刑事二审抗诉制度之完善——以比较法为视角的展开

曲卫东,张 宇

(1.黑龙江省密山市人民检察院,黑龙江密山 158100;2.中国政法大学,北京 100088;3.黑龙江省鸡西市人民检察院,黑龙江鸡西 158100)

刑事二审抗诉制度之完善
——以比较法为视角的展开

曲卫东1,2,张 宇3

(1.黑龙江省密山市人民检察院,黑龙江密山 158100;2.中国政法大学,北京 100088;3.黑龙江省鸡西市人民检察院,黑龙江鸡西 158100)

抗诉权是检察机关法律监督权的重要组成部分,刑事二审抗诉是检察机关行使抗诉权的主要形式之一。目前,我国刑事二审抗诉制度仍存在一些不足之处。应通过比较研究大陆法系和英美法系主要国家的上诉、抗告等制度,从立法和体制方面对我国刑事二审抗诉制度做出进一步修改和完善。

刑事二审抗诉;抗诉权;检察机关;比较法

一、刑事二审抗诉的内核界定及价值定位

(一)刑事二审抗诉的内核界定

刑事二审抗诉是指检察机关发现一审法院的裁判确有错误时,在法定期限内提出异议,要求人民法院对案件重新进行审理的法律监督行为。

我国《宪法》规定检察机关是法律监督机关。《刑事诉讼法》第 181条规定：“地方各级人民检察院,认为本级第一审人民法院的判决、裁定确有错误时,应当向上级人民法院提出抗诉。”第 188条规定：“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件,同级人民检察院应当派员出庭。”该条将支持抗诉的权利赋予了上级人民检察院。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第396条规定：“人民检察院依法对人民法院的判决、裁定是否正确实行监督,对人民法院确有错误的判决、裁定,应当依法提出抗诉。”第 397条规定：“人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有下列情形之一的,应当提出抗诉：(1)认定事实不清、证据不足的;(2)有确实、充分证据证明有罪而判无罪,或者无罪判有罪的;(3)重罪轻判,轻罪重判,适用刑罚明显不当的;(4)认定罪名不正确,一罪判数罪、数罪判一罪,影响量刑或者造成严重的社会影响的;(5)免除刑事处罚或者适用缓刑错误的;(6)人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。”

(二)刑事二审抗诉的价值定位

刑事抗诉权是检察机关法律监督权最重要的组成部分,对法院审判活动进行监督,对其中错误裁判提出抗诉,是防止司法腐败,准确贯彻落实宽严相济刑事司法政策,实现公平正义,构建和谐社会的现实需要。

1.检察机关行使抗诉权是我国宪法和法律赋予检察机关的法律监督权的重要组成部分。我国宪法规定检察机关是国家的法律监督机关,是保证国家法律统一正确实施的机关,检察机关享有法律监督权。我国刑事诉讼法赋予了检察机关刑事抗诉权,对法院的审判权进行监督和制约,保证法律的准确实施,保证公平正义的实现。

2.检察机关行使抗诉权是刑事司法实践的现实需要。目前,刑事司法实践中还存在着一定程度的司法不公现象,人民群众对徇私枉法、司法腐败等问题反映强烈,上述问题一定程度上动摇了人民群众对司法的信心,成为社会不和谐的因素。检察机关强化法律监督,对错误案件行使刑事抗诉权促使法院予以纠正,是保障当事人合法权益、坚定公众司法信心的重要措施。

3.有利于维护法制统一,实现社会公平正义。公平正义是人类的终极追求,司法公正是社会公平正义的保障,培根曾言：“一次不公正的审判比十次犯罪危害更大,因为犯罪只是污染了水流,而不公正审判却真正污染了水源。”检察机关强化法律监督积极履行抗诉权,强化对法院审判活动的监督,有利于及时纠正违法裁判,救济当事人合法权益,维护法制的统一正确实施,防止司法不公,实现社会公平正义。

二、刑事二审抗诉制度的比较法考察

(一)大陆法系国家的刑事抗诉制度

1.德国。德国《刑事诉讼法典》第 3编规定了法律救济诉讼程序,该法典规定了抗诉、上告、上诉等多种不同形式的法律救济手段。抗告是对法院的裁定、审判长的决定或命令、法官在侦查程序中的决定或命令或者受命法官、受托法官做出的决定或命令基于事实上或法律上的理由而声明不服的普通救济方法[1]577。上告是诉讼参与人对刑事法官、陪审员做出的判决不服时提出的诉讼。上诉是指对不服州法院上诉审的判决而提起的上诉,又指对地方法院的判决不服而向州高级法院提起的上诉,还包括对州法院和州高级法院的一审判决不服而向联邦法院提起的上诉。由于德国的上诉审是法律审而不是事实审,上诉的理由只能是原审判决违反了法律,包括程序违法和其他法律适用错误。

2.法国。法国《刑事诉讼法》规定,对于一审法院的裁判,检察官的上诉途径包括“普通上诉途径”与“非常上诉途径”。普通上诉途径包括对缺席判决提出异议与向上诉法院提出上诉,非常上诉途径是指“因法律上的错误”而为当事人的利益或“为了法律上的利益”向最高法院提出的上诉。缺席裁判的“异议”特指对于违警罪法官不经辩论作出的刑事裁定书,检察官可以在该裁定作出的 10日内,对该裁定书的执行提出缺席裁判异议[2]。通常上诉是指对于轻罪法院和违警罪法院的裁判决定,包括终局裁判和中间裁判,检察官、驻违警罪法院的检察官和上诉法院检察长要求上诉法院予以变更的救济方法[1]566。此外,检察官有权对预审法官的一切裁判提出上诉。

3.日本。日本刑事裁判的救济制度包括通常救济制度和非常救济制度,其中核心的是上诉制度。上诉是指对未生效的包括判决、裁定、命令的控诉和上告及控告等类型。控诉是当事人就地方法院、家庭法院或者简易法院做出的一审判决不服向高等法院提出的重新审判的申请。《日本刑事诉讼法》第377条～383条规定的控诉理由,包括：诉讼程序违法、适用法令错误、量刑不当、误认事实和判决以后情况变化等五种。上告是诉讼当事人对高等法院的第一审、第二审的判决以违反宪法或判例为由,直接向最高法院提出的特别上诉[1]558。抗告是诉讼当事人对法庭调查事实以及事实调查限度的决定或者命令提起的上诉方法,包括一般抗告、特别抗告。一般抗告是不服法院的决定而提出的申请,可分为即时抗告和通常抗告。特别抗告是对法律上不得声明不服的裁定或命令,以判决存在《刑事诉讼法》第 405条规定的事由为理由,向最高法院提出的抗告。此外,针对法院的命令和侦查机关的处分而提起的申请,称为准抗告。

(二)英美法系国家的刑事抗诉制度

1.英国。在英国的法律传统中,刑事上诉不是一种常规性程序,而是一种救济性程序,英国司法制度对起诉部门可能提出的上诉总体上也持比较消极的态度[3]。英国的上诉程序是以零散的立法形式发展起来的,没有形成统一的法律规定。相比之于被告人的广泛上诉权,检察官的上诉权受到了严格的限制,只能对极少数特定的案件进行上诉。并且,检察官对治安法院的上诉权仅限于判决的法律错误,不包括事实的认定。但是,这一法律传统正在逐渐松动,近年来英国的立法及判例对检察官上诉权的规定予以了扩大。《2003年刑事司法法》授权检察官对治安法官的判决以存在法律错误为理由提起上诉。而且,更为重要的是,《2003年刑事司法法》也认可了检察官对治安法官事实认定的上诉而引起重新审判的做法。

2.美国。在美国,上诉权被视为对被宣告有罪的被告人进行法律救济的权利。因此,宪法并没有将上诉权赋予检察机关。检察机关对无罪判决上诉被认为是违法了“禁止双重危险原则”。在联邦上诉系统,根据《美国法典》第 18编第 3731条和 3742条的规定,联邦检察官有权对联邦地区法院的下列裁判提出上诉：(l)在开庭之前法官做出排除证据的裁定和扣押财产的命令;(2)法官判决时错误地适用了《判刑指南》;(3)针对驳回起诉、有罪裁决而做出的重新审理的裁判;(4)批准释放被告人或被定罪人的裁判。

通过对两大法系代表国家的立法考察,我们可以看出两大法系均赋予了检察机关刑事抗诉权,大陆法系国家的检察机关刑事抗诉权较为广泛,不仅是一种诉讼救济手段,而且也具有一定的法律监督性质。诚如法国学者指出的：“为法律利益提出上诉的目的是,对基层法官所作裁判中发生的法律上的错误进行审查、纠正,依此保证法院判决的统一,保证对法律的尊重。”[4]英美法系国家虽然传统上为了维护被告人的权利,限制了检察机关的抗诉权,但是近年来的立法走向表明对检察机关的刑事抗诉权有所扩大。

三、我国刑事二审抗诉的现状

(一)刑事二审抗诉的条件规定不完善

我国刑事诉讼法和人民检察院组织法均规定抗诉的条件为“检察机关认为一审判决、裁定确有错误”。《人民检察院刑事诉讼规则》在第 397条、406条对抗诉的情形作了进一步的规定,但依然比较抽象和原则,操作性不强。“认为”本身是检察机关的主观判断,而“确有错误”是一个客观情况的描述,同时“应当”又是强制性的义务履行。在刑事诉讼中,要求检察机关对所有存在“确有错误”情况的裁判一律提出抗诉不符合实际。从司法实践、社会效果、诉讼经济方面看,检察机关严格按照法律规定,无论错误的程度如何都应当提出抗诉的做法既无必要也没有现实可行性。

(二)抗诉权主体规定不全面——下级检察机关没有实质抗诉权

《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》第 181条、第 359条、第 361条明确规定,“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误,应当向上一级人民法院提出抗诉”,“对提出抗诉的案件……同级人民检察院应当派员出席第二审法庭”,“对抗诉案件,与第二审人民法院相对应的人民检察院应当调取下级人民检察院的案卷材料”。也就是说下级人民检察院提出抗诉,但是否提起抗诉,还应当求得上级检察院的支持,因为抗诉程序一旦提起,是上级检察院派员出席二审法庭。下级检察院并无实质抗诉权,司法实践中由于对案件的认识不统一,导致上下级检察院在对案件是否抗诉产生分歧意见时,由上级检察院决定是否抗诉,而下级检察院又无相应的救济措施,从而使一部分有抗诉价值的案件流失,不利于维护法治的统一,实现司法公正。

(三)实践中检察机关抗诉涵盖的范围较小、类型单一

作为宪法和法律赋予抗诉权对审判权进行监督的检察机关本应当严格按照法律的规定,对一切“确有错误”的刑事案件进行监督,但是司法实践中检察机关的抗诉对象是有选择的,其实质抗诉涵盖的范围较小、类型单一。

1.对轻罪重判以及人民法院程序违法的情况进行抗诉的案件极少。其原因主要包括两方面：一是“重打击、轻保护”。检察机关更多地把自己定位为指控机关,没有以法律监督机关的客观性定位,维护被告人的合法权益,维护法制统一,促进公平正义的实现,从而影响了检察机关作为国家法律监督机关所应持有的公正立场。二是“重实体,轻程序”。这主要体现在检察机关对于程序违法的漠视上。正义不仅要实现,而且要以看得见的形式实现,程序正义不仅是保障实体正义得以实现的手段,它本身亦有其独立的程序价值。法律错误既包括实体违法亦应当包含程序违法,检察机关应当予以全面监督。

2.检察机关对于刑事自诉案件以及适用简易程序审理案件的法律监督缺乏有效途径。刑事自诉案件是由被害人直接将案件起诉至人民法院,没有通过侦查机关和检察机关的诉讼程序,检察机关对于这类判决没有及时了解和掌握的法定途径。对于这类案件的判决是否符合法律规定、是否确有错误、是否违反法律程序,检察机关一般只能在判决生效后,刑事自诉人或者被告人到其处进行申诉时,方才掌握、进行审查,如符合抗诉条件的,依法提起抗诉,实践中这类案件的抗诉接近盲点。适用简易程序审理的案件,公诉人一般不参加法庭审理,法庭又往往适用独任审判,案件在审理过程中是否有严重违反法定程序的情况,审判人员在案件审理中是否有徇私舞弊、枉法裁判的行为,影响公正判决或裁判等等,检察机关也缺少监督途径,实践中这类案件的抗诉也较少发生。

3.抗诉基本上都是针对刑事判决的主刑部分提出的,对附加刑的适用是否违反法律规定抗诉的较少。实践中,检察机关对刑事判决书或刑事判决书的主刑、附加刑全部予以抗诉,或者只是对主刑进行抗诉,很少有仅对附加刑进行抗诉的。

4.对刑事附带民事诉讼的民事部分抗诉较少。由于刑事诉讼以追究被告人的刑事责任为中心,再加之检察机关内部有民行部门与公诉部门的职能划分,附带民事诉讼部分并没有引起检察机关的重视,成为民事审判监督与刑事审判监督共同的盲区。

四、我国刑事二审抗诉制度的完善与重构

(一)完善抗诉条件的立法规定

如前所述,我国刑事诉讼法对抗诉条件的规定缺乏可操作性。笔者认为,应当将《刑事诉讼法》第181条规定抗诉条件“确有错误,应当提起抗诉”修改为“确有错误,必要时提出抗诉”,赋予检察机关抗诉选择权的规定,以利于法律效果和社会效果的实现。

(二)全面推行量刑建议制度,将量刑建议的采纳情况作为衡量是否实行量刑抗诉的标准

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见 (试行)》于今年 10月 1日起全面试行。笔者认为,应将量刑建议制度与量刑抗诉制度结合起来,进行制度层面的对接,实现法律制度的整合,更加有效地实现法律监督权。检察机关应当提出书面的量刑建议,这就避免了口头提出量刑建议的随意性,使得量刑建议更为正式。并且,检察机关的量刑建议幅度要相对较小,一方面促使法官必须认真考虑检察机关的意见,一定程度上制约法官的自由裁量权;另一方面,如果检法两家在对具体案件的认定事实和适用法律没有分歧的情况下,双方的量刑就应该没有什么出入。检察机关将根据量刑建议的采纳情况作为衡量是否抗诉的标准,保证抗诉的合理依据,减少抗诉的随意性,实现事前监督与事后监督的统一。

(三)改革法院系统案件请示汇报制度

我国宪法规定上下级法院之间是监督与被监督的关系,而不是领导与被领导的关系。我国法院实行审判独立制度。这就要求上级法院不应当对下级法院审理的个案提出具体的裁判意见,而只能通过审理上诉案件、抗诉案件进行监督和指导。《人民法院第二个五年改革纲要》(2004—2008)实施意见中已明确提出改革和完善下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的制度,逐步取消个案请示。2009年 3月 17日,最高人民法院又发布《人民法院第三个五年改革纲要》(2009—2013)重新强调要改革和完善上下级人民法院之间的关系,加强和完善上级人民法院对下级人民法院的监督指导工作机制,规范下级人民法院向上级人民法院请示报告制度。

(四)一审检察机关原公诉人出席二审抗诉法庭

从司法实践上看,原公诉人对二审案件审判的参与有助于二审检察机关对案件的分析判断和提出抗诉意见。同时,该制度的建立对上级检察机关的抗诉行为起到一定的制约作用,防止上级机关不支持抗诉,也可以提高基层检察院的抗诉水平和办案质量。另外,在司法实践中,也存在着为了让原公诉人出庭,上级检察机关将其临时任命为上级检察院检察官的情况。因此,要取得更好的抗诉效果,使得人民检察院的抗诉监督真正发挥作用,就必须改变原公诉人被完全剥夺参加二审的尴尬境地,可以借鉴大陆法系国家的经验,采取以上级检察院的检察官出席二审法庭为主,在必要的情况下原公诉人协同出席为补充的模式。这样既能够进行审级对等,又能够发挥原公诉人参与二审抗诉案件的优势。

(五)完善被害人及其法定代理人请求抗诉制度

刑事诉讼法虽然赋予被害人及其法定代理人对刑事一审判决不服时,在法定期限内请求人民检察院提出抗诉的权利,但是没有进行具体制度化的规定。笔者认为,检察机关对于被害人及其法定代理人的抗诉请求应另行安排办案人员进行审查,审查时可要求原公诉人说明对该判决的意见。同时,赋予被害人及其法定代理人对抗诉请求的复议权,为维护被害人及其法定代理人的合法权益,为被害人及其法定代理人切实、充分地行使抗诉请求权提供法律保障。

(六)扩大检察机关刑事抗诉案件的范围

检察机关应当加大对刑事自诉案件、简易程序审理的案件、附带民事诉讼案件、附加刑的监督力度。简易程序的案件占到检察机关办理案件的 1/3左右,案件数量大并且与人民群众的联系密切,简易程序案件的处理对于化解社会矛盾、促进社会和谐具有重大作用,检察机关应当加大对简易程序审理案件的监督力度。自诉和公诉都是刑事诉讼的重要组成部分,当自诉机制遇到障碍,当事人的合法权益无法得到有效救济的时候,国家公权力的介入就显得十分必要了。附加刑是刑罚的重要组成部分,因此,抗诉监督的对象理应涵括附加刑。由于附带民事诉讼是一种特殊的诉讼形式,对于这类案件的法律监督,检察机关可以参照民行监督的方式予以监督。

[1] 孙长永.探索正当程序——比较刑事诉讼法专论[M].北京：中国法制出版社,2005.

[2] [法 ]卡斯东·斯特法尼,乔治·勒瓦索,贝尔纳·布洛克.法国刑事诉讼法精义 (下)[M].罗结珍,译.北京：中国政法大学出版社,1999：813.

[3] 陈光中.刑事再审程序与人权保障[M].北京：北京大学出版社,2005：43.

[4] [法 ]皮埃尔·尚邦.法国诉讼制度的理论与实践 [M].陈春龙,王海燕,译.北京：中国检察出版社,1991：100.

D415

A

1007-4937(2010)06-0141-04

2010-10-21

曲卫东 (1967-),男,黑龙江鸡西人,检察长,博士研究生,从事刑事诉讼法研究;张宇 (1962-),男,山东禹城人,副检察长,法学硕士,从事刑事诉讼法研究。

杨大威〕