契约概念辨难

○王海明

(北京大学 哲学系，北京 100872)

一

中文契约原本由“契”与“约”两个字组成。“契”义为相合、投合、符合，如默契、契合。司空图《诗品·超诣》云：“少有道契，终与俗违。”唐太宗《执契定三边》的“契”就是一种“兵符”。“约”意为缠束、约束、规约。《说文解字》云：“约，缠束也。”《礼记·学记》云：“大信不约”。契与约合成一词“契约”，意为“合意或同意之规约”。西文契约一词主要是Contract(英)、Contrat或 Pacte(法)、 Vertrag 或Kontrkat(德)，皆源于拉丁文Contractus。该词的前缀“Con”由“Com”转化而来，义为“共同”、“一起”；该词的后半部分“tractus”义为“交易”；合起来就是共同的、同意的交易。梅因进而指出，在拉丁语中，最早表示契约的名词是“耐克逊”(Nex)，意为“每一种用铜片和衡具的交易”。因此，梅因将契约的词源意义归结为：“合意下的人们由一个强有力的约束或连锁联结在一起。”[1]177

可见，不论中西，契约的词源含义都可以归结为：合意或同意之交换和约束。那么，从概念上看，契约是否可以如此定义？答案是肯定的。《法国民法典》便这样写道：“契约为一种合意。”但是，同意并不是契约的同一概念，而是契约的最邻近的类概念。因为正如科宾所指出：人们可以就很多东西达成同意，如同意拿破仑是伟大的将军、同意天气令人惬意等等。[2]20这些同意显然不是契约。那么，契约究竟是哪一种同意？

契约乃是人们就某种利益交换关系所达成的同意。因为正如麦克尼尔所言：“所谓契约，不过是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系。”[3]4“契约的基本根源，它的基础是社会。没有社会，契约过去不会出现，将来也不会出现。”[3]2而所谓社会，说到底，不过是人们交互作用的产物：“社会——不管其形式如何——究竟是什么呢？是人们交互作用的产物。”[4]320这样一来，一切社会关系，说到底，便都是交换关系。只不过，这种交换可以分为根本不同的两大类型。一类是目的与手段关系的交换：交换者给予对方某物，是为了换取对方的它物，因而相互间的交换关系是目的与手段的关系。所有经济交换都属于此类。例如，卖菜妇给我三斤白菜，我付她一元钱，是经济交换。卖菜妇给我菜，是手段，其目的是要我的钱；我付给她钱，也是手段，目的是为了要她的菜。所以，我们之间的交换关系是目的与手段关系。

另一类是因果关系的交换：交换者给予对方某物，不是为了换取对方它物，而只是因为对方曾给予自己它物；因而相互间的交换关系不是目的与手段的关系，而只是因果关系。例如，我路见一乞丐，顿生怜悯心，给他一百元钱，当然不是为了换取他任何东西。他日后发迹，竟认出已穷困潦倒的我，给了我一万元钱，显然也不是为了换取我的任何东西。然而，我们的前后行为无疑是一种交换，只不过不是目的与手段关系，而是因果关系罢了。

合而言之，交换乃是人们给予对方某物复从对方得到它物的行为，是相互给予的行为——如果给予对方某物必是为了从对方得到它物，便是目的与手段关系的交换，因而主要是经济交换；如果给予对方某物不是为了从对方得到它物，则是因果关系的交换，因而都属于非经济交换范畴。因此，交换乃是个外延极为广泛的范畴，它不仅存在于经济领域，而且存在于人类社会生活的一切领域，存在于一切人际关系之中：一切社会行为说到底都是交换行为；一切人际关系说到底都是交换关系。

这种交换关系和交换行为，一方面是我为人人：我为社会和他人谋取利益，也就是所谓的“贡献”、“付出”和“义务”；另一方面则是人人为我：我从社会和他人那里得到利益，也就是所谓的“索取”、“要求”和“权利”。这一切利益的付出与索取以及义务与权利成交的根本条件，无疑在于当事人的同意：只有当事人同意才能够进行交换；否则便不可能发生交换。人们对于这些利益的付出与索取以及义务与权利所达成的同意，就是所谓的“契约”：契约就是人们对于利益的付出与索取以及义务与权利之作为与不作为所达成的同意，就是人们就某种利益交换关系所达成的同意。所以，《法国民法典》第1101条给契约所下的经典定义是：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对另一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”《牛津法律必备》也这样写道：“契约是两个或两个以上的人为了在他们之间创立合意债务并使这种债务在法律上可以执行而达成的合意。”

二

然而，这里所谓“债务”又是指什么？科宾答曰，它就是“法律义务”：“它现在已经成为‘法律义务’几乎完全同义的术语。”[2]7因此，这些含有“债务”概念的契约之定义，正如麦克尼尔所言，仅仅是法律上的契约之定义，仅仅是法律上能够强制执行的契约之定义，亦即具有法律约束力的契约之定义，因而一般说来，也就是人们对于权利与义务相交换所达成的同意。[3]5除此之外，还存在不具有法律效力的契约或生活契约，亦即人们就某种非权利义务的利益交换关系所达成的同意。这种契约纷纭复杂，外延极为广泛，如商品买卖、生日宴会、互助协议、结义而为兄弟的约定、爱情的海誓山盟、结婚的约法三章、课堂纪律、党团章程等等。这些同意，固然不具有法律约束力，却都攸关某种利益和行为之交换，因而都是契约；只不过不是法律意义上的契约罢了。因此，麦克尼尔说：“法律可以说是全部契约关系的内在组成部分，不可忽视的一部分，但法律不是契约全部。契约是使现实世界中的各种事情得以完成——造房子，卖东西，合作办企业，获取权力和威望，家庭结构内的分享和竞争。”[3]5

可见，契约的外延极其广泛而涵盖人类的全部社会生活，以致考夫曼这样写道：“人类生活的几乎整个过程都意味着、或者更确切些说，等于是，接二连三地履行契约。”[5]46确实，人类全部社会行为都可以说是对于契约的履行或违背。因为任何社会行为说到底都是某种利益交换行为，因而只有达成同意、缔结契约才能够进行。这种契约的最为普遍的、每个人的一切社会行为都无法逃避的形式，就是道德和法。因为道德和法不过是社会制定、认可的行为规范，不过是得到社会同意的行为规范，说到底，不过是人们就某种具有利害关系的行为所达成的同意：道德是人们就一切具有社会效用的行为应该如何所达成的同意；法则是人们就一切具有重大社会效用的行为应该且必须如何所达成的同意。

法和道德的这种“同意”，说到底，无疑攸关每个人与社会和他人的利益交换，是每个人就自己与社会和他人的利益交换所达成的同意：如果一个人遵守道德和法，他就会得到社会和他人的称赞和奖赏，他就可以获得他能够从社会和他人那里所获得的一切利益；如果一个人不遵守道德和法，他就会遭受社会和他人的谴责和惩罚，他就会失去他能够从社会和他人那里所获得的一切利益。所以，法和道德乃是每个人就自己与社会和他人的利益交换所达成的同意，因而属于契约范畴：道德和法是每个人与社会和他人所缔结的社会契约。因此，埃斯库鲁说：“正义是一种防止人们相互伤害的权宜契约。”[6]944伊壁鸠鲁说：“不能互相订立契约以保证彼此不伤害的动物，无所谓公正与不公正。既不能够也不愿意订立互利契约的部落也是这样。”[7]653休谟说：“正义起源于人类契约。”[8]494弗兰克纳说：“就道德的起源、认可和作用来看，它也地地道道是社会的。它是用来指导个人和较小团体的全社会的契约。”[9]6吉尔波特·哈曼(Gilbert Harman)则进一步提出“道德契约(Moral Bargaining)论”。他说：“我的论点是，道德发生于一个人群关于他们彼此的关系达成一种暗含的契约或无言的协议的时候。”[10]38一言以蔽之曰：道德和法乃是规范一切社会行为的最普遍的社会契约。这恐怕就是为什么人类全部社会行为都不过是对契约的履行或违背之根本缘故。

总而言之，契约外延极为广泛而绝不仅仅具有法律上的意义：契约乃是人们对于一切利益的付出与索取以及义务与权利之作为与不作为所达成的同意，乃是人们就一切利益交换关系所达成的同意，换言之，也就是人们就一切利益交换关系所达成的协议。因为正如杨桢所言，协议就意味着一致、合意、同意：“协议者，双方当事人意思表示一致之谓也。”[11]3科宾也这样写道：“当人们说存在一个协议时，这句话一般意味着两个以上的人已经表明他们取得了协商一致。”[2]20因此，Anson给法律上的契约下定义时写道：“一种法律上能够强制执行的协议，由两人或数人订立，依据它，一方之人或数人有权要求他方之人或数人为行为或不行为。”[2]8杨桢亦如是说：“契约一词，一般乃指两人以上，以发生、变更或消灭某项法律关系为目的而达成之协议。”[11]4《中国大百科全书》也这样写道：“合同又称契约。广义泛指发生一定权利、义务的协议。……狭义专指双方或多方当事人关于建立、变更、消灭民事法律关系的协议。”

三

契约是人们就利益交换关系所达成的同意或协议，显然意味着，契约的构成要素有三。其一，交换的主体：契约不是单方的行为，而必定是双方或多方行为；否则显然无所谓交换，无所谓契约。其二，交换物：契约必有相互交换的东西、交换物，否则便无所谓交换，无所谓契约。交换物或交换的东西，就是所谓的“约因”或“对价”，亦即“consideration”：“一个有价值的约因是指一方为换取另一方允诺，而给予或许诺对方的有价值的东西……任何一个有效的契约都可以简化为这样一种交易：如果我为你做一些事，你就得为我做一些事。”[12]11其三，交换的根本条件：双方或多方的同意。只有双方或多方同意，才可能进行交换，才会有契约；没有双方或多方同意，不可能进行交换，不可能存在契约。因此，双方、约因和同意三者分别是构成契约的必要条件，合起来则是构成契约的充分且必要条件：契约就是两个以上的人就某种利益交换关系所达成的同意或协议。

然而，许多人，如科宾，却以为某些单务契约依一方当事人的单方行为便可以成立，既不需要他方同意，也不需要他方提供对价，从而否认三者为契约构成的要素或必要条件，否认契约就是两个以上的人就某种利益交换关系所达成的同意或协议：“把合同定义为协议似乎排除了后面将要阐释的单务合同。确实存在着若干合同，它们依一方当事人的单方行为成立，既不需要他方当事人的同意，也不需要他方提供对价。‘协议’一词尚不足以明确地描述这样的合同。”[2]10

这种观点是不能成立的。因为单务契约绝不是依一方当事人的单方行为便可以成立的契约，绝不是只有立约人而没有受约人的契约。单务契约也必须有受约人，只不过，单务契约的立约人与受约人分属一方：一方只能是立约人；另一方只能是受约人。反之，双务契约的立约人与受约人是相互的：每一方都既是立约人同时又是受约人。一句话，单务契约与双务契约的根本区别只在于立约人：单务契约是立约人为单方的契约；双务契约是立约人为双方的契约。这一点，科宾也完全承认：“在单务合同的情况下，只存在一个立约人……在双务合同中双方当事人都是立约人，同时双方当事人又都是受约人。”[2]41单务契约既然必有立约人与受约人双方，怎么可能只依立约人单方行为便可以成立呢？它的成立怎么可能不需要受约人的同意呢？怎么可能不存在立约人向受约人立约的对价或约因呢？因此，科宾也不得不承认：

“单务合同一语决不是指这种合同只有一个当事人。然而，它也不是指这一允诺或者这些允诺是由一方当事人作出的。但是，在绝大多数情况下，该当事人的允诺还不足构成一个能够强制执行的合同，除非充分的对价已作为它的交换物而被付出，或者存在同意接收含有这种允诺的文件的表示。所以，在大多数场合，即使一个合同可以被恰当地称作单务的，它也是由两人作成的。第二当事人(通常是受约人)的行为在多数情况下对允诺发生约束力是必要的；而且，除非已作出的允诺在法律上能够被强制执行，我们决不能称它作合同。在所有的‘合约’的场合，一方当事人是以他的允诺为要约来换取某一特定的对价，为了成交和缔结合同，该对价必须付出。如果这一对价是作为或不作为的行为而不是允诺，那么所产生的合同便是‘单务’的，尽管如此，它还是由两人作成的。”[2]43

那么，科宾等人所断定的“若干”无对价的单务契约究竟是怎样的？最主要的就是无偿赠与之单务契约：“一般赠与性之允诺，由于欠缺约定人以其允诺换取受约人承诺或履行行为之情形，受约人仅单纯受其表示，亦无法律上损害之可言，为缺乏约因之约定。”[11]66科宾所列举的首位无对价或约因的单务契约亦属此类：“甲作出支付给乙100美元的书面允诺并将这份文件签名盖章后交付。一旦乙或者他的代理人收到这份文件，一份使甲承担义务并使乙获得相应权利的单务合同便告成立。这里的立约人是该要约人。这项交易并不是‘合约’，没有任何东西同这一允诺相交换。”[2]44

殊不知，无偿赠与等所谓无约因单务契约既然存在立约人与受约人双方，既然双方关系是一种契约关系，那么，双方的关系必然是一种交换关系，因而必然存在交换物或约因。只不过这种交换关系和交换物或约因，一方面，乃是因果关系的交换：交换者给予对方某物，不是为了换取对方它物，而只是因为对方曾给予自己它物；因而相互间的交换关系不是目的与手段的关系，而只是因果关系。另一方面，这种交换物或约因，不是目的，而只是一种原因；不是作为交换目的交换物，而只是一种作为交换原因的交换物；不是一种目的物，而只是一种原因物。

就拿科宾所列举的无约因单务契约来说。甲向乙支付100美元，既然是一种契约，便必有交换物，如乙过去曾经帮助过甲，或乙与曾帮助过甲的丙密切相关等等：这些就是甲支付乙100美元的交换物或约因。只不过，一方面，这种交换关系不是目的手段关系，而只是因果关系；甲支付100美元所交换的交换物或约因，不是甲支付100美元的目的物，不是甲进行交换的目的，而只是甲支付100美元的原因物，只是甲进行交换的原因。另一方面，这种约因或对价不具有法律约束力，是一种不具有法律约束力或不充分的约因、对价。

所谓无约因契约大都如此：这种契约的约因或者是一种不具有法律约束力的、不充分的约因；或者是不构成交换目的的因果关系之约因。甚至一个人无偿赠与素昧平生的慈善机构以巨款的单务契约也是如此：他之所以将巨款无偿赠与素昧平生的慈善机构，是因为他深感他的一切都是社会和他人给予的。那么，社会和他人曾经给予他的一切，就是他无偿赠与的交换物，就是此无偿赠与单务契约之约因或对价。只不过，一方面，这种交换物或约因不是作为交换目的的目的物，而是作为交换原因的因果物；另一方面，这种交换物或约因不是所谓充分的、具有法律约束力的约因或对价罢了。科宾等“无约因契约论”的错误，就在于将约因与具有法律约束力的约因或所谓充分约因等同起来，将约因与目的手段关系的约因等同起来，因而由一些单务契约不具有法律约束力的约因或目的手段关系的约因，便错误地得出结论说：存在着没有约因的单务契约。

那么，科宾等人断言“若干”单务契约不需要受约人同意的观点能否成立？否！任何单务契约的成立，都需要受约人的同意，需要受约人按照立约人的意思，而履行一定行为或不为一定行为。这个道理，杨桢说得很清楚：“单方契约系一方为意思表示，而他方以行为之作为或不作为而为完成之契约。受意思表示之一方，并无必须履行所被请求行为或不行为之义务。但如受领意思表示人依其请求，而履行一定行为或不为一定行为，契约即可成立。……最具代表性之单方契约为悬赏广告之寻找失物。”[11]8“悬赏广告契约之成立，必须以双方当事人之间具有合意为要件，无合意则双方无悬赏契约之可言。”[11]38

可见，科宾等人认为“某些单务契约不需要受约人的同意和对价而依立约人单方行为便能够成立”的观点是错误的。无双不成约，立约的“双方”、“同意”和“约因”，乃是一切契约——不论双务契约还是单务契约——构成三要素：任何契约都是两个以上的人就某种利益(约因或对价)交换关系所达成的同意或协议。

准此观之，通常的契约定义——契约即允诺——是值得商榷的。这一定义的权威表述，是美国1932年的《契约法重述》：“契约是一个或一系列允诺，违背这种允诺，法律将给予救济，履行这种允诺，法律将以某种方式确认这种履行是一种义务。”《英国大不列颠百科全书》也这样写道：“按照最简单定义，契约是可依法执行的诺言。这个诺言可以是作为，也可以是不作为。”科宾十分赞成这个定义：“一个非常通行的定义是：合同是能够直接或间接地由法律强制执行的允诺。这个定义具有简明的优点，而它的实际价值丝毫不逊于迄今为止所提出的任何一个合同定义。”[2]9

这个定义看来十分全面，因为“契约即允诺”显然不仅包括双务契约，而且包括单务契约，尤其包括那些所谓“不需要受约人的同意和对价而依立约人单方行为便能够成立”的单务契约：这种观点无疑是这个定义的发源地。但是，该定义是不能成立的。因为立约人的允诺既可能得到受约人的同意，也可能得不到受约人的同意。只有得到受约人的同意，亦即按照立约人的意思而履行一定行为或不为一定行为，立约人的允诺之为契约才能成立；否则，如果得不到受约人的同意，受约人并不按照立约人的意思而履行一定行为或不为一定行为，那么，立约人的允诺便仅仅是一种允诺而并不构成契约。所以，“契约即允诺”的定义是不能成立的。

这恐怕就是为什么这个定义接着补充说：契约是可依法执行的允诺。确实，可依法执行的允诺都是契约。因为可依法执行的允诺无疑意味着：这种允诺拥有受约人的同意和约因或对价。但是，将契约定义为“可依法执行的允诺”是错误的。因为“契约是可依法执行的允诺”显然并不是契约的定义，而只是法律上的契约的定义。所以，该定义实际上是说：法律上的契约是可依法执行的允诺。这样一来，定义概念中就存在着被定义概念，岂非同义语反复？所以，麦克尼尔在评价该定义时说：“这个定义不过是像‘一个承诺就是一个承诺’一样的同义语反复。”[3]5避免这一逻辑错误的途径显然只有一个，那就是将“可依法执行的允诺”所蕴含的意思——受约人的同意和对价——直接表述出来：契约是拥有受约人同意和对价(交换物)的允诺，说到底，也就是两个以上的人就某种利益(约因或对价)交换关系所达成的同意。

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