关于完善分裂国家犯罪的立法研究

李永升

（西南政法大学法学院，中国重庆 400031）

关于完善分裂国家犯罪的立法研究

李永升

（西南政法大学法学院，中国重庆 400031）

由于我国现行刑法只规定了分裂国家罪和煽动分裂国家罪两个具体罪名，对于司法实践中出现的组织、领导、参加分裂国家组织、入境发展分裂国家组织成员和包庇、纵容分裂国家组织等犯罪行为就无法可依，不能对其进行有效地惩治和打击。另外，将分裂国家犯罪的主体仅限于自然人，而不包括单位犯罪主体，也不能适应打击分裂国家犯罪活动的需要。此外，鉴于煽动分裂国家罪的社会危害性在某种程度上并不比分裂国家罪要轻，因此有必要适当提高煽动分裂国家罪的法定刑。

刑法分则；危害国家安全罪；分裂国家犯罪

近两年来，在国外的分裂主义势力操纵下，我国内地拉萨和乌鲁木齐市连连发生一系列打砸抢烧暴力犯罪事件。据中国新闻网报道，2008年3月14日下午，在达赖集团的一手操纵下，西藏拉萨市区发生了严重的打砸抢烧暴力犯罪事件。犯罪分子纵火 300余处，18名无辜群众被烧死或砍死，受伤群众达382人，造成的直接经济损失达3.2亿元。2009年7月5日下午，在热比娅为首的“世维会”一手操纵下，新疆乌鲁木齐市区也发生了严重的打砸抢烧暴力犯罪事件。这起事件造成了192人死亡，1721人受伤。该事件还造成了重大财产损失，有331个店铺、627辆汽车被砸被烧。他们手段之残忍，行径之恶劣，令人发指。面对如此猖狂的分裂主义行径，我们认为，除了要依法严惩为非作歹的犯罪分子以外，另一方面的问题就是要完善我国的分裂国家犯罪的刑事立法，从而严密法网，使国内外的分裂国家势力和分裂主义分子无空可钻。下面笔者拟就我国的分裂国家犯罪的立法完善作一初步研究，以飨读者。

一、增加单位犯罪主体

我国现行刑法关于分裂国家犯罪的主体，只限于自然人，即年满 16周岁、具有刑事责任能力的人，而将单位犯罪主体排除在本罪的主体之外。虽然现行刑法第106条规定：“与境外机构、组织、个人相勾结，实施本章第103条、第104条、第105条规定之罪的，依照各该条的规定从重处罚。”但是从该条规定的内容来看，与境外的机构、组织相勾结从重处罚，只是将境外的机构、组织作为刑事责任适用的主体，而非犯罪主体。从司法实践当中所发生的分裂国家犯罪来看，分裂国家犯罪的主体除了自然人主体之外，还有单位犯罪主体的存在。这主要表现为国内某些公司、企业、事业单位不仅存在着组织、策划、实施分裂国家的行为，而且还存在着包庇、纵容分裂国家组织的行为。从国外的情况来看，某些国外的机构、组织不仅对我国在国外的分裂组织和势力给予物质和精神上的支持和帮助，而且与我国国内的分裂组织和势力相勾结，遥相呼应，共同从事分裂中国的犯罪活动。由于单位实施的分裂国家犯罪活动较之自然人犯罪社会危害性更大，因此，将单位作为本类犯罪的犯罪主体，不仅更加符合司法实践的需要，而且能够更加有效地打击该类犯罪活动，从而使我国刑事立法对本类犯罪的规定更为完善。在这里，作为国内的公司，主要是指以营利为目的从事生产和经济活动的经济组织，包括有限责任公司、股份有限公司和一人公司。作为国内的企业，是指公司以外的，以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获取赢利和增加积累、创造社会财富为目的的营利性社会组织。作为国内的事业单位，是指依法成立的从事各种社会公益活动的组织。这里所说的公司、企业和事业单位，是指所有的公司、企业、事业单位，既包括国有的公司、企业、事业单位，也包括集体所有制的公司、企业、事业单位以及合资或独资、私人所有的公司、企业、事业单位。[1]在这里，作为境外机构，是指中华人民共和国边境以外的国家和地区的官方机构。作为境外组织，是指中华人民共和国边境以外的国家和地区的政党、社会团体以及其他企事业单位，例如商会、报社等。这里将机构与组织分别规定是考虑到危害国家安全的行为背后往往有某一国家的政府、军队或者其他地方机构的支持、操纵，因而将机构单列，特指具有官方性质的组织，其他组织则是民间的。[2]

增加单位犯罪主体后，关于境外的机构、组织触犯本类犯罪的应当如何追究刑事责任？笔者认为，对于这一问题，可以适用刑法第8条关于“保护原则”的规定。根据我国现行刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”在这里，外国人按一般法理来理解，当然也包括外国的机构、组织。据此解释，外国机构、组织在中华人民共和国领域外实施分裂中国的行为属于对中华人民共和国国家的犯罪，而按照我国刑法的有关规定，这类犯罪的法定最低刑大多为三年以上有期徒刑。与此同时，分裂国家的行为在世界其他各国刑法的规定中也是犯罪。因此，我国完全可以依据“保护原则”的规定对此类犯罪进行管辖。

二、增设其他相应罪名

（一）增设组织、领导、参加分裂国家组织罪，以有效地打击有组织的共同犯罪

由于我国现行刑法只规定了分裂国家罪和煽动分裂国家罪，从其行为表现方式来看，仅仅只囊括了一般必要的共同犯罪，而无法将处于共同犯罪最高形态的有组织的分裂国家的犯罪行为包括进来，因此，为了有效地打击有组织的分裂国家的犯罪行为，笔者认为有必要增设组织、领导、参加分裂国家组织罪。

组织、领导、参加分裂国家组织罪，是指行为人以分裂国家为目的，组织、领导、参加分裂国家组织的行为。从本罪的概念来看，构成本罪必须具备以下几个方面的特征：

1.本罪所侵犯的直接客体是国家与民族的团结与统一。我国是一个统一的多民族的国家，国家的统一，民族的团结，是我们顺利地进行社会主义现代化建设和改革开放事业的前提和基本保障，也是全国各族人民的根本利益之所在。因此，一切国内外的敌对势力和敌对分子无不将其作为对我国进行颠覆、破坏的矛头所向。他们为了达到某种不可告人的政治目的，总是企图通过建立分裂国家的反动组织对其进行分裂和破坏。因此，他们所侵犯的社会关系就是我们国家与民族的团结与统一。

2.本罪在客观上表现为行为人实施了组织、领导、参加分裂国家组织的行为。从本罪的客观方面来看，构成本罪的客观特征，必须具有以下两个方面的内容：

首先，行为人必须实施了组织、领导、参加分裂国家组织的行为。具体而言，包括以下三种行为方式：（1）组织行为。所谓组织，从静态上讲，作为名词使用，是指按照一定的宗旨、目的和系统建立起来的集体、集团。我们通常所说的恐怖组织、黑社会性质组织中的“组织”就是这一含义。从动态上讲，作为动词使用，是指安排分散的人或事物使之具有一定的系统性或整体性。这样，从广义上讲，其又包括两种意义：一是使一些分散的人按照一定的宗旨、目的使他们形成一个相互联系、不可分割的利益整体或集团。在本罪中，即为通过策划、倡议、指使、鼓动、召集、引诱、胁迫、招揽、拉拢、安排等手段，使分散的个人基于分裂国家的目而成立一个比较稳定组织的行为，包括创立、组建分裂国家组织，确定分裂国家组织的目的、宗旨，以及组织机构、人员安排、行为规范、活动方式，发展分裂国家组织成员等具体活动。在分裂国家组织尚未建立起来之前所进行的一系列成立分裂国家组织的活动，固然属于本罪的组织行为。另外，在分裂国家组织成立后，采取引诱、胁迫、招揽、拉拢、鼓动、召集等方法使他人加入分裂国家组织，或者采取胁迫、利诱、打击、报复等手段控制成员，不让其脱离组织的行为也应理解为本罪的组织行为。二是对一定的事物进行处置，使之具有系统性、整体性。在本罪中，即对分裂国家组织内部事务或所进行的各种活动予以策划、指挥、安排、协调等，使之按照分裂国家组织的宗旨、目的进行统一的行动。这种对分裂国家组织内外事务、犯罪活动的策划、指挥、安排、调节，更具有领导行为的特征，因而又是领导行为。为了将之与组织建立的领导行为相区别，不至使其在含义上交叉、重复，我们认为，组织行为宜作狭义理解即取第一种意义，第二种意义上的行为宜归属于领导行为之列。（2）领导行为。所谓领导，是指在分裂国家组织成立之后，处于统率、支配地位的成员通过策划、决定、指挥、率领、安排、调查、协调等手段指挥、管理分裂国家组织人员及其活动的行为，其对象为分裂国家组织。既包括对分裂国家组织成员的率领、指挥、管理及其分工、任务的安排、调配，又包括对分裂国家组织的各种内外事务、活动的策划、管理和安排，如对本组织财物的管理、经费筹集、犯罪活动计划的策划、协商、确定等。（3）参加行为。所谓参加，则是指明知为分裂国家组织而主动、积极要求加入组织，或者基于组织者、中介人的鼓动、利诱、招揽、威胁、欺骗等而加入分裂国家组织，成为其中一员。然后，在他的领导、指挥下为分裂国家组织进行某一方面的工作，如协助发展分裂国家组织成员，为分裂国家组织打探信息、情报，或者联络组织成员，或者筹措经费，具体实施某项分裂国家犯罪活动，等等。其中，积极参加，既包括在明知是分裂国家组织的情况下，积极、主动要求直接加入或让第三人介绍加入的行为，又包括在加入分裂国家组织后，主动、积极参加分裂国家犯罪的重要事务，如具体进行分裂国家犯罪活动，或者努力、积极完成领导者所交付的任务，还包括在组织、领导者的指使下，安排、指挥一些具体的犯罪活动等。其他参加，则主要是指被胁迫、诱惑加入分裂国家组织，从事的是一些辅助性的非分裂国家犯罪活动方面的工作，或者虽然参加了分裂国家的犯罪活动，只是消极对付，起次要作用或辅助作用等。就参加的形式而言，有的采取书面的方式申请加入；有的履行一定的仪式加入；有的明知是分裂国家组织而参入其中进行分裂国家犯罪或者其他活动，然后为该组织所认可；有的是口头要求加入，被分裂国家组织接受等等。无论采取何种方式加入，只要得到了分裂国家组织的批准、认可，即可构成本罪且为既遂。

由上可知，组织、领导、参加分裂国家组织的行为既相区别，又相联系。组织行为，一般发生在分裂国家组织建立之前。组织建立之后，为了壮大组织，采取各种手段使他人加入或者控制成员，不许脱离组织的行为，也应属于组织的范畴。领导，作为指挥、管理分裂国家组织的行为，必须在组织成立后实施。组织成立前，不存在对其的管理、指挥等领导行为，因此，在组织成立分裂国家组织的过程中进行领导、策划、指挥创建、成立组织的行为均应以组织行为论处。参加行为，则为分裂国家组织创立初期到其整个持续存在的过程中，均可发生。就三者的联系而言，实施组织行为的组织者在组织建立后通常会成为领导者而处于支配地位；组织的领导者在指挥、管理组织的过程中，为了壮大组织，扩大实力，常常又会实施一些组织行为。这在规模较小、成员不多的分裂国家组织中尤其如此。参加者，可能由一般参加者转变为积极参加者，甚至最终成为领导者。在组织中，究竟是组织者、领导者还是积极参加者、一般参加者，都应当根据其具体实施的行为、在组织中的地位、作用确定，不能简单地根据其在组织中的名分认定。

还应指出，就本罪的构成而言，并不要求三种行为同时具备，只要实施其中之一，即可构成本罪，具体应根据其行为的特征选择罪名适用，如只实施了组织行为的，则定为组织分裂国家组织罪；实施了领导行为的，则定为领导分裂国家组织罪，等等。实施了两种以上行为，也只构成一罪，不实行数罪并罚，如既实施组织行为又实施领导行为的，则定组织、领导分裂国家组织罪。既实施组织或领导行为，又实施了参加行为的，如起初是一般参加者后又转化为组织者、领导者的，或者先是组织者、领导者后又成为一般参加者的，参加行为应被组织、领导行为吸收，以组织分裂国家组织罪、领导分裂国家组织罪或组织、领导分裂国家组织罪依法定罪处罚。

其次，组织、领导、参加的必须是分裂国家组织。行为人虽有组织、领导、参加的行为，但组织、领导、参加的并非分裂国家组织，也不能构成本罪。至于分裂国家组织，是我国大陆内地滋生的，还是境外人员到内地建立的，以及境外分裂国家组织渗透后成立的，甚或是上述多种组织相互联合成立的，则不影响本罪成立。在这里，需要弄清的问题就是何谓分裂国家组织。根据刑法第26条第2款的规定，所谓分裂国家组织，是指三人以上（包括三人）基于分裂国家的政治目的，共同进行分裂国家犯罪活动而形成的较为固定的犯罪组织。其基本特征如下：

第一，组织成员的多数性。任何犯罪组织，都以具有三个或者三个以上的成员为构成必要，二人不能构成犯罪组织，只能成立共同犯罪，作为犯罪组织之一的分裂国家组织也不能例外。三人，是指至少具有三名达到刑事责任年龄即年满 16周岁具有刑事责任能力的人。虽有多人，但达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人没有三人，也不能构成犯罪组织。另外，三人都具有结成组织以进行分裂国家犯罪活动的故意。虽有多人，但基于此种故意的人没有三人，如有的是因蒙蔽而为分裂国家犯罪分子招揽从事打扫卫生等非犯罪性的日常辅助事务，没有进行分裂国家犯罪活动的意图，则也不能构成分裂国家组织。还应指出，三人仅是分裂国家组织成立的成员底线，至于上线没有任何限制。在司法实践中，有的少则几人，有的多则数十上百成千上万，这对构成分裂国家组织没有影响。

第二，犯罪目的的明确性。分裂国家组织设立的目的，就是共同进行分裂国家的犯罪活动。这种进行分裂国家犯罪的目的，将分裂主义分子紧密联系在一起，相互配合，相互支持，形成一个罪恶的整体，共同危害社会。因此，行为人在主观上不具有分裂国家这一犯罪目的的，不能认定为分裂国家组织。当然，基于共同进行分裂国家犯罪的主观意图组成分裂国家组织，并不要求每一成员都实际会进行具体的分裂国家犯罪活动。尤其是规模庞大的分裂国家组织，其成员之间基于不同分工，有的专门进行具体的犯罪，有的则专司管理成员、筹措经费、对外联系等活动，但其基于分裂国家犯罪这一目的而联系成为一个整体，因而仍然构成组织、领导、参加分裂国家组织罪。

第三，较强的组织性。分裂国家组织，作为一种有组织工作犯罪的结构形态，成员之间由于一致的犯罪目的而存在较为紧密的联系，结构比较严密，如组织特别是规模较大的组织成员之间一般有明确的分工，有组织工作、领导犯罪组织的首要分子；重要成员尤其是骨干成员基本固定；组织、领导者和一般参加者之间，层次通常比较分明，等级界线比较森严；纪律比较严格，有的还较为残酷，以此约束、规范组织成员等等。

第四，一定的稳定性。分裂国家组织一旦成立，成员之间因为明确一致的目的和较为严格的纪律约束，相对稳定；他们以首要分子为核心，相互联系，在较长的时间内进行各种分裂国家的犯罪活动，或以此为常业，表现出一定的稳定性。

第五，严重的危害性。分裂国家组织所犯罪行基于其目的，不仅性质严重，而且因为犯罪时通常都有比较周密的计划，手段狡猾，举组织之全力，从而对社会所造成的危害性异常严重，有的甚至骇人听闻，危害之巨，无法想象。

分裂国家组织，除了具有上述内在的基本特征外，还具有以下非本质的外在表现特征，即犯罪活动的公然性、犯罪方式的多样性以及犯罪活动的日趋国际化等等。应当指出，上述分裂国家组织的外在非本质特征与内在的本质特征具有不同的意义。前者这些外在特征，并不影响分裂国家组织的本质，缺少它们分裂国家组织仍可成立。而后者乃是分裂国家组织构成的必要条件，是认定分裂国家组织及其犯罪活动的基本依据，是每一分裂国家组织所具有的共同特征，缺一即不能成立为所谓的分裂国家组织。因此，在司法实践中不能将二者混为一谈。需要注意加以区分。

3.本罪的主体为一般主体。凡年满 16周岁具有刑事责任能力的自然人，无论是我国公民，还是外国人、无国籍人，均可构成本罪。但是，在司法实践中，实际能够成为本罪主体的应是组织、领导或者参加分裂国家组织的人员，多为分裂国家组织的成员，包括首要分子及其参加者。对于一般参加者，不能绝对化地不分情况一律以犯罪论处。对于那些因不明真相而参加分裂国家组织，一旦发现即脱离关系，实际上也未参加分裂国家组织活动或只是一般性的日常活动的，或者受欺骗、蒙蔽、利诱或者胁迫参加分裂国家组织，但消极对待，经教育后痛改前非，积极检举、揭发分裂国家组织成员及其犯罪活动的，则可根据刑法第 13条“但书”的规定认定为“情节显著轻微危害不大”而不认为是犯罪。另外，年满14周岁不满16周岁的人仅仅参加甚至组织、领导分裂国家组织的，不能以本罪论处。但是如果组织、领导、参加分裂国家组织的故意杀人、伤害致人重伤或者死亡、放火、爆炸、投放危险物质、强奸、抢劫、贩卖毒品等八种犯罪的，则应依法追究其刑事责任。

4.本罪在主观方面必须出于故意。即行为人明知是分裂国家的犯罪组织而仍决意组织、领导和参加。对于组织者而言，其主观意图上必须是组织成立以进行分裂国家犯罪为目的的组织，不以组织进行分裂国家犯罪组织的目的而组织成立其他组织如黑社会性质组织，即使该组织也实施了打、砸、抢、烧等犯罪行为，也不能以组织分裂国家组织罪论处，构成犯罪的，应是他罪，如组织黑社会性质组织罪等。对于领导者而言，则明知自己领导、指挥的是分裂国家组织及其有关事务而仍决意而为之。一般说来，对于分裂国家组织的组织者、领导者，其故意内容和以进行分裂国家犯罪活动为宗旨的行动目的非常清楚。对参加者而言，其明知是分裂国家组织而仍决意参加，即自愿从属于所要参加的分裂国家组织，遵守规章制度，服从组织领导指挥。倘若确实不知道是分裂国家组织，如在完全受蒙蔽的情况下参加了组织，则不应以本罪论处。当然，参加时不知道是分裂国家组织，但事后知道了仍不退出，并不影响本罪成立。应当指出，明知是分裂国家组织，既包括确知即确确实实知道是分裂国家组织，也包括可能知道即知道可能是分裂国家组织，而不要求参加者完全肯定是分裂国家组织。另外，无论是组织者、领导者还是参加者，都以进行分裂国家活动为目的，但不要求其在分裂国家组织中实际进行了分裂国家活动。在分裂国家组织中，其成员的分工并不一定都与分裂国家活动直接相关，如分工从事经营活动而为分裂国家组织筹集经费，但这都是分裂国家组织赖以存在、发展的组成部分，与分裂国家组织所进行的分裂国家活动不可分割。总而言之，只要行为人出于进行分裂国家活动的目的而组织、领导、参加了分裂国家组织，不论其实际分工如何，都可构成本罪，不能以其分工作为区分本罪与非罪的界限。

关于本罪的刑事责任，依据有关法律结合本罪的实际情况，可以规定如下：组织、领导、参加分裂国家组织的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑；其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。犯本罪并同时实施其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

（二）增设入境发展分裂国家组织成员罪，以有效地防范境外势力的渗透

在司法实践中，由于分裂国家的犯罪组织具有国际化的趋势，因此，境外人员入境发展分裂国家组织成员的现象也比较常见。因此，为了有效地防范境外势力的渗透，增设入境发展分裂国家组织成员罪就十分必要。

入境发展分裂国家组织成员罪，是指境外的分裂国家组织人员到中华人民共和国境内发展组织成员的行为。从本罪的概念来看，构成本罪必须具备以下几个方面的特征：

1.本罪侵犯的直接客体是我国的统一与民族的团结。境外的分裂国家组织一旦渗入我国境内，便会造成当地分裂国家组织犯罪萌芽、滋长的严峻形势，从而给我国的统一与民族团结造成严重的威胁和危害。因此，这种犯罪行为具有严重的社会危害性，必须依法严惩。

2.本罪在客观方面表现为行为人到中华人民共和国境内发展境外分裂国家组织成员的行为。此处的“中华人民共和国境内”，根据我国现阶段的现实情况，应是指我国大陆地区，而不包括香港、澳门、台湾地区。此处的“发展”，是指通过引诱、腐蚀、强迫、贿赂、欺骗或其他手段在我国境内吸收组织成员。行为人必须是为境外的分裂国家组织发展成员方可构成本罪，如果是其自行创建、组织一个独立的分裂国家组织，则应以组织、领导分裂国家组织罪论处。行为人只要实施了在我国境内发展组织成员的行为，不论其是否发展成功，也不论其发展的是否是中国公民，均构成本罪。若行为人在入境发展分裂国家组织的同时又犯有其他罪行，则应依法实行数罪并罚。

3.本罪的主体是特殊主体，亦即必须是境外的分裂国家组织的成员。这里的境外分裂国家组织，主要是指在中华人民共和国领域外建立的分裂国家组织；根据我国现实国情和司法实践，亦包括我国香港、澳门、台湾地区的分裂国家组织。某一违法犯罪组织究竟是否系境外的分裂国家组织，应参酌其是否已被境外国家和地区明确宣布为分裂国家组织进行认定，但不应以此作为唯一标准，因判断某一组织是否为境外的分裂国家组织，最终仍应由我国司法机关依我国法律的规定和我国刑法理论的通行认识作出认定。这里的境外分裂国家组织的人员，应是指正式参加境外分裂国家组织的人员，如非系正式加入境外分裂国家组织的人员，他们到我国境内替境外分裂国家组织发展其成员的，不构成本罪，而应以参加分裂国家组织罪论处。至于这些人员的身份、国籍，是境外分裂国家组织的一般参加者，还是组织者、领导者，是中国人、外国人还是无国籍人，则非所问。

有些学者认为，本罪的主体必须是外国人或无国籍人，且为分裂国家组织成员。[3]这种认识亦显失偏颇：一者我国新刑法并未对境外分裂国家组织的人员的国籍作出明确限制，此应意味着无论这些人员国籍如何，均可成为本罪主体；二者境外的分裂国家组织的人员具有中国国籍的绝非少数，若将他们排斥在本罪主体的范围之外，无疑将会削弱刑法设立本罪惩治和防范境外分裂国家组织向我国境内渗透的功能，且有放纵犯罪之嫌疑。

4.本罪的主观方面须出自故意，且只能是直接故意。间接故意或者过失均不能构成本罪。行为人实施本罪的动机多种多样，有的是为了在我国建立分裂国家犯罪的据点，壮大境外分裂国家组织的势力；有的是寻求避风港和保护伞；有的是为了牟取不法经济利益；有的是为了对我国的统一和民族团结进行破坏等等。行为人的犯罪动机如何，不影响本罪的成立，但可作为量刑情节予以考虑。

关于本罪的刑事责任，依据有关法律结合本罪的实际情况，可以规定如下：入境发展分裂国家组织成员的，处3年以上10年以下有期徒刑。犯本罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

（三）增设包庇、纵容分裂国家组织罪，以有效地打击“黑保护伞”

近年来，分裂国家的犯罪活动之所以甚嚣尘上，与极少数国家工作人员的包庇、纵容行为不能说没有一定的关系。因此，为了有效地打击“黑保护伞”，在刑法中增设包庇、纵容分裂国家组织罪是十分必要的。

包庇、纵容分裂国家组织罪，是指国家机关工作人员包庇分裂国家组织，或者纵容分裂国家组织进行违法犯罪活动的行为。从本罪的概念来看，构成本罪必须具备以下几个方面的特征：

1.本罪所侵犯的直接客体是我国的统一和民族团结。国家机关工作人员对分裂国家组织的包庇、纵容行为，不仅使这些分裂国家组织的犯罪分子胆大妄为，而且严重损害国家机关形象，对我国的统一和民族团结具有极大的社会危害性，因此，对之进行打击和惩治是完全必要的。

2.本罪在客观方面表现为包庇分裂国家组织，或者纵容分裂国家组织进行违法犯罪活动的行为。关于何为“包庇”、“纵容”行为，根据最高人民法院的有关司法解释，这里的“包庇”，是指国家机关工作人员为使分裂国家组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。这里的“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵分裂国家组织进行违法犯罪活动的行为。由于本罪在客观上属于选择性行为，因此，只要行为人具备其中之一的，即可构成本罪。此外，由于本罪属于行为犯的范畴，只要行为人实施了包庇或者纵容的行为，即可构成本罪的既遂。

3.本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员方可成为本罪的主体。其他人员若对分裂国家的组织进行包庇，或放纵其从事违法犯罪活动的，不能成立本罪。如符合其他犯罪构成特征的，应以其他罪论处。在这里，所谓国家机关工作人员，是指在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事机关中依法从事公务的人员。但是，对于本罪的“国家机关工作人员”是否必须为非分裂国家组织的成员，我国刑法学界尚有不同的理解。少数学者对此持肯定说，大多数学者对此持否定说。我们认为，本罪的主体只须系国家机关工作人员即可，至于是否同时为分裂国家组织成员，则在所不问；若其同时具备分裂国家组织成员的身份，则应以本罪与组织、领导、参加分裂国家组织罪实行并罚。

4.本罪在主观方面必须出于故意，且多系直接故意，但亦不排除间接故意的存在。其具体表现为行为人明知是分裂国家组织，或者分裂国家组织所进行的违法犯罪活动，明知其包庇、纵容行为会发生危害社会的结果，仍希望或者放任这一危害结果的发生。本罪的成立必须以行为人对其所包庇、纵容的是分裂国家组织、分裂国家组织所进行的违法犯罪活动这一事实有明知，如果缺乏这一明知，则说明行为人主观上并无犯罪之故意，不能成立本罪。此外，若行为人过失地包庇了分裂国家组织，或者过失地纵容了分裂国家组织所进行的违法犯罪活动，那么，虽然不能成立本罪，但有可能构成玩忽职守罪等渎职犯罪。

关于本罪的刑事责任，依据有关法律结合本罪的实际情况，可以规定如下：包庇、纵容分裂国家组织的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。犯本罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。[5]

三、适当提高煽动分裂国家罪的法定刑

根据我国现行刑法第103条第2款规定：“煽动分裂国家、破坏国家统一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。”笔者认为，我国现行刑法对煽动分裂国家罪的法定刑与其实际的社会危害性相比显然过轻。因为，煽动分裂国家的行为与组织、策划、实施等其他各种分裂国家的行为相比，对我国的统一和各民族的团结的破坏虽然行为方式不同，社会危害性程度也有一定的区别，但是，值得我们注意的问题是，煽动分裂国家的行为往往是其他分裂国家行为的源头与祸水，虽然其行为方式多以造谣、诽谤或者其他非暴力的方式实施，但是其行为对我国的统一和民族的团结的破坏并不亚于其他各种分裂国家的行为。所以，本人认为，对于煽动分裂国家的犯罪行为虽不至于判处死刑，但起码应提高到无期徒刑。之所以提出这一立法建议，除了上述理由之外，还有其他理由如下：一是该类犯罪在司法实践中所占的比例较大。据统计，在1979年刑法颁布后的10多年时间内，反革命宣传煽动罪约占全部反革命犯罪总数的20%左右。[4]可见，该类犯罪不仅犯罪率较高，比例较大，对我国人民民主专政的国家政权和社会主义制度的破坏也比较严重，因此，必须从严惩处。二是从新中国成立以来的刑事立法来看，对于本罪的法定最高刑都规定得比较高。例如，根据 1951年2月20日中央人民政府委员会第11次会议批准的《惩反条例》第10条规定：“以反革命为目的，有下列挑拨、煽动行为之一者，处三年以上徒刑；其情节重大者处死刑或无期徒刑：（1）……；（2）挑拨离间各民族、各民主阶级、各民主党派、各人民团体或人民与政府间的团结者；（3）……。”该条例将本罪的法定最高刑规定为死刑。又如，根据1950年7月25日中央人民政府法制委员会起草的《刑法大纲草案》第二部分分则第四章反革命罪第47条的规定：“以反革命为目的，用挑拨、离间、煸惑或其他方法，破坏各民主党派间、各民主阶级间、各民族间之团结者，处死刑，终身监禁，或三年以上十五年以下监禁，并可没收其财产之全部或一部。”该草案将本罪的法定最高刑也规定为死刑。再如，根据1954年9月30日，中央人民政府法制委员会起草的《刑法指导原则草案》第三章几类犯罪量刑的规定第一节反革命罪第33条规定：“以反革命为目的，犯下列罪行之一者，判处三年以上徒刑；情节重大的，判处无期徒刑或者死刑：（1）……；（2）挑拨离间各民族、各民主阶级、各民主党派、各人民团体或者群众和政府间的团结的；（3）……；（4）……。”该草案将本罪的法定最高刑亦规定为死刑。三是从我们的现实生活来看，无论是“台独”、“藏独”或者“疆独”及其他分裂势力，之所以敢于为非作恶，发动骚乱，实施打、砸、抢、烧等暴乱行为，与某些“台独”、“藏独”或者“疆独”分子的造谣诽谤、挑拨离间、蛊惑人心、煽风点火都有着千丝万缕的密切联系。比如“台独”的首要分子陈水扁、“藏独”的首要分子达赖喇嘛、“疆独”的首要分子热比娅等分裂主义者，都是分裂国家的狂热分子，对其煽动分裂国家的行为若不从严惩治，则很难遏制其实行分裂国家的活动。因此，将煽动分裂国家罪的法定最高刑提高到无期徒刑，不仅是必要的，也是应当的。

[1] 高铭暄,马克昌.刑法学(上编)[M].北京:中国法制出版社,1999:193.

[2] 陈兴良.刑法疏议[M].北京:中国人民公安大学出版社,1997:216—217.

[3] 周振想.中国新刑法释论与罪案(下)[M].北京:中国方正出版社,1997:1228.

[4] 于志刚.危害国家安全罪[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999:129.

[5] 李永升.黑社会性质组织犯罪特征的认定[J].江苏警官学院学报,2003(4):25.

D924.31

A

1674-8557（2010）01-0047-08

2010-01-02

李永升（1964-），男，安徽怀宁人，西南政法大学法学院教授，博士生导师。

王魏红）