枉法仲裁行为刑事规制的正当性

杨庆玲

（大庆师范学院法律系，黑龙江大庆163453）

枉法仲裁行为刑事规制的正当性

杨庆玲

（大庆师范学院法律系，黑龙江大庆163453）

《刑法修正案（六）》第20条确立了枉法仲裁罪，从该修正案的草案阶段开始至今，围绕该罪是否应该设立，社会各界一直争论不休。现在，枉法仲裁罪的确立虽已尘埃落定，但各种批评意见却愈发热烈，且直指该罪存废问题。纵观仲裁员刑事责任制度的价值诉求、理论基础、法律基础、现实条件及经济学依据五个方面，枉法仲裁行为刑事规制的正当性自然凸现。

枉法仲裁；效率；公正；帕累托改进

仲裁活动是以仲裁员为裁断者，中立解决纠纷的有效机制。著名海事仲裁员Clifford Clark曾说过这样一句话：“今天伦敦是国际海事仲裁中心，但只要是我们关键的人员联手一起搬去萨哈拉大沙漠，明天萨哈拉大沙漠就是国际海事仲裁中心。”这句名言，充分体现了仲裁员在仲裁制度中的重要作用。但是，抽象的、理想化行为个体只存在于完全真空的理性社会，在现实社会中，仲裁员扭曲、干预仲裁过程或改变结果，枉法作出仲裁裁决的情形时有发生。笔者认为，一项制度渐进成熟的重要标志即对于行为人责任制度的规定，换言之，仲裁制度发展到今天，已经日趋完善，但要成为一项成熟的制度，就必须让仲裁人承担责任，权力滥用往往根源于缺乏制约。

一、仲裁员刑事责任制度的价值诉求

近现代经济学的成本和收益的概念被引进法学后，效率更是与公正并列为司法的两大主题，人们也更多地从经济的角度关注制度安排和制度创新，“效率”逐渐成了人们最主要的追求。商事仲裁领域，人们对纠纷解决的期待及其方式的选择很大程度上是对解决纠纷所需成本和收益权衡的结果，从而要求纠纷解决机制简便、迅捷、费用低廉。仲裁适应了市场经济对效率追求的客观要求，并因此作为一种高效的争端自决机制而受到广泛的关注和青睐，成为公认的替代传统诉讼方式的首选，但效率并不是社会发展的唯一目标，在当代，人们对仲裁质量的要求越来越高。这里的“质量”不仅指仲裁的效率，更指仲裁的公正。尽管有些学者认为仲裁效益高于仲裁公正。［1］事实上，在解决冲突这一特殊过程中，公正具有更高的价值。“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体现的首要价值一样”。［2］只有保持仲裁的公正性，仲裁才会长久地具有旺盛的生命力。没有公正的效率对争议当事人来说没有任何意义。

另外，从仲裁发展的角度，纵观古今中外，仲裁作为一种民商事争议解决方式源远流长。在原始社会，人们遇到争议或纠纷时会求助于彼此信任的第三者，如氏族首领、有名望的氏族成员等，有学者认为这种争议解决方式可被视为仲裁的雏形。［3］仲裁真正成为一种解决纠纷的做法则开始于古希腊、古罗马时期。在罗马法《民法大全》“论告示”第二编中记载了古罗马五大法学家之一保罗的著述：“为解决争议，正如可以进行诉讼一样，也可以进行仲裁。”《十二铜表法》中有关于仲裁的记载，如第七表记载：疆界发生争执时，由长官委任仲裁员三人解决之。在古埃及神话中，众神中的王子盖博，在“圣殿”之上为太阳神和塞思两神之间的纠纷进行仲裁，这场神之间的听诉程序与早期的仲裁程序非常相似。由此可见，公正历来都是仲裁的价值追求之一。对公正（包括实体公正和程序公正）的追求是仲裁的内在要求。同时，仲裁员保持绝对中立并提供对案件公正合理的处理结果是仲裁制度的生命。

但是事实上，公正不是良心、品德所能完成，最主要是要靠法律机制约束。［4］商事仲裁责任制度是为了使当事人寻求赔偿救济成为可能而提供的一种法律制度，是仲裁公正的重要保障。从仲裁的运行机制看，对仲裁程序的进行和裁决结果起决定作用的是居于裁判地位的仲裁员，仲裁员公正是保证商事仲裁公正的基础，但仲裁员首先表现为生理上的人，是人就会犯错误。正是由于仲裁员的某些不当行为，使得对仲裁员的责任诉讼日益增多。换言之，仲裁法律责任的实质是对公正行为义务的约束，所谓公正责任，指的是仲裁员应公正地履行其职责，不得接受贿赂、不得欺诈、滥用职权和枉法仲裁，否则可以撤销裁决或者对裁决提出异议，并且可以要求仲裁员承担相应的责任。尤其是“枉法裁决”情况，由于行为的严重性，以至于仲裁员如果被确认为符合主体条件，则已经上升到刑事责任，不能豁免自不待言。但是，追究此类实体性行为的责任有着严格的条件：1.仲裁裁决已经基于此依《仲裁法》第58条第6款的规定予以撤销，即得到法院的认可；2.当事人必须能够提供足够证据证明仲裁员有此种行为；3.仲裁员主观上只能是故意。

二、仲裁员刑事责任制度的理论基础

仲裁性质的基本理论，是确定仲裁员责任制度的出发点。国际上有关仲裁的性质，主要有四种观点：其一，契约说（contractual theory）；其二，司法权说（jurisdictional theory）；其三，司法契约混合说（m ixed or hybrid theory）；其四，自治理论（autonomous theory）。笔者认为，“混合理论”较为合理。

一方面，仲裁员与当事人间的关系是一种服务合同关系，或称契约关系。其根据是：1.仲裁员与当事人均为平等的民事主体，当事人对仲裁员的指定或当事人认可的由第三方对仲裁员的指定并为仲裁员所接受的过程，实际上是要约与承诺的过程。2.仲裁员运用其智慧并付出劳动为当事人解决争端，当事人为此支付酬金，也满足合同对价的要求，在整个仲裁员运用智慧解决当事人间争端的过程，实际上就是当事人依合同享受服务的过程。

另一方面，仲裁员与当事人之间的服务合同关系不是一般的服务合同，而是一种特殊服务合同关系，其根据是：1.这一合同的特殊之处在于其所谓的“准司法职能”，虽然这种模糊的称谓是否恰当尚无定论，但不可否认的是，正是通过该种合同，当事人自愿限制了其程序上的诉权，而法律为了维护和监督“私法自治”，也在一定条件下赋予了仲裁裁决与法院判决同等的效力。2.一旦合同达成，仲裁员就只需服从合同与法律而不必受任何一方当事人的不当影响，他不为任何特定一方当事人的利益服务，而是为双方当事人特定的共同利益服务，尽管这一共同利益的实现可能会以某一方当事人利益的损失为代价。

综上，“仲裁包括两方面的因素：合同因素与司法因素。”［5］这恰是对仲裁员施加法律责任的依据之一。第二个依据在于随着仲裁在解决各种争议中的运用不断发展，它已成为我们这个社会赖以公正地确定法律权利的司法制度的重要组成部分，因此，仲裁员不仅对仲裁当事人承担责任，对于整个社会他们也负有重大责任。仲裁员的权利来源自公众的信任与授权，仲裁员是崇尚正义、主持公道的理想人物化身。第三个依据是仲裁员对于仲裁业的兴衰也承担举足轻重的责任。仲裁被广泛地运用于解决国际商事争议，其独立、公正、迅速、及时的优越性很大程度上依赖于仲裁员的个人品质。仲裁员历来是整个仲裁制度的主导，尤其是国际商事仲裁的完整性和合法性在很大程度上取决于仲裁员制度的健全以及仲裁员的独立性和公正性。那么，用法律责任规制仲裁员，为仲裁业保驾护航理所应当。

所以仲裁员的责任不仅应当包括契约责任（Duties imposed by the parties）和道德责任（Ethical duties），还应当包括法律责任（Duties imposed by law），即有关国家规范仲裁活动的法律所直接规定的责任。仲裁员承担的法律责任是否应当包括刑事责任呢？换言之，枉法仲裁行为受刑法规制是否正当合理？

笔者认为：首先，“刑法面前人人平等”，法律首要体现的就是权利与义务一致性理念，从权利义务一致性的要求来看，规定仲裁员的责任是必要的。一方面，就国家与仲裁员的关系而言，既然国家对仲裁员的仲裁权予以认可，对仲裁裁决的终局性和强制执行的效力予以了认可和保证，仲裁员就应当在行使当事人授予的国家法律认可的仲裁权的时候，遵守其行为规范，严格依法办事，小心谨慎而独立公正地完成仲裁任务。否则就应当依法承担法律责任，如同法官承担的“徇私枉法罪”、“民事、行政枉法裁判罪”一样。另一方面，就仲裁员与当事人的关系而言，既然仲裁员接受了当事人的直接或间接的指定，并且当事人也为此指定付出了一定的费用，而仲裁员也领取了或即将领取仲裁报酬，仲裁员就应当以自己的名义实施独立的私人性的仲裁服务；而当事人也有权享受这种由仲裁员提供的专门为公正解决其争议的仲裁服务。这就给仲裁员施加了一种义务，即仲裁员应当按照法律和仲裁规则的规定，以其专业知识、社会经验、办案经验和判断力独立公正地实施仲裁行为，并按照规定期限完成仲裁任务，作出仲裁裁决，从而彻底地解决当事人之间的纠纷。否则，仲裁员就应该被认为是没有履行或者没有适当履行自己的义务，因而就应该承担相应的法律责任。这样才能体现出权利与义务的一致性。但是，关于仲裁员的责任，我国《仲裁法》仅在第34条、第58条、第38条中简单规定“应当依法承担法律责任”，并未明示何种法律责任。

枉法仲裁行为是严重的故意的非法行为，这足以要求其承担刑事责任。尤其考虑到诚实信用、正义公道等观念尚未在我国普遍形成的背景下，彰显仲裁员操守建设就尤为必要。道德建设固然重要，但对于任职资格最为严格，代表着中国最高水平与素质的，维持社会公正的仲裁员来说，在“情节严重”的情况下承担刑事责任又有何不可？

其次，在实践之中：《仲裁法》中“依法承担法律责任”的条文表述，本身就给仲裁员承担刑事责任留有解释空间。笔者认为，在适当的范围内，对枉法仲裁行为加以相应的刑事规制，以平衡其与法官之间的地位、权利与义务，确是完善我国仲裁员责任制度的有益尝试。

三、仲裁员刑事责任制度的法律基础

犯罪的本质特征在于其严重的社会危害性。曾有论者认为，“仲裁制度的程序设计决定了枉法仲裁的几率并不是很大”。这其实是建立在契约性和民间化观点之上的应然性的诉求，这种论断严重脱离了我国仲裁的性质和现实情况，忽略了仲裁现实与仲裁理想的区别。笔者认为，讨论枉法仲裁行为是否应当入罪，应当主要着眼于其现实的社会危害性，即考察其社会危害性是否已经达到严重程度，而非偏执的期待理论应然状态的实现。

一方面，仲裁人员的枉法仲裁行为可能会带来与司法工作人员的枉法裁判行为同样、甚至更为严重的社会危害性，应当受到刑法惩罚。

这是由仲裁的性质所决定的：1.仲裁作为一种对纠纷的审理和裁决制度，以及其“机构的市场中介组织性质”，在本质上不仅具有民间司法性，还具有较强的法律服务性，仲裁员保持绝对中立并提供对案件公正合理的处理结果是仲裁制度的生命；而审判本质上属于国家司法，国家意志性较强，法律服务性较弱，虽然审判人员基于司法正义的要求同样应当保持绝对中立，并保障案件的公正处理，但审判人员是否做到这一点，对于审判制度的存在和发展并不起着直接的决定性作用。因此，枉法仲裁行为对于正常的仲裁秩序的破坏较之徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪对正常司法活动的破坏有过之而无不及。2.提交仲裁的经济纠纷往往会涉及成百上千万元的财产归属。如果在仲裁中出现枉法裁决，必定会给社会造成极大的危害。而且，仲裁的当事人不再是单纯的公司、企业或自然人，随着贸易的发展，政府机构也有可能成为仲裁活动的当事人，这就会涉及国家利益的得失。如政府的BOT项目，我国台湾地区就曾在1993年“马特拉仲裁案”中判处台北市捷运局给付新台币十多亿元。3.实行一裁终局的制度，仲裁的作用就显得更为突出，一旦出现枉法仲裁，危害后果就很难挽回。

由此可见，仲裁活动中的枉法裁决与审判活动中的枉法裁判，性质是一样的，都是歪曲、破坏法律，其社会危害性也是一样，都会侵害当事人的合法权益，破坏法制建设。因此，对仲裁活动中的枉法裁决行为也应当以犯罪论处，以便促使仲裁员公正裁决，维护社会正义。

另一方面，将仲裁中的枉法行为排除在犯罪之外，会使法网形成疏漏，且不符合平等原则。

仲裁人员虽然与司法人员的身份不同，但他们的仲裁活动和司法人员的活动一样，都有权依法决定发生争议的当事人的权利和义务，他们作出的仲裁裁决的执行力同样受到国家强制力的保障。因而，失去了公正的枉法仲裁从对当事人造成的损害角度而言，与司法工作人员的枉法裁判没有实质的不同。正因为如此，《仲裁法》第58条对仲裁员索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决的行为作了规定，但并没有规定如何追究枉法裁决者的责任，刑法中也未就枉法裁决者的刑事责任问题作出规定。而且事实上，仅仅给这些人员一定的行政处分或是撤销其仲裁员资格，已经不足以遏止这些严重的枉法仲裁行为。这就使仲裁活动中的枉法裁决行为成了不受法律追究的特权行为，其结果必然会纵容枉法裁决行为的发生，严重破坏国家的法制建设和仲裁当事人的合法权益。笔者认为，司法工作人员都可能根据《刑法》第399条第2款承担刑事责任，而仲裁员在做出与前面各类主体相同或相似的违法行为时却不承担刑事责任，显然不近情理，不符合社会正义的要求。因而，从这类行为的社会危害性和预防犯罪的角度出发，将这类行为规定为犯罪，从而对这些人员追究刑事责任是很有必要。

四、仲裁员刑事责任制度的现实条件

反对意见的学者，始终坚持仲裁的契约性本质，认为仲裁员的行为是具有独立性和民间性特征的私行为。笔者认为，对仲裁的性质应作符合中国国情的实然考察。

我国行政仲裁制度是20世纪80年代仿照前苏联设立的。1994年制定仲裁法前，我国有14个法律、80多个行政法规和近200个地方性法规对仲裁作了有关规定。国内仲裁中，除了经济合同和技术合同仲裁外，还有著作权纠纷、房地产纠纷、消费者权益纠纷、承包租赁合同纠纷等仲裁，这些仲裁都具有强烈的行政色彩：机构设置上，多由各有关行政机关分别按照行政隶属关系组建设立；人员组成上，基本由行政机关工作人员担任；经费来源方面，都有国家财政的支持；职能方面，既有经济管理职能，又有处理经济纠纷的职能；从手段看，仲裁权以行政权为后盾，行政权代替仲裁权，以行政手段处理争议的情况时有出现。［6］正是为了改变这种状况，《仲裁法》的规定采用了模糊化的策略，从反面角度规定了仲裁机构独立于行政机关，也就是说仲裁机构不能是行政机关，这种明确表态在当时具有很强的现实针对性，意在消除我国以往仲裁所带有的浓厚的行政色彩。

参加仲裁立法的费宗祎先生也强调，其他国家不存在性质问题可以不规定，我们国家是从行政仲裁转化过来的，有明确仲裁性质的需要。国外仲裁机构被定位为民间组织的一个主要原因是它们大多数是由商会设立的。当时我国的商会组织有两个：一个是中国国际贸易促进会（对外又称中国国际商会），另一个是中国工商联（对外又称中国民间商会）。中国国际商会下设国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会，受理涉外经济贸易纠纷仲裁，当时并不办理国内经济纠纷仲裁。中国民间商会虽然在改革开放之后作用不断增强，但是并没有强大到能独立组建仲裁机构、改变原来各行政部门多头仲裁的局面，且其本身也缺乏开展仲裁工作的经验。考虑到设立仲裁委员会尚需在经济等方面得到政府部门的支持，《仲裁法》第10条第2款规定：仲裁委员会由市人民政府组织有关部门和商会统一组建。这里的“有关部门”主要指已经设有仲裁机构的政府部门，如工商行政管理局、科学技术委员会、房屋管理局等。如果当时《仲裁法》明确规定仲裁机构是民间组织，那组建时能否动员各方面的行政资源不无疑问。可见，当时立法者没有正面规定仲裁机构是民间组织，不仅仅是因为别国没有这么规定，更可能是综合考虑社会现实后的一种有意模糊。

仲裁行政化的现状是行政体制改革滞后的恶果，这种情况在短期内将难以根本改变。从某种意义上讲，仲裁的行政化现实更使承担仲裁职责的人员往往具有“准国家机关工作人员”的身份色彩，在笔者看来，这也正是枉法仲裁罪在渎职罪一章进行规定的重要原因。另外，仲裁行为也具有准司法性。这恰是对仲裁员施加法律责任的原因所在。

因此，笔者认为，应然范畴中，我们应当坚持仲裁民间化的发展方向不容动摇，但从中国仲裁机构设立的特殊性考察，仲裁的行政化现状却也更应予以关注，单纯依赖国外的契约理论，严重脱离我国仲裁性质和现实情况，陶醉在自己认可的理论假设中不能自拔，全然无视对刑法入罪根本标准的价值考量，从而否定枉法仲裁罪的设立，这种行为无疑是不可取的。待到真正实现仲裁民间化，可考虑行为主体的身份将此罪移至破坏社会主义市场经济秩序罪中的扰乱市场秩序罪部分。

五、仲裁员刑事责任制度的经济学依据

在仲裁领域内，仲裁员责任制度较之于仲裁证据制度、仲裁程序制度、仲裁规则制度等更能体现仲裁法制的发展程度，该项制度的完善也是仲裁制度日渐成熟的重要标志。然而，在我国仲裁领域范围内，法制建设尚处于初创阶段，依据意大利经济学家帕累托提出的“帕累托标准”，其主要内容包括：在某种既定的资源配置状态，任何改变都不可能使至少一个人的状况变好，而又不使任何人的状况变坏。否则，就不是帕累托标准，而是帕累托改进。在仲裁员法律责任问题上，有极大的完善空间。笔者认为，这种“帕累托标准”并非简单的空间饱和，而是制度的设置、运行、成效都达到合理配置的完善状态，以至于没有进行任何帕累托改进的余地。

如前所述，《仲裁法》中提到了仲裁员的法律责任，但并未明示何种法律责任，相关部门法也未见相应规定。从理论上讲，这种模糊性规定，明确了我国立法对枉法仲裁行为的立场和态度，但在司法实践中，这种原则性的规定并未能正确指引司法实务部门对仲裁员行为的定性及处罚，仍显得有些粗泛，尚待完善。这种状态并不是资源配置最有效的方式。这就要求我们充分利用现有的立法资源完善仲裁员责任制度，实现相关部门法对《仲裁法》第38条“依法承担法律责任”的配套规定，进而达到立法资源的合理、有效配置。由此对仲裁员刑事责任的规定便体现于《刑法》中枉法仲裁罪的设立。

有论者认为：与设立枉法仲裁罪相比，取消枉法仲裁罪是一个帕累托改进，不仅不会导致仲裁秩序的混乱，而且还可以避免设立枉法仲裁罪所带来的弊端。［7］笔者认为，不设立或取消枉法仲裁罪，定会使枉法仲裁现象恶性循环，并呈愈演愈烈之势，最终成为游离于法律规制以外的“自由行为”，严重扰乱仲裁秩序的同时，也给那些遭受枉法裁判的受害者带来严重的经济损失和精神损害。早在1999年，就有万时红集团以枉法仲裁为理由申请撤销厦门市仲裁委员会仲裁裁决的案例发生；2001年，江苏省连云港市原仲裁委员会副主任兼秘书长姜汉武受贿、贪污、挪用公款一案，也反映出了枉法仲裁所具有的相当社会危害性。因此，设立枉法仲裁罪才是真正的帕累托改进，且并不会带来如某些学者所担忧的负面效果。一方面，本罪的设立，全面体现了《刑法》对仲裁员责任制度完善的贡献，有利于仲裁员行为的规范化；另一方面，随着立法及司法相关补充规定的完善，将进一步明确本罪的适用标准，进而真正制约枉法不公裁决现象。在这种改进中，很明显，没有输家，而且至少为仲裁秩序的稳定和仲裁当事人的合法权益提供了有力保障，社会没有理由不让每个人都得到好处的事情进行。在仲裁法治建设尚未达到“最优的状态标准”之前，规定仲裁员刑事责任不失为完善仲裁员责任制度的有益尝试。

虽然仅仅是一小步迈进，但相信通过持续改善，会不断提高社会的公平与效率，从而使仲裁法制建设发展达到“理想王国”，实现资源的最优配置。

［1］张斌生.仲裁法新论［M］.厦门：厦门大学出版社，2002：35.

［2］约翰·罗尔斯.正义论［M］.何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京：中国社会科学出版社，1988：50.

［3］宋朝武.中国仲裁制度：问题与研究［M］.北京：经济日报出版社，2001：45.

［4］阎铁毅，梁淑妍.关于仲裁员责任制度的思考［J］.中国海商法年刊，2002（13）：297.

［5］施米托夫.国际贸易法文选［M］.赵秀文，译.北京：中国大百科出版社，1993：598.

［6］全国人大常委会法制工作委员会.中华人民共和国仲裁法律释评［M］.北京：法律出版社，1997：19.

［7］宋连斌.枉法裁决罪批判［EB/OL］.［2007-4-29］http：//www.china-arbitration.com/readArticle. do？id=ff808181123ab4ee01123c475864000a.

［责任编辑：才璎珠］

Legitimacy of Law-bending Arbitration Regulation

YANG Qing-ling
(Law Department,Daqing Normal University,Daqing,Heilongjiang 163453 China)

In the 20th section of"Crim inal Law Amendment(6)",there is a new law-bending arbitration crime.The dispute on the setting up is continued from beginning of the draft of the amendment.Now,although the result is settled,a variety of criticisms have become more and more feverish,and directed at the abolition of the crime.In this article,the author intends to analyze the legitimacy of the incrim ination of law-bending arbitration from five perspectives like the value of demands,theoretical basis,legal basis,current conditions and methodology to demonstrate the legitimacy of crim inal regulation.

Law-bending arbitration;Efficiency;Justice;Pareto Improvement

杨庆玲（1983-），女，黑龙江大庆人，大庆师范学院法律系教师,从事刑法学研究。

D915.7

：A

：1006-2165（2010）01-0078-05

：2009-10-30