新《文物保护法》存在的问题及其补救措施

李都安

（西华师范大学 历史文化学院，四川 南充 637009）

一、新《文物保护法》出台的背景

2007年末修订的《中华人民共和国文物保护法》是目前我国文物保护与利用过程中的指导性法律，这部法律原型的出现，要追溯到1961年3月4日颁发的《文物保护管理暂行条例》，这是由最高国家行政机关国务院制定和公布的第一个具有文物基本法性质的法规。《条例》对文物工作的各个方面都做了规定，反映了建国后十年文物工作的基本经验，标志着我国文物保护事业开始向规范化、制度化迈进。“十年浩劫”中，我国的文物保护立法虽有一定程度的发展，但基本处于停滞状态[1]。

1972年11月16日，联合国教育、科学文化组织第十七届会议在法国巴黎通过了《保护世界文化和自然遗产公约》。该《公约》的通过表明，在当代世界，文化遗产同自然遗产一样宝贵，对它的保护是一个世界性的课题。为了保护我国宝贵的文化遗产，响应这一国际公约的号召，1982年11月19日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议讨论通过了《中华人民共和国文物保护法》。随后在1992年4月30日，经国务院批准，并由国家文物局于同年5月5日发布了《中华人民共和国文物保护法实施细则》。

其后随着我国经济和政治体制改革的不断深入，出现了诸如城市发展建设、20世纪90年代文物走私犯罪的逐渐升温、文物管理体制中的制度性缺陷和社会变革中人们思想观念的变化等方面的挑战[2]，虽有根据1991年6月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议《关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉第三十条、第三十一条的决定》出台的《文物保护法》修正案，但其已不能适应新阶段国家文物保护的需要。2002年10月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议修订通过了《中华人民共和国文物保护法》，并于当年12月3日实施。接着，又在次年7月1日修订并颁布实施了《中华人民共和国文物保护法实施条例》。

2002年《文物保护法》的全文条款，由此前的33条增加到80条，它在加强文物行政、管理职权和明确文物行政部门及政府有关部门的行政执法主体地位和执法权等方面都较原法有了很大的发展。更重要的是，新法把长期以来在实践中行之有效的文物工作指导方针上升为法律准则，把“五纳入”的具体要求分别写进了新法的条文，将历史文化街区、历史文化村镇的保护纳入法律内容，标志着我国开始建立起单体文物、历史地段、历史性城市的多层次保护体系。这对于我国文物保护工作具有极为重要的现实意义和深远的历史影响。

与旧法相比，2002年《文物保护法》有不少改进，如：增加了历史文化街区的保护制度；完善了不可移动文物保护制度；完善了馆藏文物管理制度；完善了民间文物收藏管理制度；完善了法律责任的规定，等。但该法也存在需要完善的地方，如：“文物”概念的立法完善；保护文物的“原真性”原则的立法完善；关于文物商业性开发的立法完善[2]。

文物界内对其亦有诟病，如：关于文物的定义标准及相关法律规定上的易生歧义问题；法律规定与行政管理脱节，职责不清，难以操作[3]；文物保护单位的概念明确与分类、文物的保护是否需要废除终身制、实施动态管理[4]；文物保护单位与行政企事业性单位的区别、如何解决文物保护单位的“物质法人化”倾向[5]。此外还有关于文物犯罪中的妨害文物管理罪的定罪标准与认定[6,7]等问题需要解决。

2007年12月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议并通过了《关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉的决定》。修改后的《文物保护法》成为国家现阶段保护文物的主要法律依据。以《文物保护法》为核心，由法律、行政法规、部门规章、地方性法规、规划和标准构成的文化遗产保护法律体系框架正在形成。

二、新《文物保护法》中存在的问题

新文物保护法条文跟2002年的法律基本一致，保留根本原则和基本框架，对部分法律条文进行了调整，但原存于2002年文物保护法中的一些弊病在新法中仍存在。

1. 文物的定义与标准问题

关于文物，《文物保护法实施细则》中明确规定了革命遗址、纪念建筑物、古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻等按列举法原则提出的范围以内的算文物，而列举法之外的地下出土的乌木、动植物化石等古生物遗存是否算文物，法规中并没有明确规定。

关于文物的级别划分标准问题，目前主要是基于该文物的存在数量和价值来进行考量，但价值判断的具体标准在现行法律及其配套法律文件中均无明确规定。

2. 文物保护过程中的行政管理单位与事业管理单位间的职能重叠问题

文物行政部门既是文物保护管理部门，又是文物保护法律与政策实施的执行部门。如何明确界定文物事业单位的地位和职能，是文物保护法亟待解决的问题。

3. 文物归属与权责问题

受国家保护或属国家所有的古墓葬如何定义?对于没有明确墓主后代的清代以前的墓，毫无疑问是古墓，社会各界对此没有异议。但对于有明确所属的清代以前的墓属不属于古墓、属不属于国家所有，法律并无明确规定。

4. 文物犯罪中故意犯罪及结合犯罪的认定与惩罚标准问题

如何正确区分文物犯罪分子有意识地利用现行政策与法律漏洞形成的隐性犯罪行为和文物管理者在文物保护过程中无意中引发的过失性犯罪？文物走私过程中发生的涉及其它犯罪行为的，法律惩戒条款该以什么罪名认定，并加以何种处罚，目前我国法律还没有出现相应的规定。

5. 文物流通与商品开发过程中出现的合法性与非法性的区分问题

《文物法》确认了民间收藏的合法地位，并提出可以依法流通，但又禁止“其他单位或者个人”从事文物的商业经营活动。严格说来，文物的商业经营活动也是文物流通的一种形式，不过这种行为是以营利为最终目的。

此外，对依法交换和流通的认识，文物界本身都有不同理解，如李晓东认为，公民之间私下买卖文物不具有合法性，相反社会普通公众在文物能否买卖问题上却持肯定态度[8]。李义凡认为，依法转让和依法流通应当理解为合法持有的、非国家禁止的文物以合法的方式、以货币或实物形式转让给他人，其中不包括把国家禁止出口的文物转让给外国人。如果把国家禁止出口的文物转让给外国人就不属于依法转让的范围了。转让过程不受地点限制，当然也不一定必须到拍卖企业或文物商店去进行，这才是文物法规定文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏合法取得的文物可以依法流通的本义，或者说这才是从法律规定延伸出来的含义。因此法律的制定部门有义务做好对《文物法》中“模糊”条款的解释工作。

由此看出，新文物保护法的出台并未能够解决此前几部法律存在的问题，甚至沿袭了前者的一些漏洞和误区。

三、新《文物保护法》问题成因分析

既然现行文物法未能完全解决上述问题，让我们正本清源，看看是什么原因造成了这种现状的产生？笔者以为，主要是因为当前国内在对于开展文物保护立法研究的重要性与现实性问题上认识存在不足，导致文物立法过程落后于保护实践，具体有如下体现：

文物立法对中长期的文物保护立法规划未加以合理估计，同时立法过程中带有一定的紧急应对性（被动性），引发了条款设置相对保护实践的滞后性。执法过程中对法律设置亦缺乏相应的监督与反馈机制。

文物立法中一些不合时宜的观念需要更新，如对文物归属问题的划分、公民在对文物保护与利用过程中的权利与责任问题的划分，现行法律规定还不是很明确。此外对国外有关文物保护的成熟法律、法规中合理之处的借鉴亦有不到位的情况。

现行法律条款中的“模糊化”倾向没有得到很好解决，文物保护执法过程中对法律法规的随意解释、各部门间多头执法、重复执法等情况。

如何让文物保护行政部门和文物保护事业单位在现阶段的文物保护当中改变其不应有的弱势地位，发挥其应有的主体作用？如何在文物保护执法过程中，找到在现行法律体系许可下部门间的合理联动和文物合法所有者的利益维护的缓冲区域？而这些恰恰也是目前法律的制定者和实施者需要思考的问题。

四、新《文物保护法》的完善措施

针对前文论述的问题，解决的措施就是结合国内实际，借鉴国外保护文物法律中的合理之处，明确国家、集体和个人在文物保护和利用过程中应该享受的权利及履行的义务，为《文物保护法》的进一步完善创造条件。

第一，加强对文物立法过程中的前期论证和中远期规划，科学预见新法出台后可能面临的新的社会形势特点，同时要对在文物法执行过程中出现的新问题进行合理应对与适时反馈，确保后续立法工作能够做到有的放矢。

第二，更新观念，将文物保护立法放到关乎国计民生的战略性高度，努力学习和借鉴先进国家在文物保护立法过程中的合理做法，做好对文物归属的明确划分与文物保护过程中各部门间的权责细化工作，建立一个反应迅速的文物立法监督与反馈机制，努力构建一个体系完整而行之有效的文物保护法律立法体系。

第三，加强对现行《文物保护法》立法过程中的逻辑推定与理论研究工作，使法律不再呈现诸如名词定义模糊、标准可以多方解释、各条款间逻辑混乱与前后抵触的状况。对现行法律、法规中不利于文物保护与利用的条款加以修改或废除，改变文物保护执法过程中多头执法和执法标准不一的问题，让文物的保护做到有法可依、科学执法。

第四，把规范市场监管与活跃文物市场这两项工作有机地结合起来。规范市场监管需要执法观念和执法手段的创新，而活跃文物市场则要做到保证市场的正常运营，让文物的流通与利用实现良性循环。因此处理两者的关系必须坚持“你中有我，我中有你”的原则，既要坚决打击文物走私和非法转让文物，又要维护文物合法持有者的正当利益，努力促进文物市场的合理有序健康发展。

第五，做好对《文物保护法》的宣传和解释工作。在群众中普及文物保护相关法律知识，使大众在文物保护与利用的过程中形成正确的文物保护观念，提高公民对自身权利与责任的认知水平，引导其参与到保护文物的实际行动当中，努力构建一个全民参与的良好外部环境。

总而言之，现行文物保护法未能完全达到其总纲中规定的“加强对文物的保护，继承中华民族优秀的历史文化遗产，促进科学研究工作，进行爱国主义和革命传统教育，建设社会主义精神文明和物质文明”的目的。随着社会形势的不断发展，对《文物保护法》的研究仍需继续深入，同时这部法律也需要在实践中不断加以修改和完善。