土地发展权在我国私权体系中的定位

叶 芳

(中华全国总工会，北京 100865)

土地发展权在我国私权体系中的定位

叶 芳

(中华全国总工会，北京 100865)

我国学术界对于土地发展权的权利定位受到空间权、地上权是否独立或被吸收等学术争鸣之影响而众说纷纭。文章旨在从大陆法系传统地上权理论出发厘清各学说之区别，从而结合土地发展权的客体特征提出应当将其定位为广义的空间地上权，包括地上、地下和地表空间。

土地发展权；空间权；地上权；私权体系；中国

土地发展权(Land Development Right，也翻译为土地开发权)这一名词来源于英美法系国家。在英美法系的财产权体系中，没有像大陆法系那样严格的、以所有权为核心的他物权体系，但我们仍然可以从权利的内容、客体、功能等方面来考查土地发展权这一财产权利在我国私权体系中的定位。明确土地发展权在我国私权体系中的定位，对构建符合我国国情的土地发展权法律制度、发挥其制度作用、解决土地开发法律问题等都具有重要意义。

一、国内研究概况

国内对土地发展权的研究起步比较晚，20世纪90年代后期国内才出现少量直接讨论土地发展权问题的研究成果，其中关于土地发展权在私权体系中的定位这一问题主要有如下几种代表性观点。

(一)空间权说

有的学者认为，“所谓土地发展权是对土地在利用上进行再发展的权利，即在空间上向纵深方向发展、在使用时变更土地用途之权。它包括空间(高空、地下)建筑权和土地开发权。如将临近城市的农地变更为商业用地或对土地原有使用集约程度的提高等”。

(二)非空间权说

非空间权说大体可以细分为容积率说、开发容量说、土地动态利用说三种。

1.容积率说

我国研究空间权的学者在对空间权的种类与体系进行分析时指出：“空间依是否可以转移之标准，可以分为可转移的空间权和不可转移的空间权。日本空间权制度中包括了类似美国TDR(Transfer of Development Right，TDR)土地发展权转移性质的空间容积率转移制度，这一空中权即属于可转移的空间权。但是在美国，学说观点认为，土地发展权转移所转移的对象并非空间，而是土地上未利用的容积率，因此美国将TDR称为‘可转移的开发权’，而不称为空间权。”

2.开发容量说

有学者认为，“土地开发权支配客体的特殊性，将其与一般的不动产物权类型区分开来”。“土地开发权的客体是土地开发容量”，“土地开发容量的概念表述了土地使用者开发利用土地行为的空间限制性。土地使用容量表征了土地所有权人在空间上开发利用土地资源的自由限度”。随着农业社会向工业社会的发展，如今在将土地开发容量以一定的产权关系为基础实现其市场流通的情况下，土地开发容量逐渐由土地所有权人土地开发自由的限制性条件演变为可被土地所有权自由支配并处分的权利客体。

该说对容积率说进行了驳斥。认为土地发展权的客体不是土地开发密度或容积率。因为土地开发密度仅是对土地开发容量的度量标准，不是土地开发自由空间规定性本身；而容积率则是判断土地开发密度数量标准的一个数据表达，更不是客体。”

该说进一步认为土地开发权区别于“空间权”：“空间权是指以他人之特定空间供自己或自己土地便宜之用的权利。该空间权虽然以土地上的特定空间为支配客体，但是界定其权利支配范围的基础仍是该空间对应土地的平面四至面积，该空间权赋权仍构成土地资源平面配置的法律形式，只是其支配客体是地上的空间而已。相比较而言，土地开发权的支配客体虽然不是空间权支配之空间实体，却对土地资源的开发利用自由作空间维度上的切分与配置。”

3.土地动态利用说

还有一种观点认为，土地发展权与空间权都反映土地权利发展的动向，但二者的作用各有不同。土地发展权解决的是土地动态利用而产生的权利义务关系；空间权所解决的是土地立体利用而产生的权利义务关系。因此土地发展权与空间权是各自独立的。

二、空间权的内容与功能

如前所述，我国学者对于土地发展权的定位之争主要体现在对空间权的认识不同，各自从土地发展权的客体、调整范围、功能作用等方面进行表述和定义，因此产生了不同的观点。笔者认为空间权在我国没有法律上的定义，只有学理上的定义。在学理上空间权属于地上权的一种，根据其空间客体范围可以分为广义空间权和狭义空间权。广义、狭义的区别主要体现在土地的水平空间分割：地表、空中(或称地上)、地下。

在农业时代没有地铁、空中高架桥等土地利用技术和手段，因此一个普通地上权就把这些水平分割全部包含在内，没有必要区分超过当时利用手段所及的地下和空中空间。但随着科技的发展，许多国家把空中、地下的空间权从以往的普通空间权中区分开来，以往的空间权仅仅调整普通利用行为所及的地表上下一定范围的空间；空中、地下空间权调整剩余的空间范围，称为狭义的空间权(或称空间地上权、区分地上权)，与此相对应的地表空间则由狭义的普通地上权进行调整。广义的空间权则包含空中、地下、地表空间，不区分对待，仿佛回到原始的普通地上权。

从立法例来看，狭义的空间地上权在日本及中国台湾地区的民法体系中得到确立。中国台湾地区于2010年(民国99年2月3日修正公布)修订民法物权编时增设了第841条第1项“地上权在他人土地上下之一定空间范围内设定”。并在立法理由中说明“由于人类文明之进步，科技与建筑技术日新月异，土地之利用，已不再局限于地面而逐渐向空中与地下发展，由平面化而趋于立体化，遂产生土地分层利用之结果，有承认土地上一定空间范围内设定地上权之必要，爰仿日本民法第269条第一项的立法例，增订第一项‘区分地上权’的规定”。与该条相对应的普通地上权由民法物权编第832条规定“称地上权者，谓以在他人土地之上下有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地之权”。区分地上权的立法理由书进一步说明“此权与普通地上权客体及于‘土地之上下’，仅有量之差异，并无质之不同，故非物权之新种类”。因此根据修正案之第841条第6项，区分地上权除有特别规定外，准用关于普通地上权的规定。

日本民法1966年增订第269条时，认为于他人地上或地下之一定空间范围内设定之地上权为普通地上权之亚种，与普通地上权仅有量的差异而无质的不同，而未赋予一定名称，以致日本学者对此称呼存在分歧，有部分地上权、限制地上权、空间地上权、新型地上权等不同称谓，大部分学者称为区分地上权。

三、结论：土地发展权可对应我国的广义空间地上权

(一)美国法中的Development Right就是Air Right(空间权)

如前所述，有的学者认为美国的土地发展权转移所转移的对象并非空间，而是土地上未利用的容积率，因此美国将TDR称为“可转移的开发权”，而不称为空间权。笔者认为这是我国学者对TDR的误解。其实TDR所转移的土地发展权在美国法中就是空间权,而且系包含了地上、地下和地表的广义空间权。

英美法中把空间权称为“Air Right”。维基百科解释Air rights 是一种不动产发展权，一般而言是关于土地上空余空间的拥有、租赁或者建筑及利用发展的权利。该法律概念来源于古拉丁法彦“土地所有权上达天宇下达地心”。《布莱克法律辞典》的解释，Air rights是指“利用土地上之全部或一部分空间的权利”，“这种权利是由让与而发生，比如，由所有权、租赁权或其他物权之让与而发生”。可见英美法上的空间权是包含土地空中、地表、地下全部空间在内的广义空间权。

维基百科把TDR放在Air right词条中进行解释：“有些地区允许空间权转让给周围的建筑。例如有摩天大楼的高密度城市中心区域，某建筑只有3层楼那么高，而周围每一建筑都有权造35层的高楼，因此该建筑所有权人可以把自己的权利卖给他人建35层的高楼。为了激励这样做，相关机构如市政府会选择许可建筑高楼的开发商通过购买未利用的空间权来开发高楼。这样一来，本来35层的高楼开发商通过买来3层楼业主未利用的32层楼的空间权叠加起来就是可以造67层楼。这样的方法可以保护历史建筑让所有人得到最大的利益，而不毁掉该建筑。”

美国不动产法学者在论及TDR时，也使用Air Right(空间权)一词来表达土地发展权是利用土地空间的权利实质。TDR“技术的实质是许可空间权从A地转移到B地以便补偿A地所有权人被许可发展，但同时被视为因公共需要不适合发展的土地权利，当局又不便直接用土地规划权来排除土地这种不适合的利用，尤其在Lucas判例后。这里的关键是发展权从土地分离”。

(二)土地发展权包含土地地表、地上(或称空中)、地下的全部空间，符合我国的法律规定

我国《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立。”可见我国立法所确认的空间地上权系广义的空间地上权，即包括地表、地上和地下各个空间范围。只是我国将其限定在建设用地范围内，不包括农用地、未利用地。

虽然我国有民法学者提出了有关空间利用权的立法建议，在对《物权法草案》提出意见时指出这一规定承认了空间可以作为独立的权利客体，因而空间本身也是一项具有法律意义的财产，这是一个重大突破，空间权是新型的物权。但有的学者认为最终通过的《物权法》第136条及其立法说明并没有采纳这样的解释，而只是确认了分层利用的土地分层地上权，并将其作为用益物权看待。因此立法过程中所争论的相关因素在实务中仍会凸显出来，给法官和登记机关适用该条款带来了很多困惑。

笔者认为，在我国《物权法》没有像我国台湾地区民法那样明确设立区别于普通地上权的狭义空间权，并冠以“区分地上权”的名称，而是以“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立”这样的用语来承认土地权利的分层设立。因此在这种情况下，应当从既有的立法出发，避免操作实务中的纷争，宜将土地发展权定位为包含土地地表、地上、地下的广义空间权。

(三)土地发展权的客体符合广义空间权的客体

值得指出的是，我国空间地上权的客体存在“土地说”和“空间说”之争，前者认为空间地上权的客体与普通地上权的客体相同就是土地，而后者认为区别于普通地上权的客体，空间地上权的客体是独立的空间。

笔者赞同“土地说”。因为其一，权利的客体是确定权利、区分权利的重要依据，如果权利的客体不同就是不同的权利，相同的客体就是同一权利，其内部细微差别并不影响其实质。其二，在我国已设立单一的土地使用权情形下，基于土地对空间的吸收，空间利用的设立主要是从地上权人处获得。这种权利虽名为“空间地上权”，实则为“空间利用权”。由于空间利用人只是攫取一定的空间资源而加以使用，且受制于地上权，因而，空间的独立利用与地上权并不构成平行关系。没有必要过分区分土地与空间，因为一定空间的利用是以相应的土地权利为前提的，它不可避免地受到土地所有权或使用权事实上的制约。尤其是土地使用权本身也包含着一定的空间，在此情形下，土地与空间更是混合成为一项权利的客体。其三，即使在空间地上权作狭义解释的中国台湾地区和日本，土地发展权之法律性质应类似我国“区分地上权”之概念，地政机关登记时应以“地上权”名称办理。中国台湾地区民法的立法说明书中也明确指出区分地上权“与普通地上权客体及于‘土地之上下’，仅有量之差异，并无质之不同，故非物权之新种类” 。日本法也认为狭义空间权系普通地上权之亚种而未赋予一定名称。可见承认狭义空间权的立法例尚且认为其权利客体为“土地”，何况做广义定位的我国土地发展权之客体就更应该与普通地上权的客体相同，即为“土地”。

土地发展权的客体是土地，而不是容积率、容积、开发密度、开发容量等。笔者认同沙文韬博士的驳斥，即“土地发展权的客体不是土地开发密度或容积率。因为土地开发密度仅是土地开发容量的度量标准，不是土地开发自由空间规定性本身；而容积率则是判断土地开发密度数量标准的一个数据表达，更不是客体”。但以此逻辑为出发点，沙博士得出的结论是“‘土地开发容量’为土地发展权的客体。容量资源的稀缺性使其作为客体得到了环境学者的支持——学者吕忠梅曾就排污权的支配客体作出如下界定：‘环境资源的自我调节或环境容量本身就是一种资源，它应该能够为物权法所承认’”。对此笔者不敢苟同。

笔者认为密度、容积率等都是容量的计量单位或计量手段这一点无可非议，但容量本身也是一种综合的计量手段，这些计量手段本质上存在于与土地相关的上下空间中。因此可以认为不论是密度、容积率、容量、住宅套数等都是空间计量的技术手段和工具。土地发展权支配的是与土地相关的空间，该空间究竟以何种方式计量，每个规则制定者可根据情况采取符合国情，与本国财产法、建筑法、规划法计量相配套的方法，这是技术选择问题，没有实质区别。即使在同一法域也因不同的土地用途采用不同的计量方式。比如，美国罗德岛州土地规划法中规定的土地发展权转让TDR的赋权登记时对居住用地和商业用地就采取了不同的计量方式：居住用地的土地发展权以住宅套数作为计量单位来登记，而商业用地的土地发展权则以容积作为计量单位来登记。

可见计量工具是用来勾勒土地发展权之有形空间的，因为该权利毕竟依存于土地的有形空间内，不论其分布在地上、地下或地表，都不是虚无的，而是真实存在于土地空间内的，为此有必要将其以合理计量的方式具体化，以便权利登记、公示、转让等。土地的动态利用与土地的立体利用并无实质差别，动态利用也必须在空间内进行和完成，必须量化为具体空间内的权利。

综上所述，土地发展权的客体系“土地”，包括土地之地上、地下和地表空间。土地发展权在大陆法物权体系中应定位为包括地上、地下和地表在内的广义空间地上权。

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责任编校：田 旭，马军英

2010-07-15

叶 芳，女，江西南昌人，博士生,研究方向为法制史。

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1007-9734(2010)05-0108-04