论网络侵权的法律适用

○胡廷松

(华侨大学 法学院， 福建 泉州 362021)

网络侵权，是指通过网络从事侵害他人民事权利和利益的行为。网络侵权与传统侵权既有相同也有不同，至少前者发生的环境、采用的技术手段、侵害的对象、产生的效果等诸多方面都与后者有很大差别。例如，在网络空间，侵权主体无需发生身体位移即可通过数字化手段轻易实施侵权行为，侵权结果随侵权信息在网络中的瞬间传播便可遍及世界各个角落。显然，面对网络侵权与传统侵权的不同，要为其合理确定准据法，妥善解决网络侵权案件，不仅要对已有的侵权法律适用原则包括传统硬性的法律适用原则和现代灵活性的法律适用原则进行检讨、审视和调适，还须进一步探索和寻求更契合网络侵权案件技术特征和法律特征的新的法律适用原则。对于网络侵权案件的法律适用，我国立法尚无针对性的规定，而如何契合实践的需求，合理构建我国的网络侵权法律适用制度，则无疑是网络时代我们不能回避的又一重要课题。

一 传统硬性侵权法律适用原则所面临的挑战和困境

(一)关于侵权行为地法原则

侵权行为地法原则，无疑是“场所支配行为”这—古老法则在涉外侵权领域的具体体现，也是当今各国用于确定涉外侵权行为法律适用的一项传统原则或普遍原则。正如法国学者巴迪福所指出的，侵权依行为地法乃国际私法上最早确立的原则之一。[1]255

侵权行为地法原则之所以为各国普遍接受和采用，主要是基于以下原因：其一，强有力的理论支持。多年来，各国学者纷纷从不同角度揭示和论证适用侵权行为地法的合理性和必要性，[2]122-123为该原则的确立和普及奠定了坚实的理论基础。其二，该原则本身具有简单、明确、可预见性强和有利于实现判决结果一致性等优点，并可有效防止和减少当事人择地行诉、挑选法院的现象产生。

不过，侵权行为地法原则显然并非完善无缺，其在适用中已暴露出各种缺陷或不足，尤其随着交通通讯技术的飞速发展和国际民商事实践的深刻变化，该原则的适用已日益面临困境和挑战：首先，关于侵权行为地的确定，由于各国所持理解不同，常常导致适用于同一侵权案件的准据法并不一致，从而在一定程度上影响和削弱了法律适用的可预见性和判决结果的一致性。而且，在很多情况下，由于侵权行为兼跨数国，不仅进一步增加了确定侵权行为地的难度，更使得侵权行为地法的适用复杂化。其次，科技的发展使得交通通讯日益便利，各国之间的交往与合作也日益密切，人员的跨国流动则日益频繁，这就使得侵权行为地越来越具有偶然性且与侵权行为之间的联系日趋松散。

晚近，网络侵权案件的出现，更对侵权行为地法原则的适用造成了前所未有的冲击和挑战。因为在无形无界、全球性、虚拟性的网络空间，侵权行为地作为一个指引法律适用的连结点的地位和意义几乎已全部丧失：互联网作为一种全球资讯系统，当事人随意选择任何一台计算机接通互联网就可以在网络空间实施相同的侵权行为，侵权行为地的确定具有极大的随意性和偶然性；就侵权行为的损害结果而言，由于数据信息在网络空间可以瞬间实现全球传输，致使很难认定侵权行为的损害结果与哪一国有实质联系，这种行为与场所之间联系的随意性、流动性、偶然性和松散性，使得侵权行为地法原则对于网络侵权行为法律适用的确定而言不再有实际意义，即便有国家可能通过立法或司法上的灵活解释来扩大侵权行为地的外延，以试图适应网络侵权行为法律适用的确定，但这种太过机械的技术性应对显然缺乏创意并有失牵强和武断，其妥当性值得怀疑。

(二)关于法院地法原则

涉外侵权行为适用法院地法，是德国学者Wachter于1841年提出来的。他认为，侵权行为近似于犯罪，如果法院对犯罪判处刑罚只能依法院地法，则对于类似犯罪的侵权行为也只能依法院地法。萨维尼在其《现代罗马法体系》第八卷中也持此观点。

法院地法原则提出后，虽也得到一些学者的支持和赞同，并为前苏联、希腊等国的国际私法所采纳，但始终未在国际上得到普遍接受。之所以如此，是因为适用法院地法存在以下难以克服的缺陷。其一，该原则体现了法律适用上的国家本位主义。持该原则者主张，一国关于侵权行为的法律涉及内国的公序良俗，具有强行法的性质，因而在其调整的范围内应排除外国法的适用。这种主张显然过分强调了内国的公序良俗并不适当地扩大了内国法的适用，体现了法律适用上的国家本位主义。其二，该原则的现实基础和理论依据不成立。持该原则者主张，侵权行为类似于犯罪行为，侵权责任近似于刑事责任，因而侵权行为应适用法院地法。这显然有违事实并在理论上不能成立，因为两种行为及两种法律责任之间本质上的区别是不容否认的。其三，适用法院地法无法保证法律适用的可预见性和判决结果的一致性。由于该原则是以法院地为连结点，使得法律适用具有极大的不确定性和不可预见性，因为在原告提起诉讼之前，被告亦即加害人是无法预知原告将去何国法院起诉的，也就无法预见案件将要适用的法律及相应的法律适用结果。同时，案件在不同国家的法院起诉和审理，就要适用作为法院地的各不同国家的法律，从而得出不同的判决结果，也就使得国际私法所追求的判决结果一致性的目标落空。最后，适用法院地法会助长当事人挑选法院。由于案件在哪里起诉和审理就适用哪里的法律，亦即选择了诉讼地就选择了准据法，这就会促使当事人根据其所想要得到的判决结果选择到对自己有利的法院去起诉，以谋取不当利益，并使对方当事人蒙受损失或不公正待遇。

基于法院地法原则的上述缺陷不难推断，若将该原则适用于网络侵权案件，将会产生更严重的不适应性及弊害：首先，该原则所体现的国家本位主义同网络和电子商务的全球性完全相悖。互联网是一个全球开放的一体化系统，无法分割也不容分割，各国若采用技术手段或法律手段人为封锁或割据，必将阻碍信息的全球传输与共享，降低和破坏互联网的整体价值和功效。网络与电子商务作为经济一体化、信息全球化的产物，当然只有体现国际社会本位理念的法律适用原则才能与之相适应。其次，适用该原则将导致网络侵权案件中的挑选法院现象更加泛滥，法律适用的可预见性和判决结果的一致性完全落空。网络空间的全球性决定了网络侵权案件的全球性，已经使得当事人在全球范围内任意挑选法院成为可能，而法院地法原则的采用更将促使这种可能变为现实。总之，将单一的法院地法原则适用于网络侵权案件，不仅难以取得公平合理的结果，更可能引发新的难题。

二 现代灵活性侵权法律适用原则所具有的适应性和可塑性

(一)关于意思自治原则

意思自治原则虽为各国用于确定涉外合同法律适用的首要原则，但在晚近日益呈现向其他领域扩张的趋势。一些国内立法和国际立法将该原则引入涉外侵权领域，便是这一趋势的重要体现。例如，1988年《瑞士联邦国际私法》第132条即规定：“侵权行为发生后，当事人可随时协商选择适用法院地法。” 1998年《突尼斯国际私法典》第71条亦规定：“造成损害的原因事实发生之后，当事人可协议选择适用法院地法，只要案件尚处于初审阶段。”2005年《乌克兰国际私法》第49条第4款同样规定：“损害行为所生之债的双方当事人，在其发生后的任何时候可选择法院地国法。”1999年德国《关于非合同债务关系和物权的国际私法立法》第42条则规定：“在导致非合同债务关系的事件发生后，双方当事人可选择所应适用的法律。此种选择不影响第三人的权利。”2006年日本《法律适用通则法》第21条也规定：“侵权行为的当事人可在侵权行为后变更应适用于因侵权行为而产生的债权的成立及效力的法。但侵害第三者权利时，其变更不能对抗该第三者。” 欧盟一直意图将《罗马公约》扩大适用于非合同义务法律适用的确定，欧洲议会和欧盟理事会2007年7月11日第864号条例——《非合同义务法律适用条例》(也称《第二罗马公约》，Rome II)即在第14条明确规定了意思自治原则：“1．当事人可协议选择非合同义务所应适用的法律：(a)该选择协议系于损害事件发生后达成；或(b)当事人之间原本就存在一项商事交易关系的，其于损害事件发生之前协商选择的法律亦可接受。选择协议应是明示的或根据案件的整体情况能作合理推定的且不损害第三人的权利。2．如果损害事件发生时所有相关因素都指向另一国，则当事人选择的法律不能违反该另一国法律中不允许当事人协议变更或排除的强制性规定；3．如果损害事件发生时所有相关因素都指向某一或某些欧盟成员国，则当事人选择的非成员国法律不能违反欧盟法或欧盟成员国法院适用或执行的相同法律中不允许当事人协议变更或排除的强制性规定。”显然，由于合同与侵权仍属两种不同性质的法律关系，意思自治原则目前在涉外侵权领域的适用还受到一定限制，例如只能在侵权行为发生后选择，只能选择法院地法，不能影响或对抗第三人，不能违反有关法律中的强制性规定，等等。但无论如何，这已经是一种大胆的尝试和突破，反映了涉外侵权法律适用理论与实践方面一种新的发展趋势。不过，该原则在具体运用中也不乏局限性，因为在侵权事件发生后，利害冲突的双方当事人通常很难就法律的选择协商一致。

针对网络侵权案件的特殊性和复杂性，尤其是诸如侵权行为地之类的传统地域性连结点在网络空间落空、传统的法律适用原则难以适用的情况，一些学者也主张采用意思自治原则来应对：对于EDI侵权行为的法律适用，可允许当事人在他们的交换协议中合意选择支配他们之间可能会产生的侵权责任的法律。[3]222应该说，无论是从意思自治原则本身的发展来看，还是从涉外侵权行为法律适用理论和实践的发展来看，将意思自治原则用于网络侵权案件法律适用的确定只是时间问题，而当事人选择法律的时间和范围是否仍须受到上述严格限制，则是一个值得进一步观察和思考的问题。

(二)关于适用对受害人有利的法律

晚近，一些国家还从保护受害人利益的角度出发，引入“利益分析”、“结果选择”等方法，在一定范围内选择适用对受害人最为有利的法律。例如，1979年《匈牙利国际私法》第32条第2款规定：“如果损害发生地法对受害人更有利，以该法为准据法。”1988年《瑞士联邦国际私法》则更进一步，通过第139条的规定直接将适用对受害人最为有利的法律的选择权赋予了受害人自己。1995年《意大利国际私法制度改革法》第62条第1款也赋予了受害人完全相同的权利。另外，1992年《罗马尼亚国际私法》第112条、1999年德国《关于非合同债务关系和物权的国际私法立法》第40条第1款等也作出了相同或相似的规定。

在涉外侵权案件中直接适用对受害人有利的法律，一方面使得法律适用的程序大大简化；另一方面则有利于保证侵权案件的处理结果公平公正，因为在侵权案件中惩罚加害人、救济和补偿受害人是一个基本的目标。但同时，确保加害人和受害人之间的利益平衡也是实现公平、正义的要求。因此，在具体适用对受害人有利的法律尤其是允许受害人选择对其有利的法律时应作适当限制，这在将适用对受害人有利的法律的原则延伸至网络侵权案件时更显重要。因为在网络空间，与案件发生各种联系的法律在范围上是全球性的，若任由受害人随意选择，将难免产生对加害人不利的后果，也有损于法律适用的可预见性。因此，无论是由法官决定还是由当事人选择对受害人有利的法律，要求只能在发布侵权信息所在地法、损害结果发生地法、受害人住所或惯常居所地法、加害人住所或惯常居所地法或主要营业机构所在地法、法院地法等之间确定或选择，且受害人的选择不得违反有关国家的公共秩序或本应适用的强行法，等等，才能保证适用对受害人有利的法律实现预期目标。

(三)关于最密切联系原则

将最密切联系原则引入涉外侵权领域，便产生了侵权行为自体法理论(the proper law of the tort)。该理论为英国学者所创立，彻底打破了涉外侵权领域简单、僵硬的传统法律适用理论和原则的束缚，使可供选择的准据法的范围大大拓展，而不再仅限于侵权行为地法；使可供考虑的连结点大大增加，而不再仅限于侵权行为地。在新的灵活、开放的法律适用理论的指引下，法官得以对与案件有关的所有连结点，包括侵权行为实施地、损害结果发生地、法院地、当事人的国籍、住所、居所、惯常居所、营业所所在地等，进行综合考虑和权衡，得以在包括侵权行为地法在内的更广泛的法律范围内进行充分的比较和选择，从中确定最适当并与案件存在最真实、最密切联系的法律，以确保案件审理和判决的公平性与合理性。

侵权行为自体法理论的提出和确立，不仅使英国涉外侵权法律适用理论和实践实现了重大发展和变革，也为美国20世纪中期发生的冲突法“革命”注入了灵感和动力。1963年纽约州上诉法院在Babcock v. Jackson案[注]12 N. Y. 2d 473, 191 N. E. 2d 279 (1963).中，就首次放弃了传统的侵权行为地法原则，而依最密切联系原则确定了适用于案件的准据法。美国1971年《第二次冲突法重述》则在归纳、总结美国近40年来国际私法理论和实践诸方面重大发展和变化的基础上，抛弃了《第一次冲突法重述》中的既得权理论而引入了最密切联系理论，并以该理论为基础在第145条确立了侵权行为自体法理论。

侵权行为自体法理论在大陆法系国家也被广泛接受和采纳。例如，1978年《奥地利国际私法》第48条第1款规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉及的人均与另外同一国家的法律有更密切联系时，适用该国家的法律。”1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第25条、1999年德国《关于非合同债务关系和物权的国际私法立法》第41条、2006年日本《法律适用通则法》第20条等也均作出了类似的规定。欧盟2007年《非合同义务法律适用条例》第4条则规定，除非条例另有规定，适用于因侵权行为产生的非合同义务的法律应为损害结果发生地法，无论损害事件发生地或损害事件导致的间接后果发生地位于何国；但如果损害事件发生时侵害人和受害人的惯常居所位于同一国家，则应适用该国法律；如果案件的整体情况表明侵权行为与另一国明显存在更密切的联系，则应适用该有更密切联系的国家的法律，对于所谓有更密切联系的国家尤其应从当事人之间事先存在的法律关系(如合同关系)是否与侵权行为之间联系紧密来进行判断。

可见，将最密切联系原则引入涉外侵权领域确立侵权行为自体法理论，在全球已呈席卷之势。这一方面是因为随着交通通讯技术的发展和进步，侵权行为地已越来越偶然，而侵权行为与侵权行为地之间的联系也日趋松散；另一方面则是随着侵权案件的日益复杂化以及传统冲突法理论的发展与完善，各国逐渐以灵活、开放的法律适用原则取代传统僵硬、封闭的冲突法规则以确保法律适用的灵活性和适当性。这一发展趋势恰能使网络侵权案件对传统法律适用原则所造成的冲击和挑战迎刃而解，因为：

首先，传统单一、硬性的地域性连结点在网络空间均面临落空，而最密切联系原则恰是要打破对准据法作纯粹空间场所上的分配，合理引入社会、经济等方面的联系因素，以形成具有足够弹性或张力的准据法确定机制，这与确定全球性、虚拟性网络侵权案件准据法的要求恰好不谋而合。

其次，网络侵权案件不仅比传统侵权案件更为特殊和复杂，而且对法律适用的公平性、合理性有更高的要求和期待，因为借助网络技术的支持，侵权行为不仅可以轻易实施，而且对受害人而言常常是无法预见、无从防范，并极易给受害人造成无法控制的全球性影响，而加害人却往往不明身份、不知所踪，这就使受害人的处境更为不利。要恢复双方当事人之间的利益平衡，实现对案件的公平处理，以建立良好的网络秩序或电子商务秩序，以确保法律适用灵活性和适当性为要旨的最密切联系原则无疑可堪此任。

最后，最密切联系原则的强大生命力及内在适应性，决定其必然从合同领域向侵权领域及其他更广泛的领域扩张。无论是发端于英美国家但已风靡全球的侵权行为自体法理论，还是欧盟成功推出的2007年《非合同义务法律适用条例》，均为明证。而该原则从物理空间延伸至网络空间，从有效适用于日益复杂的传统侵权案件到能成功应对更为特殊和复杂的网络侵权案件，不仅合乎其自身的逻辑发展规律，更符合当今社会迫切的现实需求。也正是基于此，1999年海牙国际私法会议日内瓦会议上各与会专家一致认为，考虑到互联网的复杂性，对重力中心说和最密切联系原则应给予适用。[4]

应该说，无论是根据传统的冲突法规则还是根据灵活、开放的弹性原则或方法确定网络侵权案件的法律适用，“实质联系”(the significant relationship)都应是最基本的衡量标准。否则，法律适用的公平性与合理性将难以保证。依此标准，传统硬性的冲突法规则已基本不适应，最密切联系原则则以其对这一标准最准确到位的把握和表达得以脱颖而出、广受追捧。当然，最密切联系原则本身也并非完善无缺、无往不胜，其以内在固有的灵活性克服了传统冲突法规则的僵硬性和封闭性，却有失确定性和可操作性。因此，只有为最密切联系原则的适用提供可参考的连结点、设定可选择的法律范围，使之能兼顾法律适用的灵活性和确定性，才能保证其始终不偏离公平性与合理性的正确轨道。

三 关于新的侵权法律适用原则的探索和尝试：来源国规则的确立

来源国规则(country of origin regulation)，也称母国规则(home country regulation)或原始国规则。从欧洲学者的角度看，该规则属于为数不多的能用于调整特殊、复杂的电子商务活动的规则。[5]217

来源国规则的确立发端于卫星通讯领域。由于卫星传播能覆盖全球或地球大部分地区，一旦所传播的信息中含有侵权内容，适用哪一国的法律就成为一个棘手的问题。1993年9月，欧盟理事会通过了《关于卫星和电缆传播的著作权及相关权利指令》(以下简称《著作权指令》)。该指令是在《欧盟卫星传播理事会指令》的基础上制定的，后者确立和采用的就是不同于传统地域性原则的信号发射地国理论。[注]参见该指令第1条第2款第2项。《著作权指令》规定，如果卫星传播内容侵犯著作权，应依卫星信号发射地国法律处理。[注]See Council Directive No. 93/83/EEC on the Coordination of Certain Rules Concerning Copyright and Rights Related to Copyright Applicable to Satellite Broadcasting and Cable Retransmission, 1993 O. J. (L 248) 15.这就是所谓的来源国规则。将此规则推及于网络侵权案件，通常是指上载侵权信息的网络服务器所在地的法律应得到适用，因为侵权信息正是从这里发布出去的，而这从某种意义上讲也符合传统侵权行为实施地的要求或特征。[注]来源国规则也已为2000年欧盟《电子商务指令》第3条所采用，从而使网络商家得以免受除其设立地国以外的其他成员国法律的规制和约束。在网络侵权案件的法律适用上，美国尚未正式确立来源国规则，但在其Religious Tech. Ctr. v. Lerma案[注]908 F. Supp. 1362, 37 U.S.P.Q.2d (BNA) 1258 (E.D. Va. 1995).和Religious Tech. Ctr. v. F.A.C.T.Net, Inc.案[注]901 F. Supp. 1519, 1995 U.S. Dist. LEXIS 13892 (D. Colo. 1995).的判决中却一再表明了支持来源国规则的立场。

采用来源国规则的最大优点就在于简便易行，有利于增强法律适用的明确性和可预见性，因为在全球性、虚拟性的网络侵权案件中，载有侵权信息的网页可为任何人在可进入该网址的任何地方所浏览和访问，但最初发布侵权信息的来源国应该只有一个且易于查明。不过，单一采用来源国规则的缺陷也是十分明显的：首先，根据该规则适用于网络侵权案件的法律仅指最初实施侵权行为所在地的法律，而对于后续相同侵权行为的实施地法及损害结果发生地法却未予考虑或适用，这显然不利于维护受害人的合法权益；其次，试图以“来源国”这一单一、硬性的连结点来应对特殊、复杂的网络侵权案件的法律适用问题，显然太过理想化，在实践中也很难行得通。

四 反思与选择：我国网络侵权法律适用制度的构建

我国关于涉外侵权的冲突法规则，主要见诸1986年《中华人民共和国民法通则》第146条的规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。” 对于何处为侵权行为地及如何适用侵权行为地法，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第187条还专门作了如下解释：既包括侵权行为实施地也包括侵权结果发生地，两地法律规定不一致的，可由人民法院选择适用。

可见，我国目前对涉外侵权案件仍采取的是一种以侵权行为地法原则为基础的传统的硬性的法律适用制度，这不仅滞后于当今各国涉外侵权法律适用制度的改革潮流和发展趋势，更对网络侵权案件法律适用的确定缺乏针对性和适应性。与国际上涉外侵权行为法律适用原则在晚近的发展相比，我国现行的相关规定显然过于传统和保守：刚性有余而弹性不足，仍局限于对客观地域性连结点的简单采用，而缺乏必要的实证分析和价值判断，尤其对国际上的新发展和新成果关注不够、吸收不够，对新的实践需求如网络侵权案件处理的特殊需求缺乏了解和回应。因此，可参考当今国际上的新趋势并结合网络侵权案件的特点对我国涉外侵权行为法律适用原则作以下一些改革和完善，更好地满足和适应人民法院妥善处理网络侵权案件的需要：

首先，仍可保留传统的侵权行为地法原则，且侵权行为地仍包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，但两地不一致且法律规定也不一致时，应允许受害人选择有利于自己的法律或要求法官选择有利于受害人的法律，以顺应国际潮流并体现弱者保护原则，同时为人民法院的司法操作提供明确指引和适当限制，维护司法的确定性、公平性与统一性。

其次，应保留和肯定对双方当事人共同属人法的适用，但应增加一个当今各国都接受的更具适应性的连结点——惯常居所，使我国涉外侵权领域确立的当事人共同属人法原则更加完整也更富弹性。

最后，应大胆引入意思自治原则和最密切联系原则，全面软化和重构我国涉外侵权行为法律适用制度，满足和适应网络侵权案件处理的需要。考虑到侵权行为地、当事人的国籍、住所、居所、惯常居所等地域性连结点适用于网络侵权案件的不适应性或牵强性，虽然有关国家包括我国也不乏在立法或实践中基于网络空间的技术特征改造上述连结点的尝试，但似乎效果都不够理想，因而倚重对主观、开放、弹性连结点的运用应是当下一种更切合实际的选择，并完全符合国际潮流。此外，我国还应对其他国家或国际社会提出的一些新的连结点或法律适用原则(如来源国规则)给予足够的关注和研究，考察其是否具备引进的价值及其他国家采用后对我国可能产生的影响，同时还应明确网络侵权行为作为电子商务发展的衍生物或副产品，对其法律适用的合理确定直接关乎电子商务的健康发展，因而在确立及运用有关法律适用原则时还须注意在追究侵害人与保护受害人之间、预防和惩治网络侵权行为与促进电子商务发展之间、规制网络活动与维护网络自治之间谋求合理的平衡。

参考文献：

[1] [法]巴迪福.国际私法各论[M].曾陈明汝，译.台北：正中书局，1975.

[2] 邓 杰.国际私法分论[M].北京：知识产权出版社，2005.

[3] 吕国民.国际贸易中EDI法律问题研究[M].北京：法律出版社，2001.

[4] Catherine Kessedjian.Electronic Data Interchange, Internet and Electronic Commerce[R]. Preliminary Document No. 7 on Electronic Data Interchange，2000.

[5] Chris Reed.Internet Law: Text and Materials[M]. Cambridge：Cambridge University Press, 2004.