论公司治理结构中的检查人选任请求权制度

郑光辉

（福建省政法管理干部学院，福建福州 350108）

论公司治理结构中的检查人选任请求权制度

郑光辉

（福建省政法管理干部学院，福建福州 350108）

股东是公司的实际投资人也是公司的终极所有权人，在公司治理过程中股东享有重大决策权，在两权分离的管理模式下股东要有效实现决策权必须先实现知情权。股东知情权的实现要通过调查权的实现为前提，而通过选任调查人的方式是实现调查权的有效途径。公司治理和立法先进的国家明确规定股东调查权的制度设计方式和行使该权利所要具备的相应客观条件；我国随着现代企业制度的建立和完善引入检查人选任制度是必要的和可行的。

公司治理结构；调查权；检查人选任请求权

一、公司治理结构与股东的检查人选任请求权

现代公司制的核心就在于公司的所有权和经营权相分离，两权的分离使得大多数的股东实际上并不直接参与公司的经营管理，公司日常的经营与决策的权力都集中在董事会和经理层手中，因此股东在获得期待利益的过程中处于信息不对称的弱势地位。正是因为信息不对称，股东才有知情的必要。为此，世界上许多国家都在立法中确认了股东知情权制度。在实践中由于所有者与经营者之间在公司控制上矛盾的不可调和性，决定了股东在行使其知情权时经常会受到公司的刁难或置之不理，股东的查阅权往往难以实现。另一方面在公司治理机构中，虽然各国一般也会设置某种机关来代替股东行使内部监督的职能，这一般包括外部独立董事、监事会等机关。然而独立董事和监事会自身在制度方面的缺陷影响了其内部监督效果的发挥。为保障股东知情权的有效行使，强化股东权利（尤其是中小股东权利）的保护，加强公司治理结构中的外部监督，股东检查人选任请求权制度便应运而生。

所谓股东检查人选任请求权，是指当股东有正当理由怀疑公司经营管理过程中存在违反法律、行政法规或章程的重大事实，或者公司经营者严重违反忠实义务与善管义务、损害公司和股东利益时，有权通过股东（大）会或行政机构、司法机关选任检查人调查公司的业务和财产状况。股东检查人选任请求权在某种程度上引进和利用行政或司法的强制权力保障股东权利的有效充分实现，通过公权力的介入强制地要求公司及其主要经营管理者在保护股东权利方面予以重视、关注和配合。比起股东所享有的查阅权和质询权而言，股东检查人选任请求权更深入、更直接、更具有强制执行力，能够给股东带来最大最真实的信息量，对公司尤其是管理层的触动最深，因而得到了许多国家公司立法的采用。其中英国、德国、日本对于选任检查人制度的规定更加详细和具有可执行性。可以说，检查人选任请求权不仅能够使股东最终实现对公司特定信息知情之目的，同时还可以弥补公司内部治理失灵和调整公司利益冲突，实现对公司事务的外部监督。

二、各国有关检查人选任请求权的立法模式比较

纵观世界各国和地区公司立法，股东选任检查人的方式不外乎有以下两种：一是私法上的选任，即通过股东（大）会选任检查人，选任公认为合适的检查人，授权其进行一切必要的调查。二是公法上的选任，又分为司法选任和行政选任，前者是由法院应股东、公司等主体的请求任命检查人进行特别调查；后者由行政主管机关应股东、公司等主体的请求任命检查人，进行特别调查。

（一）以英国为代表的行政选任单一模式

相比较而言，英国有关公司检查人制度以及股东对检查人的选任权的规定最为完备。早在1856年，英国《合股公司法》（Joint Stock Companies Law 1856）即对检查人选任进行了规定，该法授权贸易委员会（Board of Trade）可以任命检查人调查公司事务。1967年的《英国公司法》将检查人选派的权力机关改为国务大臣（Secretary of State）。1985年《英国公司法》修正时，在第14章专门就检查人选任制度即公司调查制度进行了规定。根据该法第431-432条规定, 检查人产生方式主要有二个途径：（1）国务大臣基于公司或公司成员之申请而任命检查人。可以提出任命检查人申请的，在公众公司中，为不少于200个股东或者持有1/10以上公开发行股份的股东；在封闭公司中，为不少于1/5人数的公司在册股东。此外，在任何情形下股东可以代表公司撇开董事会通过关于申请选任检查人的普通决议。为了保障安全，在申请之前国务大臣可以要求申请者提供不超过5000英镑的担保。（2）存在某些情形时国务大臣依职权主动任命外部检查人。①（3）法院发布令状要求对公司事务进行调查，此时国务大臣应当委任检查人。

为了履行检查职务，英国公司法赋予检查人广泛的调查权，检查人可以要求对调查事项知情的任何人提供信息，检查人不仅能调查母公司的情况，还可以调查持股公司的子公司、母公司或者其他任何子公司。董事及其他人员有协助调查的义务，包括调查董事的个人账户。[1]对于检查人的检查报告和结论，英国1985年公司法第437条规定，如果国务大臣认为适当的话，可将检查人的调查报告的复印件提供给报告涉及到的公司成员或其他公司组织、提出检查申请的申请人等。如调查程序由法院发起，国务大臣应当将调查报告的副本送交法院。调查员的报告对股东来说有两方面的意义，其一就是通过信息的公开，申请人或其他股东可以根据该中立第三者的报告了解公司的有关情况，特别是涉及被调查事项的有关情况。其次就是股东决定对有关责任人员提起诉讼时，调查报告的复印件经国务大臣确认真实性后可以作为证据来使用。[2]

从上述的分析中，我们可以发现英国公司法上公司检查人选任制度更注重借助于行政监管手段，同时为股东提供强有力的公力救济，其行政监管性质甚于私权救济性质。除了《英国公司法》第431条规定的国务大臣必须委任检查人的情形外，检查人的选任的决定权在国务大臣。对于调查报告，股东只能请求查阅，是否提供查阅的决定权仍在国务大臣。而且根据不同的调查结论，检查人可能会以股东名义提起派生诉讼、向国务大臣递交公司解散的建议、启动解任不合格董事的程序、刑事指控以及建议中介机构的行业自律组织起诉在检查过程所发现的中介机构在向公司提供中介服务时的不法行为。

（二）以德日为代表的公司选任和司法选任并行模式

德国的检查人选任有公司选任和法院选任两种方式。根据《德国股份公司法》第142条的规定，对于公司设立或业务执行时发生的事件，特别是对采取筹资或减资措施时，股东可以通过股东大会简单多数任命特别审计员（实际上就是检查人，只是称呼不一样而已，下同）进行审查。如果一项有关任命特别审计员的审查公司设立经过或一件在过去近五年内发生的业务执行事件的申请遭股东大会拒绝，而持有证据能证明被审查对象存在欺诈，违反法律或章程的行为时，申请股东可以申请法院任命特别审计员对公司设立或业务管理等进行审查。对于申请股东的资格，德国公司法根据申请事项的不同，对其持股比例或持股金额、持股时间作了不同的限制要求。如德国《股份公司法》第 258 条规定，对于年度决算确认大会上某些显著被低估的事项，以及决议不包含或不完全包含，且董事会经请求未做出说明的事项，只能由持股20%以上股份、或持股金额达一定数量（货币换算前是 100 万德国马克）的股东在股东大会之后1个月内提出。德国《股份公司法》第 315 条，公司和控制企业和同一个与控制企业有关联关系的企业的业务关系的事项，任何一个股东都可以请求法院选任特别审查人。事实能够证明对怀疑存在有公司违背义务并造成不利益的不法行为的正当理由，持股 2%或达一定金额（货币换算前为 100 万马克）的股东可以选任特别审查人对这些行为进行审查；但提出申请的股东必须能够证明申请日前 3个月内即为股票持有人。

2005年日本制定的《日本公司法典》第357条规定：“有关股份有限公司的业务执行，有不正当行为或有充足事由怀疑有违反法令、章程的重大事实的，下列股东可请求法院选任检查员调查该股份有限公司的业务及财产状况：1.持有全体股东（在股东大会上就全部可表决事项不得行使表决权的股东除外）表决权 3%（章程规定更小比例的，为该比例）以上表决权的股东；2.持有已发行股份（自己股份除外）的3%（章程规定更小比例的，为该比例）以上股份数的股东。在提出前款请求的情形下，除以不合法为由驳回该请求的情形之外，法院须选任检查员。”[3]

与英国不同的是，大陆法系多数国家和地区公司法没有要求股东、公司等申请人就其提出的检查人选任申请提供担保。至于检查人的司法选任程序、资格、职权、报告义务与调查结果，德日等国也作出了相应的规定。检查人之权限多为调查公司会计是否正确以及发起人、董事或清算人等之执行职务是否适法。所以，选任检查人的行为往往发生于有初步证据表明公司财务或公司行为有可能存在不当之处的时候。

与英国的行政选任模式不同，以德日为代表的私法选任和司法选任并行模式更强调的是私法的救济，一般情况下检查人的选任是通过股东（大）会来进行，其实质上是通过表决权来实现调查权[4]。只有在股东（大）会拒绝选任或符合法定情形的情况下，适格的股东方能通过司法的非讼程序来进行检查人的选任。

但是不论是检查人由司法机关选任还是由行政机关选任，实质上两者都是执行国家公权力对公司治理的必要外部监督。各国和地区的立法，基本上是将检查人界定为以调查一定事项之存在与否为基本职能的临时性监督权辅助行使机关[5]。

三、我国引入检查人选任请求权制度之必要性

我国现行的立法并没有采用检查人选任请求权这一制度。目前有些学者以我国现在还没有足够数量而又专业的检查人队伍、在司法制度上也不够成熟、权利行使成本过高等理由提出检查人制度的引入在我国为时尚早，主张现在我国实行检查人制度不具有必要性也没有可行性。其实不然。

（一）引入检查人选任请求权制度有助于建构完善的股东知情权体系

尽管我国公司立法在股东知情权的范围上有所拓展，《公司法》分别在第34条和第98条对有限责任公司、股份有限公司股东的知情权做了规定。但是在对待有限责任公司股东所享有的账簿查阅权问题上，法律持一种十分谨慎的态度，对于股东查阅权的行使设定了一定的约束性条件；而且对于诸如公司账簿等公司文件等股东是没有复制权的，而公司大多数股东都非专业人士，让其较短的时间里对公司的文件作出专业的判断是件困难的事。此外实践中，由于股东尤其是中小股东处于弱势地位，其股东权利经常受到公司管理人员或控股股东的侵害，其查阅权和质询权的行使往往无法得到公司或其经营管理者的积极配合。当股东面临公司拒绝或不积极配合查阅或质询的时候，虽然法律赋予了股东在此种情形下享有司法救济权利，如在公司拒绝查阅时，股东有权要求公司在其提出请求后 15日内给予答复并说明理由；如果股东认为拒绝查阅存在不当，还可以请求人民法院要求公司提供查阅。但是这种维权成本太高且耗时耗力。股东并没有更多强有力的手段来维护自身的权利，在这种情况下就迫切需要有一种外部强制力的介入。权利的维护通过私权领域无法得到实现之时，公权力的出现和介入就成为必要，否则，权利主体的诸多权利则无法得到充分的保护。

（二）引入检查人选任请求权制度有助于完善公司外部监督制度

虽然从立法上看我国已经建立起监事会监督体系，但监事会和监事缺乏必要的独立性；监事会或监事职权不全；监事会和经营管理层的信息不对称，监事会完全依靠经营管理层提供的信息进行监督或根本得不到应有的信息而无法监督；监事会成员缺乏必要的激励和约束措施。监事会应有的功能并未得以发挥。为加强对公司的监管，我国还引入了独立董事制度，但实践中独立董事被“花瓶化”：独立董事的产生方式使其独立性先天不足，很难脱离大股东的控制；独立董事与监事会的职能重叠、边界不清；独立董事在董事会中处于弱势，难以形成独立声音；独立董事的责权利不对等，激励与约束的缺失使其行权动力不足。[6]检查人选任请求权制度是对公司治理机制的重要补充，作为股东行使监督权的一种有效手段以及公司治理框架下的一项制度安排。当少数股东对公司设立与运营事务存有合理疑问时可通过请求选任检查人调查以获得事实真相，从而保障股东对公司内部监督权的实现，将公司内部监督力量纳入到国家公权力监督，同时国家公权力机关也可以借此实现对公司事务的外部监督。

（三）专业人员的参与能够避免股东自身知识缺陷的困境，提高公平性和查阅效率

由专业人员参与的检查人制度，具有其他制度不可比拟的优越性：1.律师、会计师、审计师等专业人员拥有广泛的调查权利，可以依法取证。这不仅扩展了股东知情权的基本内容，强化了股东权利的保护，又提高了检查效率，节省了社会资源。2.选任的检查人属于临时机构，组成人员的职业性和专业性使他们存在独立的职业道德约束[7]，可保证公权力对公司进行外部监督的质量,规范公权力对公司外部监督的行为。

四、我国检查人选任请求权制度设计之建议

考察世界各国立法，结合我国的实际，在我国引入检查人选任请求权制度时可以从以下几个方面来考虑。

（一）请求选任检查人之适格股东主客观要件

股东选任检查人的请求一经公权力机关确定，便可以对公司内部事务实施全面、直接、深入的调查。因此检查人选任请求权不仅与股东利益的实现紧密相关，而且对公司组织的冲击也最大。为了避免股东滥用该权利，保证不干预公司正常运作，立法上应对股东的主体资格等方面做出相应的限制。

股东的主体资格限制实际上就是对其持股状况的要求，具体包括持股数量与持股时间两项标准。如前所述，在采用了检查人制度的国家和地区中，对于股东持股数量的下限要求不尽相同。相较而言，我国台湾地区规定的标准相对较低，仅为百分之三，但是同时规定该股份须继续一年以上持有。由于我国上市公司中非流通股占据了较大比重，在非上市公司中由于公有制的因素，也大多存在占比很高的国家股，因而在确认股东的检查人选任请求权时，不宜将持股比例界定过高，以台湾地区“公司法”所规定的百分之三为起点较为适宜。同时，对股东的最短持股期限应作出严格限制，要求行使该请求权之股东须持续一年以上持有公司法定数量之股份，如果该股东在一年期间内有买卖股票之行为，则以其在该时间段内最少的持股量作为连续持有之股份数，以避免公司受制于投机性股东的任意性行为。[8]为避免股东滥用检查人选任请求权，也可借鉴英国的规定，要求行使请求权的股东要提供充分担保。

由于检查人在对公司事务进行调查的过程中享有类似于公权力机关的强制性权力，因而对公司的经营管理活动干预力度最大，影响最深，为避免公司事务被不当干预，还应当要求其申请须具有合理性。只有股东经过查阅公司财务会计报告和账簿文件等途径而发现公司经营中的重大不正当行为（如公司财产被董事侵占、大股东与公司订立旨在损害公司利益的合同等）时，其申请方能够得到公权力的支持。[9]所以，在我国公司法中对有权提出检查人请求的股东还应当规定：存在对公司管理中违反法律或章程的重大事实的合理怀疑，否则，不得享有此项请求权。

（二）检查人选任途径

如前所述，检查人选任途径应包括公司选任、行政选任和司法选任。从这三种途径看,我国目前宜采用公司选任和司法选任方式，而不宜采用行政选任方式。

1.公司选任。对公司而言，股东（大）会是最高权力机关，有权决定重大经营、决策事项。股东通过向股东（大）会请求选任独立于公司利益之外的第三人作为检查人对公司的相关事务进行必要的调查，应当是检查人选任的最基本方式。然而大股东或控股股东享有表决权优势，而这类股东往往实际控制着公司，也往往成为被请求检查的主要对象。在采取公司选任这一方式的情况下，中小股东的此项请求权有可能因被阻挠而落空，这时就需要通过行政选任或司法选任的来进行救济。

2.行政选任。虽然从理论上讲，公司登记管理机关对于公司事务本就负有法定的公权力监督职责，由其受理股东申请或者在法定情形下直接选任检查人并无理论上的障碍。但在缺乏对政府机关进行监督和激励的有效方式的情况下，这种行政管理的后果是无法预测的，最可能的情况是行政部门在具有利益时就介入到争议或纠纷中去；而在没有利益时则置之不理；此外还有可能导致行政机关的不当干预。另外从我国的实践来看，当受调查之公司中存在大量的国家股份的情况时，要确保该行政机关不会混淆其所有者之代理人与公司管理机关两种角色，否则就会令中小股东对检查人调查结果的公正性产生怀疑。[8]56从某种程度上讲，行政选任并不直接涉及公司内部各利益主体之间的权利义务的协调，妄图通过行政干预来纠正内部缺陷，改善公司治理是不可靠的。所以，大多数学者认为从我国目前的情况看，对检查人选任请求权不宜采用行政选任方式。

3.司法选任。相比行政选任途径而言，司法选任途径更为合理。首先，“司法权是权利的庇护者”，将直接对公司内部各主体间的权利冲突、利益矛盾进行整合、协调的任务赋予司法机关来完成比行政干预具有更天然的合理性。[10]其次，司法机关的独立地位及其专负法律实施的职责，使其有足够的能力和权威去救济私法主体的权利，并为治理结构的有效运作提供保障。最后,从法律文化传统看，大陆法系国家和地区都规定了司法选任，我国具有大陆法系的传统，司法选任比行政选任更适合。当然法律还必须在法院的职权变更、受理管辖权的界定、受理程序的选择及其此类案件审理的特殊规定等等方面加以完善。

（三）检查人的资质及其限制

对检查人资质的合理确定其实是为了更好地实现股东的调查权，防止因检查人本身的专业素质、道德修养等因素影响调查权行使的效率及公正性，避免与立法初衷相违背。如德国《股份公司法》第143条第1款规定,以特别审查的内容所要求具有的知识为限,选任下列人员或团体作为特别检查人：在簿记方面受过足够的教育并具有经验的人，其法定代理人中至少有2人在簿记方面受过足够教育并具有经验的会计公司。我国台湾地区“公司法”第 285 条也规定法院“就对公司业务具有专门学识、经营经验而非利害关系人者，选任为检查人”。

股东选任检查人调查公司事务的一个很重要的目的在于了解到公司内部客观、真实的信息，从这一意义上讲，股东检查人选任请求权具有保障股东知情权实现的功能。检查人的资质要件主要可以从两个方面考虑：第一，检查人应当具备相关的专业知识与实践技能。公权力机关在选任检查人时应充分考虑到具体任务的属性而委派具备相关领域专业能力的人员；第二，检查人应当与所调查公司之间不存在干扰其公正性的利害关系。[8]54

注释：

① 1985年英国公司法§432（2）项下包括：（1）公司的事务执行存在故意欺骗债权人或者其他的欺诈、非法目的，或者对公司部分成员有不公平的损害。（2）公司的任何实际的或被提议的行为或者失职（可能）是不公平的，或者公司的组建是基于欺诈或非法的目的。（3）关系到公司的组成或者事务管理的人，其与欺诈犯罪，不法行为或者其他对公司或者公司成员不当行为有关联的；（4）未能提供公司的成员他们合理期待的，所有有关公司事务的信息。

[1] Andeaw Lidbetter, Company Investigation and Public Law[J].Hart Publishing,1999:7-12.

[2] 李林.股东知情权制度研究[D].上海:上海社会科学院,2006:28.

[3] 吴建斌,刘惠明,等译.日本公司法典[Z].北京:中国法制出版社,2006:180.

[4] 贺杰.股东调查权的思考[J].中国青年政治学院学报,2002(2):118.

[5] 王文宇.公司法论[M].北京:中国政法大学出版社,2004:321.

[6] 朱大成.论公司治理结构中的检查人选任请求权制度（硕士学位论文）[D].上海:华东政法学院,2007:31-33.

[7] 李理.股东知情权制度研究[D].长沙:湖南大学,2007:39-40.

[8] 王旭东.股东参与权研究[D].长春:吉林大学,2007:54-55.

[9] 刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京:法律出版社,2004:372.

[10] 刘桂清.公司治理的司法保障[J].现代法学,2005(4):32.

D922.291.91

A

1674-8557（2010）01-0041-06

2009-12-11

郑光辉（1974-），男，福建上杭人，福建省政法管理干部学院讲师。

张 韩）