宅基地使用权流转:限制及其解除

梁亚荣

(海南大学法学院,海南海口 570228)

宅基地使用权流转:限制及其解除

梁亚荣

(海南大学法学院,海南海口 570228)

在我国农业社会主义改造背景下发展起来的宅基地使用权制度采取了均分、无偿取得的方式,并严格限制宅基地使用权流转,适应了我国优先发展工业战略、计划经济和城乡分割体制的要求。随着市场经济体制的确立和工业化、城市化进程的加快,我国对宅基地使用权流转限制的基础发生了深刻变化。土地增值的拉力及工业化、城市化的推力,导致宅基地制度选择空间扩大,宅基地使用权流转制度变革的摩擦成本降低,潜在收益增大,宅基地使用权自由流转成为正确的选择。应从完善宅基地创设方式、解除对宅基地使用权自由流转的限制、合理分配流转收益、完善宅基地相关管理制度等方面为宅基地使用权流转提供制度支持。

宅基地使用权;自由流转;有偿取得;收益分配

农村宅基地使用权能否自由流转问题是《物权法》制定过程中争论最激烈的问题之一。《物权法》虽然对宅基地使用权专设一章,但只有区区四个条文,并且第一百五十三条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。”赞成和反对宅基地自由流转的人都能从这一规定中找到依据,宅基地流转问题仍然没有解决,期待理论上的进一步深入研究。

一、关于宅基地使用权自由流转的争论

目前我国学者对宅基地使用权自由流转存在赞同和反对截然不同的两种主张。

孟勤国、陈柏峰等学者主张禁止流转,其理由包括:(1)宅基地使用权是农民的基本生活保障和安身立命之本,禁止宅基地使用权的流转是为了保护农民的生存权,允许转让,可能导致农民流离失所; (2)农民的宅基地使用权是一种福利,是通过分配无偿取得的,这个限制体现了社会正义;(3)在农民无偿取得宅基地使用权的现行土地分配制度下,自由转让将为农民非法骗取宅基地牟利提供激励,从而导致农业用地锐减,加大粮食危机的可能;(4)宅基地自由转让将使房产行业的商人、掮客和投机者纷纷到农村购房购地,一方面大规模剥夺农民,另一方面冲击城市房地产市场①参见孟勤国:《物权法开禁农村宅基地交易之辩》,《法学评论》2005年第 4期;陈柏峰:《农村宅基地限制交易的正当性》,《中国土地科学》2007年第4期。。

郭明瑞、王崇敏、韩世远等学者主张宅基地使用权可以自由流转,其理由包括:(1)并非所有的宅基地使用权都是无偿取得的;(2)宅基地和其上的房屋是联系在一起的,现实中农民存在转让多余的房屋以及解决融资问题的必要;(3)保障农民有房屋是保障农民基本生活条件的需要,但是不能通过限制或禁止农民房屋的交易来实现,对农民生存的保障有赖于各种社会保障措施;(4)每个人自己应该比他人更了解自己利益所在,立法者以农民为没有理性的人而主动充当其监护人,实际是致命的自负,因此关于农民流离失所的担心是多余的;(5)如果是为了保护农民的利益,真正的症结不在于防范城市居民对于集体土地的“侵入”,而在于防范国家和行政机构对于集体土地的“侵入”和肆意剥夺,后者才是真正的农民利益的威胁所在;(6)仅在农民所在集体内符合宅基地使用权分配条件的农户间流转,无法形成有效的市场,无法体现房屋的实际价值,会损害出卖人的利益,而房屋和宅基地使用权的自由转让有利于促进农村富余劳动力向城市的转移,有利于缓和经济发达区土地供给不足与农村土地资源浪费之间的矛盾,加速城市化进程,打破城乡分割的二元社会结构①参见郭明瑞:《关于宅基地使用权的立法建议》,《法学论坛》2007年第1期;王崇敏、孙静:《农村宅基地使用权流转析论》,《海南大学学报(人文社会科学版)》2006年第 2期;韩世远:《宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”》,《政治与法律》2005年第5期;陈小君:《农村土地制度的物权法规范解析——学习〈关于推进农村改革发展若干重大问题的决定〉后的思考》,《法商研究》2009年第1期。。

对上述两种观点进行比较,可以发现,目前学术界对宅基地使用权能否流转的理由主要停留在就法论法的层面,忽略了对我国宅基地使用权制度宏观背景的考察,缺少对经济社会转型过程中影响宅基地使用权制度改革各种因素的综合分析,因此与农村的具体情况,与我国农村、农民在转型期对农村土地法律的真实需求有一定的距离。本文试图抓住中国社会转型这一时代特征,对宅基地使用权流转问题做一个法学和经济学的综合分析。

二、限制宅基地使用权流转的原因分析

地上权人的权能包括土地使用权、出租权以及让与、担保等权利[1]。宅基地使用权与大陆法系的地上权大体相当,因而宅基地使用权人通过出租、抵押、转让等方式将其宅基地使用权自由流转是宅基地使用权人行使其处分权的体现,是宅基地使用权的应有之义。解放初期,我国实行农民土地私有制,农民拥有宅基地和房屋所有权,允许土地和房屋买卖、出租、抵押等,兼顾了公平与效率,取得了良好的制度绩效。从 1953年起,我国开始实施以优先发展重工业和高速度为特征的第一个五年计划,对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造也迈开了步伐[2]。相应地,从 20世纪 50年代中期开始,我国推行了以农业集体化为内容的农地制度改革,通过相继推行初级农业合作社、高级农业合作社和人民公社,逐步剥夺了农民的土地所有权,完成了变土地私有为土地集体所有的社会主义改造,农民逐步丧失了对宅基地的所有权,对宅基地使用权流转也进行了严格限制。在计划经济、城乡分割这种背景下建立起来的宅基地使用权带有强烈的生存保障和成员权、福利性质,其财产属性不明显,没有流转的必要和条件。可见,政治上的考虑是农村宅基地所有权从农民个人向集体变迁的决定因素,是适应我国优先发展重工业战略、计划经济和城乡分割体制的结果,土地权利甚至土地制度本身的合理性已经不重要,这种强制性变迁违背了农民的意愿,制度绩效甚差。

三、目前允许宅基地使用权自由流转具备了合理性

近年来,随着我国市场化、工业化、城市化进程的加快,集体土地的价值迅速提升,宅基地使用权有了自由流转的强大推动力,宅基地制度变革的潜在收益日益增加,而城乡分割状态被打破,农村社会保障的逐步建立使宅基地使用权自由流转具备了条件,允许宅基地使用权自由流转具备了合理性。

(一)现有制度框架内的成本、收益分析

执行现有宅基地使用权制度,对集体和农民而言,能保证农民的居住权,使农民得到实物性福利保障,也有利于实现农民间的平等。但现有宅基地使用权制度使集体和农民在市场化、城市化的进程中受损严重,成本更高。一方面,市场化、城市化进程的深化使宅基地的价值大为增加,潜在收益巨大,现行制度将宅基地仅仅作为一种资源按福利均等化原则进行分配,其财产性受到限制,资产属性无法显现,集体、农民丧失了其财产的保值、增值功能;另一方面,由于宅基地无法直接入市,只能通过征收途径进入房地产市场,在现有征地制度远远无法补偿农民丧失宅基地的损失的情况下,集体、农民丧失了工业化、城市化过程中的土地增值收益,遭受重大利益损失②按《土地管理法》第四十七条第三款规定:“征用其他土地的土地补偿费和安置补助费标准,由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。”这使宅基地征收补偿很不合理。首先,农地补偿本身就很不公平。目前我国农地补偿以产值作为标准,忽略了农地的区位因素、供求关系、增值潜力、社会保障功能和环保功能等,相对于农地的应有价值,现有补偿费用非常低(如 2002年,全国土地使用权招标拍卖收入平均每亩为 35.67万元,而对征地农民的补偿通常只有每亩 1.5万到 3.5万元)。国家通过低价征收、高价出让大量侵占了集体和农民的利益。其次,宅基地属于建设用地,建设用地的价格比农用地的价格高得多,征用宅基地参照征收耕地的标准补偿,明显不合理。。

对政府而言,收益有三:现有宅基地使用权制度能够保障农民的居住权和农村社会稳定;把集体土地(包括宅基地)排除在房地产市场之外,政府通过低价征收、高价出让获得了大量的土地收益。但政府的成本更高。第一,无法优化配置土地资源。限制宅基地在城乡间的自由流转,人为地将城市和农村房地产市场割裂开来,使农村很多闲置的房屋无人问津,而城市人想到农村居住的需求又无法满足,不利于城乡房地产资源的统筹安排、优化配置。第二,政府通过压低征地补偿费虽然获得大量收益,但这只是剥夺、转移了农民的收益,效率并没有提高,反而造成了农民的利益受损,扩大了城乡居民收入差距,政府反过来又要从其他方面对农民进行补偿,经济上得不偿失;更为严重的是,征地引起大量社会问题,成为社会不稳定的重要因素,非经济成本大为增加。第三,由于宅基地等集体建设用地无法直接入市,而征地会带来大量土地收益,地方政府在征地利益驱动下大量非法征地,造成我国当前耕地大量流失,危及粮食安全[6]。第四,在城乡壁垒逐渐打破、城乡融合加速、宅基地使用权隐性交易大量存在的情况下强制推行限制流转制度,这又增加了法律的实施成本和监督成本。

(二)允许宅基地使用权自由流转的成本、收益分析

相比之下,允许宅基地使用权流转,情况则会发生根本变化。对集体和农民而言,允许宅基地使用权上市流转可能带来两方面的成本。一是在交易过程中农民所进行的交易、登记成本,但这微乎其微。二是很多人担心农民会不理性地将宅基地和房屋卖掉,会影响农民的居住权和农村社区稳定。但正如本文第一部分所言,“弱者”并非“弱智”,历史证明,中国农民有高度的理性,会合理利用自己的权利,立法者不必杞人忧天。而集体和农民将获得巨大的收益。首先,农民可以将空闲的宅基地、房子出租或卖给城里人获得财产收益;其次,在保证宅基地等集体建设用地和国有建设用地“同地、同价、同权”的前提下,集体建设用地可以直接进入房地产市场,避免征地带来的损失,既直接分享城市化给农民带来的土地增值收益,又实现国有土地和集体土地的平等;再次,允许农村宅基地使用权流转,客观上将带来城市人口向农村地区的转移,将为当地的农村带去更多的人才、技术、信息和资本,加快当地农村教育、文化、医疗和乡村工业的发展。

对中央政府而言,表面上,成本包括:一是制度的创新成本和执行成本。由于自由流转只是对宅基地使用权流转限制的解除,总体上还是保留在原有的宅基地使用权制度之内,不需要做大的变革,不用设立新的机构、增加人员,并且由于符合农民利益会得到农民的拥护,因此制度创新、执行成本很低。二是耕地保护政策执行成本的增加。很多人担心,在流转收益的利益驱动下,集体和农民有滥占耕地建房的激励,增加了耕地被占用的风险和保护耕地的压力①这里主要论述实行宅基地流转制度会增加耕地保护政策的执行成本,而不是说宅基地使用权制度的改革产生耕地保护成本,其实“耕地流失”问题由来已久。。但实际上可能情况正相反 (下面进一步论述)。三是国家土地出让收益减少,部分收益转让给集体和农民。

但政府可能得到的收益更多。第一,允许宅基地等农村建设用地入市流转,有利于统筹安排城乡建设用地,由市场配置资源降低了市场上建设用地的平均价格,有利于土地资源的优化配置,缓解建设用地供不应求的局面。第二,承认现实中已经大量存在的宅基地使用权隐性交易,政府可以缓解执法压力,增加税收收入。第三,集体建设用地直接入市有利于缩小征地范围,一方面有利于规范政府征地行为,缓解滥用征地权给社会稳定带来的冲击,增加政府的威信;另一方面,有利于保护集体和农民的土地权益,还富于民,使农民生活更有保障,从而有利于缩减政府对农村的投入。第四,允许宅基地入市流转,不但不会像人们所担心的那样会增加耕地保护的压力;相反,由于盘活了农村存量建设用地,优化土地资源配置,总体上有利于减少耕地转用的压力,有利于耕地保护。

可见,随着市场体制的建立和完善,工业化、城市化进程的加速,原有宅基地使用权制度赖以生存的经济、社会条件正逐步丧失,通过制度创新,解除对宅基地使用权流转的限制,允许宅基地使用权自由流转对农民、集体和国家而言都是收益大于成本的,允许宅基地使用权自由流转成为正确的路径选择。

四、改革宅基地使用权制度的具体措施

如上所述,允许宅基地使用权自由流转已成为大势所趋,应尽快修改《物权法》、《土地管理法》和相关规定,使宅基地使用权制度和相关管理制度都能适应自由流转的时代要求。

(一)完善宅基地使用权的创设方式

宅基地使用权是从宅基地所有权中派生出来的用益物权。对于宅基地所有权而言,创设宅基地使用权是所有权权利行使的表现,所有权人原本可以自由决定土地使用权应归何人享有,是否收取费用。但与农民居住保障相联系,我国一直由农村集体给其成员无偿分配宅基地,这是我国特有的宅基地使用权创设的方式。随着社会经济的转型,特别是城乡一体化的社会保障制度逐步建立,宅基地的社会保障功能逐步弱化,在宅基地使用权设定上可以由各农村集体自主决定,既可以在社区内按成员进行无偿分配;也可以按市场方式面向所有社会成员有偿出让,以提高宅基地的使用效率,增加集体收益,改善本集体成员的福利①即成员福利由实物保障转变成了货币保障,我国城市住房改革已经证明了这种转变是有效率的。;同时,出于保持农村社区稳定的考虑,可以规定在同等条件下本集体成员具有优先权。

(二)解除对宅基地使用权流转的限制

保障农民居住条件和农村社区稳定体现在宅基地使用权的设定环节上,当集体成员以无偿、均分方式取得宅基地使用权或集体将宅基地使用权有偿出让而将价款用于改善成员的福利以后,集体成员的居住保障已经得以实现,集体保障成员居住权的任务就得以完成。因此,无论是通过无偿取得还是出让取得的宅基地使用权都已经与成员福利无关,变成纯粹的财产权利,都可以自由流转,用于各种建设。应修改《土地管理法》、《担保法》等限制宅基地使用权自由流转的规定,从而给城乡建设用地的统一、合理配置以法律支持。

(三)完善宅基地使用权流转收益分配制度

在允许宅基地使用权自由流转之后,权利人如果将宅基地使用权单独或连同房屋一起流转,则应在农民、集体和国家之间进行合理的收益分配。

1.农村集体和农民之间的收益分配。

无论是集体成员以无偿方式取得的宅基地使用权,还是在将来农村社会保障制度建立以后以出让方式有偿取得的宅基地使用权,宅基地都可以自由流转,只是取得方式不同,流转的收益分配不同。以出让方式取得的宅基地使用权,农民已经按市场价格支付了土地使用费,当然可以单独或连同房屋一同流转,其收益归农民所有。以无偿方式取得的宅基地使用权,农民以集体成员身份无偿、无期限使用是合理的,但如果将其流转,农村集体则可以凭借所有者身份分享一部分土地收益,以作为农村集体整体的福利保障,维护社区稳定;房屋作为农民的私有财产,其转让收益则归农民单独享有。需要强调的是,农村集体分享土地收益的具体方式和比例②比如,在对房屋和宅基地使用权价格分别进行评估的基础上,农民出租房屋的,集体收取一定比例的土地租金;农民转让房屋的,集体收取一定比例的出让金。,作为民事行为,应该由集体讨论决定,国家不宜干预过多,只要做好规范评估、管理好房地产市场等基础工作就行了。

2.国家的收益。

国家作为管理者,其收益主要体现在税收方面。应建立城乡一体化的房地产税收体系,比如,集体直接出让宅基地进行房产等建设的,国家可以收取所得税等;农民转让土地有增值收益的,国家可以收取土地增值税等。

(四)完善相关配套法律制度

在允许宅基地使用权自由流转的同时,应加强对其规制,应采取以下措施:

一是完善价格管理制度。建立集体建设用地估价技术规范,明确不同形式的集体建设用地流转价格的内涵,公布基准地价并根据经济发展和土地市场的供需状况及时进行动态调整,并按照不同用途、不同区域确定切实可行的保护价。

二是严格控制建设用地供给总量。以清理集体建设用地隐性流转市场为基础,提高土地规划编制的科学性、可操作性和衔接性,将集体建设用地供应数量纳入土地供应总量控制中,“两种产权、同一市场”,科学预测市场需求情况,合理确定建设用地年度供应计划 (包括新增国有建设用地,新增集体用地和盘活存量建设用地供给计划),以避免农村集体建设用地无序流转。

三是实施用地项目指标控制。允许宅基地入市流转将极大地促进农村经济的发展,但同时应该防止恶性入市现象的出现,避免农民集体在获得国家政策许可后急于发展本集体的经济、片面追求经济效益而出现短视行为。要建立地区的产业发展规划和分地区、分行业的项目控制体制。用地项目不但要符合国家的产业发展规划和本地区的产业发展规划,而且还必须符合新农村建设规划和土地利用规划,对不符合规划要求、影响群众居住环境的项目一律不得安排用地。

四是完善征地制度。将土地征收征用严格控制在公共利益需要的范围内。非公益项目需要使用集体土地的,由用地方与集体和农民按市场方式解决。在符合规划、产业政策的前提下,集体建设用地 (包括宅基地)和国有土地一样可以通过出让、出租等方式用于各种建设,而不需要再通过国家征地出让环节,实现集体土地、国有土地的平等。

(五)具体的立法建议

(1)修改《物权法》第一百五十二条,增加收益的权能,修改为:宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

(2)修改《物权法》第一百五十三条,明确宅基地使用权创设的方式和可以自由流转,分为三款:

农村集体经济组织成员有权依法取得本集体经济组织的宅基地。

设立宅基地使用权,采取集体无偿分配方式;在农村社会保障体系建立的地区,经村民会议三分之二以上多数同意,也可以采取出让等有偿使用方式设立宅基地使用权。

国家保护宅基地使用权人依法、自愿、有偿地进行宅基地使用权流转。

(3)修改《土地管理法》第六十二条第一款和第三款,完善宅基地的创设程序。

第一款修改为:农村村民一户只能申请一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。

第三款修改为:农村村民申请住宅用地程序如下:(1)由村民向村民委员会提出申请;(2)由村民委员会提请村民代表大会或者村民大会讨论;村民代表大会或者村民大会做出设定宅基地使用权的表决要经过三分之二以上多数通过;(3)村民委员会根据村民代表大会或者村民大会的决定与申请人签订宅基地使用权设定合同;(4)报县级人民政府备案。其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。

(4)删除《土地管理法》第六十三条,解除对集体建设用地入市的管制。

(5)修改《土地管理法》第四十三条,使集体建设用地与国有建设用地“同地、同权、同价”,统筹安排城乡建设用地,缩小征地的范围,优化资源配置,保护集体和农民利益。修改为:单位和个人进行建设,需要使用土地的,可以依法申请使用国有土地或者集体建设用地。

(6)修改《担保法》第三十七条第二项的规定,解除对宅基地使用权抵押的限制。修改为:(二)耕地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外。

(7)清理相关法律、法规,剔除限制宅基地使用权自由流转的有关规定。

通过以上改革,宅基地使用权将成为可以自由流转的权利,有利于保护农民利益和优化土地资源配置,能适应我国市场化、工业化、城市化的新形势。

[1]史尚宽.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.196-197.

[2]孙健.中华人民共和国经济史[M].北京:中国人民大学出版社,1992.120.

[3][美]费正清.剑桥中华人民共和国史 (1949—1965)[M].北京:中国社会科学出版社,1990.

[4]王万茂.土地资源部门间分配与耕地保护[J].中国土地科学,1997,(2).

[5]叶艳妹.农村城镇化、工业化驱动下的集体建设用地流转问题探讨——以浙江省湖州市、建德市为例[J].中国农村经济,2002,(9).

[6]翟年祥,项光勤.我国现行土地征用制度的问题及其对策探析[J].中国行政管理,2007,(3).

责任编辑:李富民

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1008-6951(2010)01-0131-05

2009-10-28

本文系国家社科基金项目“农村宅基地使用权现代化构建——基于全国农村宅基地现状的研究”的阶段性成果 (项目批准号:09BFX028)

梁亚荣(1971— ),男,广东高州人,海南大学法学院教授,博士后,主要从事经济法、土地法方向研究。