0055-06

2010-01-21

吴振兴（1946-），男，辽宁沈阳人，武汉大学法学院教授，博士生导师；张伟（1982-），男，甘肃正宁人，武汉大学法学院2008级刑法学博士研究生。

王魏红）