论成都市宅基地使用权任意第三人受让的普适性与完善

王明成

（成都理工大学文法学院，四川 成都 610059）

成都市为加快灾后农村住房重建，利用城乡统筹试验区的契机，用城乡统筹的思路和办法，出台了系列涉及宅基地使用权流转的政策。其中，成都市《关于重灾区农户灾毁住房联建等有关事项的通知》（以下简称《通知》）成为宅基地使用权流转的破冰之举，《通知》中允许宅基地使用权向任意第三人转让（以下简称“成都模式”）。这种政策毕竟以特殊的灾后重建背景为基础，是否具有普适性，普适的基础是什么，存在何种问题，当如何发展、完善。探讨这些问题，对成都市统筹城乡发展、改革宅基地制度具有重要意义。

1 “成都模式”的特征

依据成都市的相关政策，根据重建方式不同，宅基地使用权流转方式分5类：统规自建、统规统建、开发重建、原址重建、自愿搬迁异地安置。其中，统规自建和原址重建均涉及私人（而不是集体）将宅基地使用权流转给任意第三人。两者相同之处在于都将宅基地分割为“自住用地”和“联建方用地”，“联建方用地”可进行流转，同时其土地用途不得为住宅。二者的不同在于统规自建中，农户用原来的宅基地与新宅基地进行置换，原宅基地指标由新宅基地（人均不高于30m2）和节约宅基地构成，对节约的集体建设用地指标按“拆院并院”补助的标准，对农户进行补偿；原址重建中宅基地面积是震前合法取得的面积，人均可能超过30m2。

因此“成都模式”有如下特征：（1）流转的前提是农户有居住保障。农户都将原宅基地（指标）进行分割，保留了自己的住房用地。（2）流转目的旨在使宅基地使用权成为农户财产性收入，加快农户房屋的重建。（3）通过流转土地的用途管制，发展农村商业、旅游业、服务业等，引导城镇资金流向农村，发展农村经济。

2 “成都模式”的普适性

“成都模式”是否可以为其他省市借鉴发展？其结症为是否于法有据，于法无据就是临时政策，难以普适。

《物权法》和《担保法》禁止将宅基地使用权进行抵押，但《物权法》同时规定，宅基地使用权的转让，适用《土地管理法》等法律和国家有关规定，即宅基地使用权不能够通过抵押流转，但是否能以其他方式流转，由其他法律和“国家有关规定”处理。依据相关政策，宅基地使用权受让人只能是本集体的村民。由此，“成都模式”面临是否合法的拷问。

从物权法立法进程看，删除“宅基地只能够在集体内部流转”的规定①《物权法》（草案3）规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地”。，就是有意为任意第三人受让宅基地使用权预留改革的空间。换言之，现行法没有明确禁止除抵押外的任意第三人受让宅基地使用权，其立法精神是宅基地使用权流转的条件如果成熟，则可以流转，而禁止抵押的立法目的是保障农民的基本生存条件［1］。并未禁止转让的原因主要是村民可以出卖住房（至少在本集体村民内），依据“房地相随”原则就会合法发生宅基地使用权流转；村民在正常理性下出卖房屋，必然有他处可以安生，而抵押后就很难保障村民有居住之处。因此，在下列前提下，任意第三人受让宅基地使用权是符合立法精神的：（1）农村社会保障体系等关系农民基本生存的制度已经基本建立，宅基地使用权不再有基本生存保障的功能；（2）即使农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地使用权流转不违背保障村民居住的立法目的。由此，“成都模式”在根本上是合法的。

有观点认为，宅基地使用权具有一定的身份性质，只能在本集体经济组织内部自由转让［2］。但是，家庭承包经营权也是基于村民资格取得的，却可以流转。显然宅基地使用权的身份性并不是其不能够在集体外流转的原因。两种土地使用权流转后果的真正区别在于承包经营权流转改变的是村民的收入方式，而宅基地流转影响的是村民是否能够居者有其房。在城乡二元结构体系中，农民没有获得城市居民的基本居住保障的资格，宅基地使用权被迫成为其居住保障而不是可变现的财产。换言之，如果宅基地流转后的村民仍旧有居所，如同家庭承包经营权流转后有其他就业路径，宅基地使用权的身份性就不能够阻止其对外流转。

当然，符合法律原则和精神只是任意第三人受让宅基地使用权的必要条件，而不是充分条件。但是，农户、农村经济社会发展的资金瓶颈并非灾后重建所独有；城乡统筹是中国解决城乡二元结构，促进城乡、社会协调发展的路径，也非为成都市专有，因此，在严格保护耕地、盘活农村土地、保障村民居住、促进农村产业调整、统筹城乡发展的前提下，使宅基地使用权向任意第三人流转的“成都模式”是具有普适性的，能够为其他地区借鉴。

3 “成都模式”的局限与完善

3.1 适用地域的有限性

《通知》以分割有形宅基地的方式流转宅基地使用权多限于城市郊区、旅游区，需要各种有吸引力的条件，不可能在农村通行；村民个体或者其联合的宅基地面积始终是有限的，这限制了第三人投资——尽管成都市灾后统规统建和开发重建有助于克服这一弊端，但析出的建设用地进行非农业使用的路径，仍然难被土地没有非农业开发价值的农村地区采用。因此，一要探索、规范宅基地使用权建设用地指标的流转方式，克服有形土地使用权交易的局限；二要将发展现代农林业、畜牧业的产业链与宅基地使用权流转结合，在发展农林牧业及相关工业中，开辟宅基地使用权流转市场。

3.2 不同重建中宅基地使用权财产性的不协调

农户以部分宅基地使用权换取房屋或者建设资金，显然承认了宅基地使用权本身具有财产性。有观点认为宅基地使用权若为无偿取得，则其本身没有独立于土地所有权的财产价值［3］。实务中，有的地方以宅基地土地使用权区位补偿价等方式肯定了宅基地使用权本身的收益权（北京市，2003；广东省，2007）。集体土地所有权归集体全体农民所有，村民基于身份无偿取得宅基地使用权并成为其财产收入，实质是对集体财产的一种福利分配。所以，村民取得宅基地使用权的无偿性并非否定其财产收益权的充分理由。

但是，成都市的政策体系存在矛盾：（1）对统规自建中节约的宅基地，按“拆院并院”补助的标准。其实质类似于土地收回集体时给予的补偿，不具有独立的市场交易财产性质；（2）村民退出宅基地进行货币安置时，不是按宅基地使用权的交易价值，而是按定额（每人30000元）进行补偿。此二者与统规统建、原址重建中的宅基地使用权价值明显不等，有悖公平。因此，应当统一宅基地使用权的财产性，即任何符合规范的宅基地使用权流转都可取得交易价值，而不是限制补偿的权利。

3.3 与流转后的土地使用权期限性的配套制度改革缺失

通常认为，宅基地使用权为无期限物权。如果流转后的土地使用权仍然无期限，势必导致集体土地所有权虚化。例如，受让人如果是单位，由于单位可以无限期存在，集体对该土地就可能永久丧失财产利益。所以，《通知》规定了流转后的土地使用年限。假如宅基地没有被分割以流转其使用权，权利人和继承其房屋的人将永久享有宅基地使用权利益；分割后的“转让地”使用权出让人是集体，使用权期满后将回归集体，即使原宅基地使用权人健在。换言之，《通知》的宅基地使用权流转、出让模式势必消灭原宅基地使用权人及其继承人依现行法的部分权益。如果准予宅基地使用权人与受让人约定期限，期限届满恢复其权利，这符合宅基地使用权的无期性，但是受让的宅基地使用权就成为宅基地使用权的租赁权。导致上述问题的根本原因是宅基地使用权的无期性及房屋继承规则。因此，有必要探索、改革宅基地使用权的无期性和房屋继承中宅基地使用权的无偿性。只有这样，才能够平衡各方利益和实现法律的逻辑圆满，避免不必要的质疑。

其实，宅基地使用权的无期性并非等同于所有权的无期性。宅基地是按农村人口分配的，这是农户人口增加导致宅基地面积不足而可以申请新宅基地的原因。与此对应，农户人口减少，就可能导致宅基地超面积，而按规定农户宅基地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。显然，宅基地使用权与农民的寿命一致，仍然具有“期限”性。只是由于宅基地及其建筑物的不可分割性，至今仍然没有找到妥善解决的办法，才形成农户人口减少，原宅基地使用权不发生变更的现象。在实务中，有采取强制退出、有偿使用、奖励或补助退出等方式（河北省，2002；浙江省，2005；陕西省，2007；长春市，2008；等）。有学者提出，应当将宅基地使用权期限化［4］。这契合宅基地使用权分配的生理基础。鉴于寿命的不确定性，笔者认为可以与如下制度结合：一是设定宅基地使用权期限，如70年；二是逾期后，个体村民健在的，权利自然续期70年；三是在续期70年内，权利人死亡的，其对应宅基地面积转为有偿使用，在第一个70年不作如此规定，这样有利加快宅基地使用权的流转。否则，受让人的权利就处于不确定状态，会抑制交易，同时也使村民宅基地使用权更可能成为财产性收入，有利于解决“三农”问题，增加农户财产性收入；四是鼓励农户中健在的其他家庭成员退出多余的宅基地。

同时，既然宅基地使用权是基于村民生理发生的权利，具有人格性，那么，宅基地使用权本质上是不能够继承的，继承人能够继承的仅是宅基地上的房屋等建筑。如果宅基地使用权可以因房屋被继承，实质是对按人口分配的否定，容易导致宅基地超面积或者“一户两宅”的后果；而且房屋产权人可以将房屋赠与他人，当受赠人为单位时，可能导致农村集体对宅基地的所有权被永久虚化。但是，如果取得房屋不能够取得宅基地使用权，一是导致违反“房地相随”原则；二是导致当房屋成为危房时，新主人是否可以通过重建方式消除的困难，准予重建，则实质上有取得了宅基地使用权的效果，反之，害及权利人对房屋的权能，也侵害他人相邻权以至于公众安全。解决该冲突，合理的规则是宅基地使用权期限化及有偿化：（1）宅基地使用权期限化使房屋继承下继承的宅基地使用权有消灭之时，有助于保障集体土地所有权的正当权益，与宅基地使用权向任意第三人流转有期性配套；（2）对继承房屋导致的“宅基地超面积”和“一户两宅”实行有偿使用制度，与宅基地使用权本身的不可继承性相一致，解决宅基地和房屋物理上的一体化带来的继承房屋不得不使用宅基地的困境。

宅基地使用权如果是有期的，并且因继承房屋取得是有偿的，那么，就能够解决《通知》中流转后的土地使用权期限性引起的冲突。上述宅基地使用权的有期性和有偿性，不仅是要解决《通知》引发的问题，而且是中国宅基地按人口限量分配原则、房屋是法定继承财产及宅基地使用权势必进行流转等因素作用下的可行之道。

4 余论

成都市灾后重建允许任意第三人受让宅基地使用权的政策，保障了村民居住，促进农村经济社会发展，无疑是合法的、可借鉴的。但是，完善任意第三人受让宅基地使用权，需要探索、改革和完善宅基地使用权制度内外的诸多制度，还需各界共同求索。

（References）：

［1］全国人大常委会法制工作委员会.中华人民共和国物权法释义［M］.北京：法律出版社，2007：403.

［2］王利明.物权法论［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：475.

［3］崔建远.房屋拆迁的法律分析［EB/OL］.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=24616，2006-02-07/2009-07-02.

［4］冯金宝.改革开放以来中国农村土地制度研究述评［J］.安徽农业科学，2006，34（24）：6687-6689.