基于国家主权的反垄断法域外管辖权的实现机制

佟欣秋

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

基于国家主权的反垄断法域外管辖权的实现机制

佟欣秋

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

反垄断法对于保护国家经济安全、维护市场公平和自由竞争具有重要作用。反垄断法的域外管辖权是针对国外发生，但对国内市场产生限制、排除竞争影响的垄断行为适用国内法加以规范的权利。从反垄断法域外管辖权的法理基础——国家主权原则出发，剖析美国、欧盟等实现域外管辖权的典型立法例和针对域外管辖的“阻拦立法”的典型立法例，对中国反垄断法域外管辖权的存在和运行机制进行分析，并结合中国的实际情况，提出完善、保障和最终实现中国反垄断法域外管辖权的建议。

反垄断法；域外管辖权；国家主权；阻挡立法

金融危机大背景下，世界各国都在加强干预市场的力度，有“经济宪法”之称的反垄断法，在维护公平和自由的市场竞争秩序等方面发挥着举足轻重的作用，成为走市场经济之路国家的必备法律。中国《反垄断法》实施至今已两年，两年中，我国反垄断机构受理、审查了包括“微软垄断案”“可口可乐并购汇源案”等一系列反垄断案件。在这些案件的审查、处理过程中，暴露出一个无法回避的问题，就是《反垄断法》的域外管辖权的行使和实现的问题。这个问题直接关系到反垄断法的立法目的能否得到实现。反垄断法的域外管辖权是针对国外发生，但对国内市场产生限制、排除竞争影响的垄断行为适用国内法加以规范的权利。反垄断法的域外管辖权制度因为具有明显的域外扩张趋势，具有侵犯他国属地或属人管辖权的倾向，容易引致冲突，如果出发点有失偏颇，就单纯成为该国保护本国企业的利益的工具，有违维护竞争和保护本国消费者的利益的目标，违背民主政治制度的目的。本文从反垄断法域外管辖权的法理基础——国家主权原则出发，剖析美国、欧盟等实现域外管辖权的典型立法例和针对域外管辖的“阻拦立法”的典型立法例，对反垄断法域外管辖权的存在和运行机制进行分析，并结合中国的实际情况，提出完善、保障、最终实现我国反垄断法域外管辖权的建议和个人看法，以期对我国反垄断法的实施提供有益建议。

一、反垄断法域外管辖权实现的法理基础——国家主权原则

理解、适用、实现反垄断法的域外管辖权，首先需要明确域外管辖权的来源和内涵。现代国际法的核心原则之一是国家主权原则。1970年的《国际法原则宣言》(以下简称《宣言》)详尽阐述了国家主权原则的内容，在明确各国独立自主地处理自己对内对外事务的最高权力的同时，也坚持权利与义务相统一。《宣言》规定：(1)各国法律地位平等；(2)每一国均享有充分主权之固有权利；(3)每一国均有义务尊重其他国家之人格；(4)国家之领土完整及政治独立不得侵犯；(5)每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度；(6)每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务，并与其他国家和平共处。联合国的一系列国际文件及区域性国际组织文件对国家主权原则的规定及确认，从法律上奠定了国家主权原则的重要地位。国家主权原则已经成为国际法的基础和核心，国际法上的其他任何原则制度都是建立在其基础上的,是从中引申和派生出来的。

国家主权原则实现的最重要载体之一就是管辖权。主权国家的管辖权一般包括立法管辖权和实施管辖权。其中，立法管辖权是一个主权国家选择认为必要的事项制定自己的法律和规则的能力；实施管辖权是主权国家实施这些法律的能力，包括行政、执法、司法等各方面，其作出必须依赖于立法管辖权的存在。[1]一般来说，基于主权平等，各国的立法管辖权是平行的，一般不发生交叉。从国际法维度看，基于主权的国家管辖权是通过国际条约、惯例、国内立法等影响人们的权利的，它与独立和领土的概念紧密联系；从国内法维度看，管辖权是法院基于国家授权审理提交给它的事项以及对这些事项作出裁决的权力和权限。不论哪个维度的管辖权，都来源于国家主权。管辖权在国内是排他适用的，但在域外只有经其他国家允许才能行使。[2]

国家主权原则的最重要任务是保护本国利益。随着经济全球化范围的扩大、各国合作和相互依赖程度的不断加深，不同国家对于某一类事物或对象，如竞争、环保、劳工等领域，由于共同的利益驱动而产生共同的管辖权约束的意愿，并通过立法管辖权对之加以规范的情况越来越多，出现了域外管辖权与属地管辖权的“竞合”或者说“冲突”。国际法院的判决是国际法的重要渊源之一，1927年国际常设法院审理的“荷花号”案对国家域外管辖权给出了具有约束力的结论：“国际法没有限制一个国家不能对其领土之外的人、财产以及行为适用其自己的法律以及行使法院的管辖权。相反，国际法给了它们很大的自由裁量权。除了某些情况的限制外，每个国家都可以采用一个它认为最好和最恰当的原则。”“荷花号”案的判决突破了国家管辖权集中在自己的属地范围的传统规定，成为对国家域外管辖最早认可的依据。在传统的属地管辖权和属人管辖权的基础上派生出保护管辖权和普遍管辖权等原则，管辖权的覆盖范围逐渐突破一国的地域疆界和本国籍人的范围，出现了跨越国界的域外管辖，并且得到国际上大多数国家的认可和遵守。

国内法的法律效力直接来源于国家主权。随着经济的全球化和竞争的全球化，调整对象逐步国际化，很多经济行为从一国国内拓展到国际社会并且影响正常的市场竞争秩序，跨国垄断行为就是一个典型例证。相关国内法的管辖范围势必随着其规制对象的拓展而拓展，域外管辖即派生于此需要。《反垄断法》的域外管辖权即来源于此。可以说，域外管辖权的实现实际上是以国家主权的有效行使为法理基础的。

二、反垄断法域外管辖权的实现机制——国内法的制度架构

对于国际法与国内法的关系，国际社会有不同认识，但没有哪一个国家会通过放弃本国国内立法，单独适用国际法维护本国的国家利益。让国际法所确认的国家主权原则付诸实践，就必须通过国内立法对之加以规范和落实。基于国家主权原则的反垄断法的域外管辖权的实现，需要有系统的国内法进行制度上的架构。反垄断法的域外管辖权的实现必须同时满足如下两个方面条件。

1.主权国家基于立法管辖权确认域外管辖权的合法存在

域外管辖权得以实现，首先应该以国内法的形式明确规定域外管辖权的合法存在。美国在《谢尔曼法》的基础上，通过判例确立了域外管辖制度，适用于在美国国内发生的行为、交易和影响美国国内贸易或者对外贸易的反竞争行为。欧盟委员会也对《罗马条约》第81条的禁止限制竞争行为进行了宽泛的解释，将其管辖权适用于所有影响成员国之间的贸易，阻碍、限制或妨害欧盟共同市场内部竞争或具有这种效果的反竞争行为。我国《反垄断法》第2条规定：中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。该条奠定了我国反垄断法域外管辖权的基本原则和实施依据。

2.主权国家基于实施管辖权而制定的配套的法律、法规保证域外管辖权的实现

有法可依、有法必依、执法必严、违法必究是法治建设的基本要求，也是实现法治的基本途径。抛却社会制度层面的不同，任何一个法治国家，立法都仅仅是制度建设的出发点而不是终点，在立法的基础上，执法、司法、守法和法的监督都具有不可或缺的作用。域外管辖权的实现，还需要有有效运行机制来保证。美国属于判例法国家，在《谢尔曼法》的原则性规定的基础上，通过美国诉美国铝业案、廷布莱因木材公司诉美洲银行案等案例，完成了反垄断法从最初的“属地管辖原则”到“效果原则”以及目前的“利益平衡原则”的3个阶段，为反垄断法的域外管辖权的存在的理论基础与运行机制提供了最好的样本。欧盟则通过欧共体委员会的决定和欧洲法院的判例交互使用，确认了同时适用于欧盟内企业、在欧盟之外建立的其行为对欧盟竞争秩序有影响的企业，可能对共同市场产生影响的反竞争行为，即使双方为非欧盟境内的企业。比较之下，我国《反垄断法》的配套法律法规的出台和有效运行成为制约其能否发挥上述作用的关键之所在。由于起步晚，《反垄断法》的配套法规、规章还不够健全，可以说还无法满足目前我国面对的国际国内形势下规范市场良性竞争的实际需要。

三、反垄断法域外管辖权实现的他山之石——域外成熟立法例

经验的意义在于其通过长期的实践所提炼出的事物的不同本质和展示出的不同解决问题思路的示范意义和借鉴意义。法学作为一门科学，其研究对象始终离不开典型立法和案例。反垄断法相对于其他法，无论在国际还是国内领域，出现都较晚，其立法例主要集中在西方发达国家和地区，如美国、欧盟等。研究典型立法和判例，对于完善我国反垄断法域外管辖权的配套运行体制有重要借鉴意义。

1．美国反垄断法的域外管辖权的实现

美国的判例与立法实践为反垄断法的域外管辖权的存在的理论基础与运行机制提供了最好的样本。美国属于判例法系国家，其反垄断法经过1890年至今一个多世纪的不断完善，成为当代各国反垄断立法的典范，其域外管辖权得以实现，经历了“属地管辖原则”到“效果原则”以及目前的“利益平衡原则”的3个阶段。

《美国联邦宪法》第1条第8款规定，国会有权“管制同外国的、各州之间的和同印第安部落的商业”，第3条第2款规定，联邦法院享有对“一州或其公民同外国或外国公民或国民之间的诉讼”的管辖权，这为反垄断立法提供了宪法基础。但是最初的调整竞争的《谢尔曼法》并没有直接承认域外管辖区。之后1945年美国诉美国铝业案突破了“属地管辖原则”，确认了域外管辖权行使的“效果原则”，即“任何国家都可以对不在其境内的人施加义务，只要该境外行为的后果在其境内有影响，该影响是其他国家不予追究而该国认为应当追究的”。并且《谢尔曼法》应该及于那些“有意影响并确实影响到美国贸易与商务”的行为，不论其发生在何地，抑或行为主体是否是本国人。《1982年美国对外贸易反托拉斯促进法》采纳了“直接、重大和可合理预期的影响”的效果适用标准。随着美国国家实力的不断增强和本国企业海外扩张的步伐的加快，美国开始广泛地在其领土以外追究外国企业的法律责任，也引起了世界范围内其他国家和地区的抵制和效仿*这里的抵制指的是对美国反垄断法的海外管辖权的行使的抵制，效仿指对美国反垄断法域外管辖权的效仿来制定本国的相关法律，统一到一个主权国家的角度来看并不矛盾。。20世纪六七十年代以来，“效果原则”表现出来的美国反垄断法的强攻击性和国内法的“长臂效应”备受诟病，并且频频遭受来自发展中国家的抵制。1976年廷布莱因木材公司诉美洲银行案确认了“合理管辖原则”，即几个国家同时具有管辖权时，关键是如何协调美国利益和外国利益，单是论证一项行为在美国境内的效果是直接的、重大的和可预见的是不够的，还应在个案中考虑外国利益和“国际礼让”。 1995年美国司法部与联邦贸易委员会《反托拉斯法国际操作执行指南》(Anti-trust Enforcement Guideline for International Operations)则规定直接进口贸易上的限制行为不适用“直接、重大和可合理预期的影响”分析，只需证明其“意图在美国产生并且确实产生了实质性影响”即可的同时，还明确吸收了“国际礼让原则”。到目前为止，美国反垄断法的域外管辖实践虽然基本一直认同“效果原则”，但也大多接受“合理管辖原则”，但具体适用上因为标准的不确定性和理解不同而产生很多分歧，有人形容其为“萝卜加大棒政策”。[3]

2．欧盟反垄断法的域外管辖权的实现

欧盟直接以成文法的方式规定了反垄断法的域外管辖权。根据《欧共体条约》第81条规定，欧盟反垄断法具有域内域外双重的效力。目前已经形成单一经济体原则，即设在欧共体领域内的子公司与其领域外的控制其活动的母公司虽然是各自独立法人，但不具有独立的经济决策能力，故而在竞争法上被视为一个经济实体。当在欧共体领域内的子公司存在反竞争行为时，欧共体竞争法可以同时适用于境内的子公司和境外的母公司。实施原则，即一份在共同市场内具有限制竞争效果的协议的缔结地点在欧共体领域外，只要其履行地点在欧共体领域内，或者在欧共体境内发生了可能影响成员国之间贸易的后果，欧共体竞争法就对其发生规制效力。

3．几个典型的“阻挡法规”的立法例

由于反垄断法的域外适用的强攻击性，很多国家专门针对美国等国的反垄断法的域外管辖权作出“阻挡法规”，如英国的《保护贸易利益法》、加拿大的《商业记录保护法》、英国的《保护贸易利益法》等。其中，英国的做法是针对美国反垄断法域外管辖，对其认为限制了自己竞争的有关公司，可以被提起诉讼并判决3倍损害赔偿的规定，在英国不能执行；如果已经被迫支付了外国3倍损害赔偿，还可以通过英国法院索回多支付部分。如果外国法院或政府进行反垄断调查，主管部门认为涉及联合王国主权，可禁止执行，不遵守是犯罪行为。英国虽然反对反垄断法的域外适用，但不等于在一定条件下，不会行使自己的域外管辖权，如外国公司间合并，其中一个有英国子公司，就可能行使域外管辖权。法国为避免本国海运和航空运输公司有可能在域外成为被告，被外国法院调查并被判处“3倍损害赔偿”的风险，曾两次立法禁止给外国政府提供“违反国际规则或有损法国主权”的文件或资料，违反者处以罚金或监禁或两者并罚；凡被要求提供该法禁止提供的文件或资料的，必须立刻通知有关部长，后来适用于技术、经济各方面。这些阻挡法规成为反垄断法的域外管辖权的有效行使的障碍的同时，也是保障域外管辖权的行使不侵犯所在国基于属人和属地管辖权的有利屏蔽器。

四、中国反垄断法域外管辖权实现的机制保证——完善制度体系

较之西方国家，我国《反垄断法》起步较晚，从立法管辖权的角度明确规定了域外管辖效力*参见《中华人民共和国反垄断法》第2条规定。。但如前所述，仅有立法是无法实现“法治”的，更何况这个“立法”仅仅是原则性规定。随着中国经济的崛起，全球并购浪潮引发的对中国反垄断法域外管辖权的有效实施问题也必将受到越来越多的关注。基于国家主权原则，借鉴西方国家成熟立法例，结合中国实际情况，建议从以下几个方面完善相应制度体系。

1．完善基本法

立法的目的之一是保护本国的国家利益。我国《反垄断法》实施于2008年。结合程序法理论的内涵分析和借鉴国外立法例，以及两年来的实践经验来看，目前关于我国反垄断域外管辖权的程序立法存在偏于原则、术语过于模糊、细则有待细化、监管体系不到位等问题。例如其对域外管辖权的行使的程序启动依据采用了“本身违法原则”，即“境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的”，并且对包括经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等3种垄断行为作出了相对明确的规定。但由于国际国内市场经济发展程度的不均衡，不同国家和地区上述3种情况的内涵的界定并不相同，立法规定和司法实践也存在较大出入，导致实践适用的矛盾。同时，我国法律规定的门槛较低，对于认定为垄断行为的，“停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”*参见《中华人民共和国反垄断法》第46条规定。，这个额度不足以造成威慑力。另一方面，授人以柄，成为其他国家针对在中国境内发生的“垄断行为”进行域外管辖的依据，即便该中国企业的行为没有达到域外管辖权行使国的国内法规定的标准。建议完善《反垄断法》，以行政法规或规章的形式，甚至可以以司法解释的模式，对上述模糊立法加以限定，待时机成熟，建议修改《反垄断法》相应条款。

2．增加“阻挡立法”

一个主权国家范围内的法首先是国家意志的体现，国家意志是为保护国家利益服务的，作为上层建筑的法始终是服务于经济基础的需要的。法律的主要内容是规范主体的权利和义务。权利和义务具有相对性，就像一枚硬币的两面。一项权利的行使是否能够达到其目的，离不开其相对应的义务体系的完善。我国《反垄断法》针对领域外的有损国内市场经济的限制竞争行为规定了管辖权，但是没有立法针对外国反垄断法对中国境内企业管辖适用的明确的“阻挡立法”。从立法的角度来说，缺乏有效的“阻挡立法”将导致反垄断法的域外管辖权的运行没有形成一个有效的循环体系，仅仅是单向权利。

在经济全球化的浪潮下，一个国家的法制建设的重点不是急于“走出去”，而是建立在自身体系完善的基础上的“走出去”。因为没有自身的完善的“走出去”只是形式上的，而且可能会带回更多的麻烦。美国本身在对外适用域外管辖权的同时，也通过国内法限制外国反垄断法的域内适用。德国《反对限制竞争法》一方面限制外国反垄断法在德国国内的管辖权的行使，另一方面对出口卡特尔予以豁免。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第19条确认反垄断法的域外效力的同时，按该法第12条另设“特定事业的特别法律”即《进出口贸易法》对本国出口卡特尔予以豁免。欧盟为抵抗美国公司的竞争，共同体委员会支持创设“欧洲规模”的公司；同时发展了自己的“单一经济实体”理论，即外国母公司必须为其设立在成员国内的子公司在共同体内的违反竞争法行为承担责任。可以说，当前各国在竞争法领域，一方面在国际法允许的范围内扩大反垄断法的域外管辖权，另一方面在本国范围内为保护本国利益而最大限度地阻止外国反垄断法的域外管辖权。让二者保持平衡协调运行成为当今各国的反垄断立法的难点，也是重点，更是热点，是值得我国思考的重要命题。

3．完善配套法规、规章，完善监督体系，保障反垄断法域外管辖权的有效实施

从法的实施角度看，对外国垄断行为行使管辖权，势必涉及诸如取证、执行等问题，很可能会侵犯他国法律规定甚至立法抵制，进而势必牵涉他国国家利益，问题不但得不到有效解决，更可能引发他国的报复行为，因此需要有配套法律法规来保证反垄断域外管辖权的有效施行。但截至目前，已出台的与反垄断法域外管辖权有关的相关配套规定主要有《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(2008年8月)、《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》(2009年5月)、《经营者集中审查办法》(2009年7月)、《经营者集中申报办法》(2009年7月)等。这些规定的出台对于完善反垄断法的运行体制、保障反垄断法的实施起到了重要作用。但是这些规定主要还是集中在关于“经营者”的申报和审查角度的规定上，缺乏具体执法环节的细则性内容。建议以加强反垄断法执法为切入点，以行政法规、规章的形式，对反垄断法域外管辖权的行使所涉及的执法取证、执行等问题，进行系统规范。我国《反垄断法》从实体法的角度确认了“域外管辖权”的存在，但是权力健康行使所依赖的路径来源于程序法的健全。一项完善的程序立法应当包括程序的启动、运行、制裁和监督，每个环节的有效完成共同构成程序法治的实现。针对“域外管辖权的有效实现”应当成为下一步反垄断法立法工作的重点。

五、结 语

现代民主政治制度决定了已成立的法律必然是人民意志的体现,且必然具有安排、保障“公共幸福”、增长“社会幸福总和”[4]的善良目的。反垄断法对于保障国家经济安全具有重要意义。在充分尊重国家主权的基础上，考虑国际礼让因素，尊重程序法治，寻找合适的平衡点，实现反垄断法治，不断完善《反垄断法》“域外管辖权”的相关规则体系，对避免权力滥用，有效保障我国反垄断法域外管辖权的实现，推动国际国内社会经济和谐有序健康发展，具有重要意义。

[1]王中美.竞争规则的国际协调[M].北京：人民出版社，2005：47.

[2]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[M].北京社会与科技发展研究所,译.北京：光明日报出版社,1988：488.

[3]BECKER R W, KIRTLAND M H. Extraterritorial application of U.S. Antitrust Law: what is a “direct, substantial, and reasonably foreseeable effect” under the Foreign Trade Antitrust Improvements Act?[J].Texas International Law Journal, 2003，38(1)：12.

[4]边 沁.道德与立法原理导论[M].北京:商务印书馆,2000：216.

Implementationmechanismofanti-monopolylawextraterritorialjurisdictionbasedonnationalsovereignty

TONG Xin-qiu

(School of Law, Dalian Maritime Univ., Dalian 116026, China)

Anti-monopoly law plays an important role in both protecting national economic security and maintaining fair and free competition in the market. Anti-monopoly law extraterritorial jurisdiction is a right with the application of national laws to regulate monopolistic behaviors that occur abroad but have restrictions on domestic markets and eliminate competition. Starting from the legal basis of anti-monopoly law extraterritorial jurisdiction-principle of national sovereignty, the paper analyzed some typical legislative cases of achieving extraterritorial jurisdiction in the United States and European Union and typical cases of “holding up legislation” targeted on extraterritorial jurisdiction. Furthermore, it analyzed the existence and operation mechanism of China’s anti-monopoly law extraterritorial jurisdiction and combined with China’s actual situation, put forward suggestions on the perfection, security and implementation of China’s anti-monopoly law extraterritorial jurisdiction.

anti-monopoly law; extraterritorial jurisdiction; national sovereignty; holding up legislation

1671-7041(2010)04-0060-05

DF414

A*

2010-03-01

佟欣秋(1978-)，女，沈阳人，博士研究生，讲师;E-mailxqtong@dl.cn