试析我国现行广告法律规范体系及完善

张 凯 ,许丽英

(中共黑龙江省委党校,哈尔滨 150080)

试析我国现行广告法律规范体系及完善

张 凯 ,许丽英

(中共黑龙江省委党校,哈尔滨 150080)

《中华人民共和国广告法》于 1995年 2月 1日开始实施,这标志着我国的广告法制建设已经步入健康发展的轨道。十几年来,经过不断的补充和完善,我国已经初步形成了较为全面、系统的广告法律规范体系。这对于规范广告活动、促进广告业健康发展、保护消费者合法权益、维护社会经济秩序都发挥了极其重要的作用。但是,随着改革的不断深化,国际交往的不断增加,广告行业的飞速发展,我国现行广告法律规范体系不能适应时代发展的一面便逐渐显现出来。特别是近几年来广告市场秩序的相对混乱,更是从另一个侧面反映出我国现行广告法律规范体系还存在着一些缺陷和不足,亟待进一步调整、修改和完善。

《广告法》;《广告管理条例》;广告法律体系

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我国现行广告法律规范体系,是指目前我国正在施行的,由专门广告法律法规和其他法律 法规中的广告法律规范共同构成的、具有内在联系的、有机的法律规范体系。自 1995年 2月《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)正式颁布施行后,我国的广告法律规范体系不断得到充实和完善,国家工商总局单独或会同有关部门,先后制定发布了多项广告管理的部门规章;许多省、市也相继制定出台了地方性的广告管理法规、规章;同时,新出台或修改的一些相关法律和行政法规中,也都增加了规范广告活动的专门条款。这些广告法律规范,涉及广告经营资格、广告发布标准、广告审查、广告收费管理、户外广告管理、特殊商品或服务广告的管理及广告的法律责任等多方面的内容,使我国广告业的发展实现了有章可循、有法可依,初步形成了较为完善的、具有中国特色的广告法律规范体系。具体有以下几部分构成：

1.《广告法 》

1994年 10月 27日第八届全国人民代表大会第十次会议通过,并于 1995年 2月 1日起开始施行的《广告法》,是规范广告活动的基本法。它侧重调整商业广告,主要内容包括：立法的目的和原则、广告市场主体的准入、广告主体的行为规范、广告内容的标准规定、特殊广告的行政许可制度、广告法律责任等。《广告法》的颁布和实施是我国市场经济法制建设的一件大事。这是我国第一部全面、系统规范广告活动的法律,是广告法律规范体系中的“母法”,是其他广告法规、规章的立法依据,是规范广告活动的基本法。

2.《广告管理条例》

1987年 12月 1日国务院制定颁布并实施了《广告管理条例》。这是规范广告活动的重要法规。这部制定于上个世纪 80年代后期的行政法规,在《广告法》实行十余年后的今天,仍然继续有效。它在规范和调整广告市场,特别是在规范和调整非商业广告活动、在广告市场的准入审核、在非法经营广告的惩治等方面,发挥着《广告法》所不可替代的重要作用。

3.广告管理的部门规章

目前,由国家工商行政管理总局单独制定或会同有关部门共同制定,并仍然有效的广告管理规章包括：《广告管理条例施行细则》、《医疗器械广告管理办法》、《化妆品广告管理办法》、《医疗广告管理办法》、《医疗器械广告审查标准》、《医疗器械广告审查办法》、《药品广告审查标准》、《药品广告审查办法》、《兽药广告审查标准》、《兽药广告审查办法》、《农药广告审查标准》、《农药广告审查办法》、《临时性广告经营管理办法》、《酒类广告管理办法》、《烟草广告管理暂行办法》、《户外广告登记管理规定》、《房地产广告发布暂行规定》、《食品广告发布暂行规定》、《广告经营资格检查办法》、《广告语言文字管理暂行规定》、《印刷品广告管理办法》、《外商投资广告企业管理规定》、《广告许可证登记管理办法》等共计 23部。这些部门规章有很强的专业性、针对性和操作性,在目前我国的广告市场监管中发挥着重要的指导作用。

4.广告管理的地方法规、规章

目前,全国地方性的广告管理法规、规章有 30多部。一类是针对某些地域性比较强、尚未制定全国统一规范的特殊领域而制定的地方性广告法规、规章。如根据《广告法》第 33条“县级以上地方人民政府组织制定户外广告的设置规划和管理办法”的规定,制定了《广东省户外广告管理规定》、《哈尔滨市户外广告管理条例》等许多户外广告管理的地方性法规、规章。另一类是为了有针对性地解决本地区的实际问题和处理群众反映较强烈的某些倾向性问题而制定的地方性法规、规章。如《黑龙江省医疗、药品、医疗器械广告条例》、《重庆市新闻媒体广告管理条例》等等。这些地方性法规、规章是我国广告法律规范体系的有机组成部分,是处理某些特殊问题的主要法律依据。

5.其他法律法规中的广告法律规范

广告作为一般意义上的经济活动和传播行为,同样也受到刑法、民法及国家某些经济、社会管理、城市建设等法律法规的约束和规范。在《刑法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《烟草专卖法》、《妇女儿童保护法》、《国旗法》、《国徽法》、《计划生育法》、《专利法》及一些行政法规、地方法规和规章中,都有规范广告活动的专门条款。这些法律规范在规范广告活动方面起着直接或间接的作用,是专门广告法律法规的必要补充,是广告法律规范体系的重要组成部分。

此外,众多的广告管理规范性文件和《中国广告协会自律规则》、《广告宣传精神文明自律规则》等行业自律规则,在指导广告执法的实践中,在约束行业组织成员的行为等方面也都发挥了积极的作用,成为我国广告法律规范体系的外围支撑。

由此可见,我国对广告行为的规范,除了一部《广告法》以及一部《广告管理条例》外,还有 23部规范广告活动的部门规章和 30多部地方法规、规章。另外,还有几十部其他法律、行政法规、地方法规和规章中,制定有规范广告活动的专门条款。它们从不同的角度、不同的层面,对我国的广告市场进行规范和调整,共同构成我国现行广告法律规范体系。

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目前,我国虽已经初步形成了具有中国特色的广告法律规范体系,但是,从社会进步、经济发展的客观需要来看,从十几年广告执法的实施状况来看,我国现行的广告法律规范体系还存在着诸多的缺陷和不足。有的问题没有明文规定,仍存在调整范围的空白;有的问题尽管有法律规定,但法律规范之间有明显冲突,其主要表现为：

1.我国现行广告法存在调整范围的空白

目前,广告法中还缺乏调整网络广告、“名人广告”、公益广告等的法律规范。如,近年来,随着我国文化事业的发展,名人广告大量涌现,而有问题的名人广告则占相当大的比重,众多消费者因“名人效应”而屡屡上当受骗,司法实践中也曾出现状告名人的现象,由此引发的潜在社会危害日渐增多。

但是,目前我国现行的广告法律法规,往往只注重广告主、广告经营者及广告发布者这三类广告市场主体所应承担的法律责任。却忽视或淡化广告推荐者,特别是名人、明星代言广告所应承担的法律责任。如《广告法》第 37条～48条、《反不正当竞争法》第 42条、《消费者权益保护法》第 39条、《刑法》第222条等,都分别规定了广告主、广告经营者和广告发布者的刑事责任、行政责任、民事责任。而仅仅是在《广告法》第 38条第 3款中,作出了“推荐的商品或者服务虚假并使消费者权益受到损害的,应当承担连带责任”的规定。这就凸现出规范名人推荐广告法律法规的苍白无力,由此造成名人、明星代言广告只获取利益、不承担责任的现象。

2.广告法律规范上位法和下位法相冲突、相抵触

主要表现在一些地方性法规、部门规章的规定,与《广告法》规定之间的冲突。如在禁止发布广告的限制方面,《广告法》第 31条规定：“法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务,以及禁止发布广告的商品或者服务,不得设计、制作、发布广告。”这也就是说,禁止发布广告的商品或者服务必须有法律、行政法规的专门规定。然而,某省医疗、药品、医疗器械广告条例第 14条第 2项,却自行规定治疗肿瘤、性病、艾滋病药品,改善和治疗性功能障碍的药品、医疗器械,计划生育用药,防疫制品,不得发布广告。这种地方性规定显然违背了《广告法》第 31条的规定,这种立法状况给广告执法也带来诸多不便。

3.同类行为的不同法律规定不一致

在我国现行广告法律规范中,不同的法律条文对同一违法行为处罚标准的规定差别很大。如对虚假广告的行政处罚,《广告法》第 37条规定,对虚假广告的责任人处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款;而《反不正当竞争法》第 24条规定,对虚假宣传的经营者可以根据情节处以 1万元以上 20万元以下的罚款。如某企业发布了一则虚假违法广告,其广告费用是 1 000元,依据《广告法》规定,最多可以罚款 5 000元;而依据《反不正当竞争法》规定,则最低罚款 1万元,最高可以罚款 20万元。如果同样的虚假违法广告,其广告费用是 100万元,依据《广告法》规定,最低罚款 100万元,最高可以罚款 500万元;而依据《反不正当竞争法》规定,则最高只能罚款 20万元。可见,同一个违法事实,适用不同的法律条文,其处理结果差别巨大。这种状况明显违背了法律的公平原则。

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为了适应我国经济的迅猛发展,社会的不断进步,广告法律制度亟待进一步修改和完善。

1.尽快修改《广告法》

十几年来,我国《广告法》立法时的社会背景和氛围已经发生了巨大变化。广告业在快速发展过程中不断出现了一些新的情况、新的问题,如广告活动形式更加多样,网络等新的广告媒体不断出现;广告市场主体日趋多元化,社会类和公共类等非商业广告大量涌现;广告市场准入、药品广告发布限制等一些制度需要加以调整;虚假误导广告的认定,执法手段和法律责任等规定,需要进一步明确。这些问题,是现行《广告法》所无法调整和解决的。因此,在肯定《广告法》总体框架和主要内容的基础上,从我国社会主义市场经济发展的需要,扩大国际交往的需要,符合《行政许可法》贯彻落实的需要,从近年来规范广告市场秩序的需要等诸多因素出发,适时对《广告法》加以修改和补充是十分必要的。

2.尽快制定新的法规或规章

《广告法》作为调整广告活动的基本法律,对于广告活动的规定是原则性的、宏观的,而不可能是全面的、具体的、详尽的。因此,完整的广告法律框架的构建,除了以《广告法》为主之外,还需要有相关的法律、法规、规章作支撑。在《广告法》的修改尚未完成之前,针对我国广告市场的实际情况,抓紧制定一批广告管理的行政法规、部门规章和地方法规是非常必要的。如非商业性广告的调整规范、网络广告的调整规范、名人推荐广告的调整规范、公益广告的指导规范、医疗广告的发布前审查规范、统一的户外广告设置审查规范、广告审查的统一标准规范等等,都可以通过制定行政法规、部门规章、地方法规或规章来实现,以弥补现行《广告法》的局限性和不足。

3.清理现有的地方性法规、行政规章和规范性文件

数量众多的广告管理地方法规、行政规章,是我国广告法律规范体系的重要组成部分,他们在广告管理过程中发挥着重要的作用。同时,大量的广告管理方面的规范性文件,也同样对我们的广告监督管理工作具有重要的指导作用,是我国广告法律规范体系的有益补充。但是,有些地方法规、行政规章和规范性文件,却与《立法法》、《广告法》、《行政许可法》等广告管理的上位法相抵触,与广告业快速发展的需要不相适应。如地方法规、行政规章违背《广告法》、《行政许可法》的规定,自行设置特殊商品 (服务)广告的发布前审查事项,越权对法律进行行政解释等,都严重影响了法律的统一实施,需要及时清理、删除。

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1007-4937(2010)06-0138-03

2010-09-12

张凯 (1963-),女,黑龙江哈尔滨人,副教授,从事经济法研究;许丽英 (1962-),女,黑龙江哈尔滨人,教授,从事经济法与行政法研究。

杨大威〕