论法定夫妻财产制下按揭房屋的归属

李 青

（山东大学 法学院，山东 济南 250100）

一、我国按揭制度的特殊性

按揭制度源于英美法系衡平法中物的担保制度，是指债务人（按揭人）将自己财产的所有权转移给债权人以担保债务履行，债务人同时继续占有该财产。当债务履行完毕时，该财产的所有权又转还给债务人。若债务人到期不能偿还债务，则债权人依据其对按揭财产的所有权而支配其交换价值，从而担保债权受偿的一种担保方式[1]。

英美法上的按揭制度与大陆法系的让与担保制度在法律属性上具有相似性。在我国，“按揭”一词是由香港传入大陆地区的，但是我国的按揭制度不同于英美法系的按揭和大陆法系的一般让与担保，具有其自身的特殊性。我国现行法律中尚未对按揭进行定性规定，在金融实践中，按揭是指购房人将其与房产商房屋买卖合同项下的权益抵押给银行，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交于房产商以支付房屋价款，若购房人到期不能还本付息，则按揭银行有权将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息[2]。因此，我国大陆的按揭制度与英美法上的按揭以及大陆法系中的让与担保不同之处在于：我国实践中的按揭并不存在将购房者的所有权转让的环节，也不存在回赎的过程。对于我国按揭制度的法律定性问题，学界众说纷纭，有抵押说、权利质押说、让与担保说、新型独立担保类型说等不同的观点。中国人民银行1998年5月9日颁布《个人住房贷款管理办法》，对具有按揭性质的贷款管理办法进行了规定，但未使用“按揭”一词。2003年 4月28日最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》中也没有使用“按揭”一词，而是笼统地称为“商品房担保贷款”，从我国的司法审判实践来看也多倾向于将按揭贷款合同认定为抵押贷款合同。

按揭制度中主要涉及按揭人（债务人）、按揭权人（债权人）、保证人三方主体之间的法律关系；按揭人因购房和房产商产生的房屋买卖关系；按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的房屋按揭关系；房产商为保证按揭人清偿贷款与银行产生的保证关系。

二、法定夫妻财产制下按揭房屋的所有权归属

夫妻离婚案件中对按揭房屋的争议情形主要分为两类：一是一方婚前办理按揭取得的房屋所有权归属问题；二是结婚后，夫妻双方共同办理按揭取得的房屋的归属。

1. 婚前一方办理按揭手续、婚后夫妻共同还贷的按揭房屋的所有权归属

司法实践中，对于按揭房屋的离婚纠纷多是集中在一方婚前单独办理了按揭手续，或者已经缴付了首付款，婚后夫妻共同清偿贷款的情形。对此类按揭房屋的所有权归属问题，有不同的观点。观点一：按照我国《婚姻法》的规定，婚后一方的工资、奖金为夫妻共同财产，一方虽在婚前单独办理按揭手续，但是由夫妻双方在婚后用夫妻共同财产偿还贷款，所以该房屋应该是夫妻共同财产。观点二：一方婚前财产为个人财产，一方婚前办理按揭手续，并取得了产权证，按照不动产的公示原则，购房人在婚前已经取得了房屋的所有权，夫妻用共同财产还贷只是在夫妻之间产生了债权债务关系，并不改变房屋所有权的归属，因此，婚后共同偿还贷款的行为并不改变该房屋个人财产的性质，对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，予以返还，离婚后未偿还的债务仍为个人债务[3]。对此观点，一些学者持反对意见，认为不宜将夫妻共同还贷的行为界定为一种单纯的借贷关系。借贷行为是指当事人双方约定一方将金钱或者物品转移于他方，他方在约定期限内将同等同类、数量、品质的物返还的行为，而夫妻关系存续期间一方对另一方婚前房屋的还贷行为是为了提升家庭的共同生活水准，一方婚前购置的按揭房屋，婚后双方无论是双方共同偿还贷款还是其个人偿还，其用于偿还贷款的收入均属于夫妻共同财产。观点三：在一方婚前已经支付首期甚至一部分贷款的情况下，另一方在婚后出于夫妻共同生活的需求，参与共同还贷，其目的应当推定是为了获得房屋的部分产权，而婚前还贷的一方（签订购房合同的一方或者产权证上的登记人）也以默认的意思表示同意与另一方分享部分产权。观点四：对离婚案件中履行期限跨越婚前婚后的按揭房分婚前还款与婚后还款两部分，前者归婚前个人财产，后者作为夫妻共同财产平均分割[4]。

笔者认为，上述观点都值得商榷，不过赞成夫妻婚后共同还贷行为不是借贷关系的观点。我国《婚姻法》所确立的法定夫妻财产制，是以夫妻生活共同体为伦理基础，使财产有助于实现家庭生活的功能。在个人权利得到充分保障的同时，法律制度的设计还应当有助于夫妻同甘共苦、相互扶持和增强家庭的和睦和凝聚力[5]。但如果就此将此类按揭房屋认定为夫妻共同财产又有很大的不合理性，因为一方在婚前办理按揭手续的同时一般也在婚前获得了按揭房屋的产权，按照我国《婚姻法》的规定应该属于“一方的婚前财产”，而且如果夫妻一方在按揭房的购买和还贷中仅支付很少比例的金钱却可以获得房屋一半的产权，这对于另一方来说显然是不公平的。观点四有其合理性，但这种处理方式是针对按揭房屋的价值以及所有权确定后一方给与另一方补偿的问题，没有解决此类按揭房的所有权归属。因此，笔者认为，对于此类按揭房屋，采取“房产权益共同”的方式比较合适。对于一方婚前办理按揭，甚至已经支付首付款或者一部分按揭贷款，婚后由夫妻双方共同还贷的按揭房屋，原则上应当认定其为一方婚前财产，但婚后夫妻共同还贷最终是为了获得房屋完整的所有权，具有某种投资的性质，所以夫妻共同财产在作为供楼款支付后其实已经转化为一种财产权益，类似于《婚姻法》第17条所规定的“生产、经营的收益”。因此，对于此类房屋在夫妻双方离婚时，应该作为夫妻个人财产归一方所有，但由于“房产权益”是夫妻共有，所以需要对“房产权益”进行分割，离婚时双方应得的房产权益等于双方各自婚前婚后已经支付的楼款所占房屋原有按揭价款的比例乘以房屋现有的市场价值或者双方认可的价值。房屋所有权人按照此计算公式下得出的结果给予另一方补偿。也有学者提出，应该在立法中明确规定“夫妻间的财产补偿请求权”[6,p195]，在离婚分割财产时，应当将按揭房屋归属有房屋产权证的一方，至于共同偿还贷款的配偶一方已支付的房款，房屋所有人应当予以返还。这种观点有其合理性，但仅补偿另一方配偶已支付的贷款没有考虑到按揭房屋原有市值与现有市值存在差异的问题。

现实中还存在一种情况：一方在婚前办理按揭手续，并缴纳首付款，在婚后才取得房屋所有权证，此类房屋是否属于夫妻共同财产？①根据婚姻法第十七条的规定以及相关的司法解释和司法实践，只要是婚姻关系存续期间一方或双方所取得的财产在夫妻法定财产共同制下都认定为夫妻共同财产，但仅仅因为产权证是在婚后取得而简单认定是夫妻共同财产，将出现一方完全没有出资却仅因为结婚而成为房屋共有人的现象，这一结果不但有违公平原则，也有悖婚前个人财产独立的立法本意。因此由一方在婚前办理按揭手续，而婚后才取得房产证的按揭房屋也应该是属于一方婚前所有的个人财产。另外还有一些学者建议制定补救措施弥补这种不足，即婚前的房屋按揭办理方如因其有证据证明此房屋为其婚前以个人财产购置的房屋则可以授权其在一定期间内去办理个人特有财产登记，以此来区别夫妻共同财产：“婚后取得的特有财产，当事人可在取得财产6个月内到婚姻登记机关办理登记。特有财产经登记的，具有对抗第三人的效力。”[6,p198]

另外，将一方婚前办理按揭手续、婚后夫妻共同还贷的房屋判归一方所有后，另一方是否仍对未清偿完毕的按揭贷款负有连带责任？笔者认为按揭房屋买卖合同的买受人是夫或妻一方，合同义务也由该方在婚前开始履行，该债务形成于婚前，应当被认定为购房一方的个人债务，另一方不承担连带责任。

2. 结婚后，夫妻双方共同办理按揭取得的房屋的所有权归属

对于结婚后夫妻双方共同办理按揭取得的房屋可以分为两种情形：一是离婚时已取得产权证的按揭房屋；另一种情形是离婚时尚未取得产权证的按揭房屋。在我国夫妻法定财产制采取“婚后所得共同制”的原则下，对于离婚纠纷中涉及的第一类按揭房屋，依照我国《婚姻法》的有关规定，很明确的应该属于夫妻共同财产，按照一般离婚纠纷中不动产的分割原则进行处理即可；对于后一种情况的按揭房屋，因为在离婚之时还未取得房产证，应该按照《最高人民法院婚姻法解释（二）》第21条的规定进行处理：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”[7]

对于婚后办理按揭手续，但房屋产权登记在夫妻一方名下的房屋的归属问题，如无证据证明该房屋是以个人财产办理的按揭手续，在离婚时也应按照夫妻共同财产分割。但这里存在的问题是：如果法院判决按揭房屋归非原产权人所有，就意味着要对按揭房屋进行“转按揭”，由于按揭房屋的特殊性，转按揭的条件比较严格。首先转让按揭房屋的所有权应征得按揭银行的同意，未经按揭银行同意的，按揭银行对该房屋的按揭权有追及效力，无论该房屋转让给谁，只要按揭权未消灭，按揭银行都对该房屋的处分所得有优先受偿权[8]。其次，必须经过开发商的书面同意，在按揭法律关系中，开发商是按揭人的保证人，《中华人民共和国担保法》第23条规定：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。在实践中，按揭人转让按揭房屋时，可以用转让所得价款提前清偿按揭权人（银行）的贷款，清偿完毕按揭关系消灭；如果按揭人在转让按揭房屋时未能全部清偿按揭权人（银行）的贷款，按揭权人和保证人可对受让人的资信进行按揭的审查，认为符合按揭条件的，应当允许转让，同时按揭权人与受让人之间签订新的按揭协议，经保证人（开发商）同意后可以继续承担保证责任。

三、婚前按揭房屋增值部分的所有权归属

婚前由一方办理按揭取得的房屋归婚前一方的个人财产，房屋在婚姻存续期间由于市场规律而增值的部分应该如何分配也是理论和实务界争议的一个焦点。国外立法中对此问题的规定也不尽相同。例如，对于婚姻存续期间个人财产的增值，美国各州的规定有所不同：在有些州视为婚姻财产，有些州则视为个人财产，但即使在视为个人财产的州，也考虑该增值部分是否有他方的贡献，是对全部财产还是对部分财产有贡献，对因他方贡献而增值的部分，视为婚姻财产。在对增值的个人财产定性时，法院将“因通货膨胀或其他不是因当事人的主观努力而是因市场价值的变化而产生的增值”视为被动增值，认定为个人财产；“当一方的个人财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳力而增值的应属于主动增值”，而认定为婚姻财产[9]。在德国，采用“婚姻财产增值共有”的法定夫妻财产制[10]：无论夫妻的婚前财产还是婚后取得的财产，均为各自的财产，然而在婚姻中止时，须计算结婚时与婚姻中止时的财产差额，剩余额较少的配偶，对于剩余额较多的配偶，就剩余差额的二分之一有债权请求权[11]。

我国学者对于婚前按揭房屋增值部分的所有权归属也有不同的意见。第一种意见认为，婚姻关系存续期间的增值部分属于房屋原物的孳息，归房屋所有权人所有，配偶关系另一方无权要求分割；第二种意见认为，根据《婚姻法解释》第11条之规定，一方以个人财产投资取得的收益，应认定为夫妻共同财产，故对婚前个人还款部分引起的相应房屋增值也应认定为夫妻共同财产，连同婚后还款引起的房屋增值部分由双方平分；第三种意见认为，婚前个人还款部分引起的相应房屋增值归购房一方，就婚姻关系存续期间该房屋的增值部分，应为夫妻共同所有，分割时购房一方应当对另一方进行适当的补偿。

笔者认为“孳息说”的观点值得商榷，按照我国《物权法》的规定，孳息分为自然孳息和法定孳息，自然孳息是指原物因自然规律而产生的，或者按物的用法而收获的。房屋增值受市场规律的影响，市场规律属于社会规律而非自然规律，所以房屋增值不是自然孳息；法定孳息是指根据法律的规定，由法律关系所产生的收益，法定孳息的产生必然依赖于他人对物的使用，而房屋随市场价格变化而波动，其中不涉及任何法律关系，因此房屋增值部分也不属于法定孳息。第二种观点和第三种观点将“房屋增值”认定为“个人投资收益”有其合理性，投资是指经济主体向特定事业或领域投入经济要素，以获取预期收益的经济活动。夫妻双方购买按揭房屋或者一方购买、双方共同还贷，无论是供家庭成员居住还是试图进行房地产买卖赚取差额利润，其都具有获得房屋最终所有权或增加个人、家庭财富的目的，因此从本质上来说可以认为是一种投资行为。将“房屋增值”认定为“投资收益”的另一个合理之处在于使得对房屋增值部分所有权的认定具有现实明确的法律依据，在我国采“婚后所得共同制”而不采“婚姻财产增值共有”的法定夫妻财产制框架下，现行法律中还没有对婚姻存续期间财产增值部分的所有权做出明确规定，因此，在现实司法实践中对此类财产按“投资收益”进行处理是比较可行的方法。但上述第二种观点和第三种观点的不同之处在于第二种观点将这种投资收益完全认定为夫妻共有财产，夫妻应该平分；第三种观点将这种增值又划分为婚前增值和婚姻存续期间的增值两部分，只有后一部分属于夫妻共同财产。笔者认为这两种处理方式也都值得商榷，不考虑夫妻对按揭房屋实际付出的差别而平分的方式对于支付较多购房款或偿还大部分贷款的一方来说是不公平的；后一种分割方式与英美法系国家将增值部分分为主动增值和被动增值较为一致，但这种分割方式在实践中运用时也存在问题：要对房屋的增值进行两次评估——结婚时房屋的市场价值和离婚时房屋的实际市场价值，如果后一次评估值减去前一次评估值的结果是正数还比较好处理，如果两次评估值相减的结果是负数，就意味着夫妻双方不再就房屋增值部分进行分割，这对于非房屋所有权一方来说显然是不利的。因此笔者认为将房屋增值部分不划分时段统一认定为夫妻共同财产比较合适，为避免分割比例不当引起双方的纠纷，应将分割比例固定化，具体来说，可以依据双方已支付的楼款占房屋原按揭款的比例来进行分割。

[注释]

① 对于现房按揭，一般在办理按揭手续时就应具有房屋产权证，因为在办理按揭时，一般会要求将房产证交银行执管，以便抵押权的实现；但在期房按揭的情形，在办理按揭手续时按揭人还没有取得房产证，此时按揭的标的不是所购房屋，而是对房屋的请求权。