浅析司法鉴定人出庭作证制度

韩文彦

（南京市溧水县人民法院 立案庭，江苏 南京211200）

科学发展的成果渗透在人类社会的各个角落，科学技术的运用不仅提高了人类生产、生活质量，同时也成为提升认知能力不可或缺的手段。在诉讼活动中的体现就是，司法鉴定的技术和方法逐渐在司法证明的舞台上扮演了重要角色，人们期望通过鉴定结论这一“科学证据”提高司法证明手段的“含金量”，实现司法公正。司法鉴定的结论作为证据的一种，与其他证据一样，都应经过充分质证方可成为认定案件事实的依据。而对证据充分质证的前提应该是鉴定人出庭接受询问，所以司法鉴定人出庭作证是认定鉴定结论证明力的核心问题。

1 司法鉴定人出庭作证之理论基础

1.1 司法鉴定人、证人、专家证人之比较

“鉴定者，乃为取得认定事实之资料也，即使具有特别学识经验之第三人，就其事实陈述所判断意见之称谓”[1]。司法鉴定的目的是要用专门的知识解决案件中的专门性问题。司法鉴定的概念可表述为：在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

证人，是向法庭陈述自己所亲身体验的事实，以提供裁判者所缺乏之体验，协助其获得可以进行案件事实推理的基础材料。 鉴定人与证人同样是以其所知道的、与案件有关的情况向法庭作证，这一点在本质上并无不同，而最大的区别就是：鉴定人是依其学识和经验对特定问题所作鉴别和断定，其作用在于补充裁判者科学法则方面的知识，协助其进行案件资料价值的判断，而证人并不需要具备专门的知识，仅就所知道的案件情况提供证据即可。

英美法系在司法鉴定上采取“专家证人”制度，专家证人是指熟悉某一学科、技术或专业问题，或在某一领域有过特殊训练的人。“专家”所涉及的知识领域不限于科学和技术，而是扩大到一切专业知识，只要是“有技巧”的证人，例如银行业者、评估师，甚至汽车修理工都可以作为专家证人出庭。而专家证人的证明力都要在法庭接受交叉询问①的过程中得以确定。由此可见，英美法系的专家证人与我国的司法鉴定人虽同样是用专业知识对专门问题作出判断，但专家证人的范围比我国司法鉴定人要宽泛得多，检验程序也严格得多。

综上，司法鉴定人诉讼地位之界定应当立足于证人，作为以专业知识作证的特殊证人（相对于普通证人而言），应与证人一样，必须出庭，介绍鉴定对象，解释鉴定结论，与证人证言一样接受交叉询问。我国的司法鉴定人制度并不同于专家证人制度，英美法系对专家证人的制度选择与其当事人主义的诉讼模式相对应，并有相应的配套制度保证专家证人制度的运作，而我国诉讼模式的选择与英美法系还有区别，所以完全照搬专家证人制度运用于鉴定人制度并不实际。但专家证人制度中严格的质证规定是值得我们借鉴的。

1.2 司法鉴定结论之性质探析

1.2.1 鉴定结论并非免证事实，它同其他证据一样必须接受质证。

根据我国民事诉讼法及其相关规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证，未经质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。所以鉴定结论作为证据的一种也必须在法庭上接受质证。

从对鉴定结论的质证手段而言，鉴定人出庭作证应当比书面审查鉴定结论更加有效。鉴定结论的产生是科学技术加上鉴定人带有主观性的判断，也就是科学加主观的结果。这种技术手段和思维方式并不为大多数人了解，所以具有一定神秘性，也极易造成不信任感。对于鉴定结论相关的知识一窍不通的非专业人士和法官往往很难发现其中无意的或者有意的错误，即使有所察觉也不敢妄加评论。于是鉴定结论无形之中就取得了一种高于普通证据的神圣性和权威地位。这种法庭上的知识垄断极易形成鉴定结论的“寡头统治”，从而影响甚至左右整个诉讼结果[2]。所以鉴定人必须出庭，讲明鉴定过程，解释结论，并接受交叉询问。这就在一定程度上降低了鉴定结论的神秘主义，并促使鉴定人认真对待，不敢弄虚作假。

1.2.2 司法鉴定只具有科学性，没有所谓权威性。

“鉴定人往往是带着令人敬畏的科学家之类的头衔来到法庭上，这个头衔以及它的意义会使非专业人士轻信他们的说法和论证，因为科学作为一个整体在社会上有很高的信誉”[3]。但其实科学性只是赋予了其证据能力，但究竟能否得到采纳以及证明力的大小还是要取决于法官的自由心证。

鉴定结论的产生依赖于科学技术和手段，但在科学上没有永恒、绝对的真理，任何科学理论都有自身存在的界限。而且，理论的界限在起初是很模糊的，只是随着被证实错误的积累而不断精确，理论自身也不断地趋向至真理。在任何一个阶段，人类对科学的认识总是不那么的准确，知识本身有待于不断地被证伪，比如在几个世纪前被奉为真理的牛顿力学，现在发现其并不是万能的，但其被证伪并不是说这一理论就是错误的，它反而更加稳固了其在科学上的地位。因此，人们对自以为是的科学知识的运用并不一定取得正确的结果，鉴定所运用的科学知识本身就是值得怀疑的对象。况且，科学过程中还不可避免地存在着误差，这也影响到了科学证据的可靠性和有效性。所以鉴定结论并未因为其科学性的“血统”而具备“无懈可击”的、“权威性”的证明力。

2 司法鉴定人出庭作证的现实需要

鉴定结果的科学性不仅依赖于科技手段的发展情况，而且还依赖于鉴定人。科技手段的优劣往往很难在个案中发现并纠正，所以也很难通过质证来评价。但鉴定人的“资质”、“工作态度”等因素却可以通过有效手段予以昭示。如果由于鉴定人的过失而导致鉴定结论发生错误还情有可原的话，那么最糟的情况则是某些道德败坏之徒利用鉴定的科学外衣迷惑、诱导甚至欺骗法官，以达到有利于自己诉讼的目的。这样，不光是科学的严肃性受到了践踏，诉讼结果的公正性亦是岌岌可危。所以，要想保证鉴定结论的科学性，不仅应对鉴定人的资格严加要求，防止学识或品质低下的人以科学之名行不法之实，而且更应该在鉴定结论作出后，通过双方当事人的询问使真理越辩越明，而鉴定过程中的瑕疵也无处遁形。

同时，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），司法鉴定正逐渐摆脱“官方色彩”，司法行政机关是主管鉴定人和鉴定等级管理的唯一国家机构，司法鉴定机构和司法鉴定人都要接受司法行政机关的统一管理，这就意味着鉴定机构越来越走向社会化和经营化 。由此，在薄弱的体制下，鉴定结论的科学性和可靠性就更需要法庭审判加以约束和限制。

3 司法鉴定人出庭作证之制度保证

我国有关法律法规对鉴定人出庭作证已有明确规定，我国《刑事诉讼法》第82条、154条、156条、157条，《民事诉讼法》第124条、第125条，《行政诉讼法》第47条对鉴定人出庭作了原则性规定；《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题规定》中对鉴定人出庭作了具体规定。但据有关学者调查发现，刑事审判实践中需要鉴定的案件达90%，而鉴定人出庭的不足5%[4]。所以，仅仅对鉴定人出庭作证作了原则性规定之后，我们还应当建立相应配套改革措施。

3.1 强制鉴定人履行出庭义务

（1）《民诉意见》第五十九条规定：鉴定人应当接受当事人质询，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人。同时，《决定》第十一条规定：在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。纵观既有的规定，民诉法规定了“鉴定人应当接受质询”，但《决定》却将出庭作证作为当事人对鉴定意见有异议时方启动的程序。与此同时，民诉法由规定了例外情形：鉴定人经法院准许可以出庭，书面答复即可。这样的规定反而使得鉴定人不出庭合法、合理化。所以要解决鉴定人出庭的问题，必须从条文上明确鉴定人以出庭为原则，不出庭为例外。而不出庭例外情形应限制性的、明确的规定，如鉴定人患有重病、死亡、因不可抗力因素无法出庭等。但即使在这些例外情况下，鉴定人的鉴定结论也必须事先经过法官和控辩双方的共同审查，才能作为定案的根据[5]。

（2）对于无正当理由拒不出庭作证的鉴定人，法官和法院应当有权采取强制措施。这一点，可以与证人出庭作证一同实施。可以考虑对拒不出庭的鉴定人采取罚款、拘传等措施。

（3）鉴定人出庭不仅是诉讼法上的法定义务，同时也应当作为这一特殊职业的职业义务。对于鉴定结论的出具并不意味着鉴定工作的完成，只有经过了出庭接受质询才算此项鉴定工作的结束。鉴定人是否出庭接受质询可视为职业内部的评价标准。充分利用司法行政机关对于鉴定人的管理职能，对鉴定人的出庭情况作统一管理、考核。

3.2 明确鉴定人不出庭的不利后果

（1）建立鉴定结论瑕疵制度：①对于鉴定人未到庭接受质询的鉴定结论，不得单独作为认定案件事实的依据；②对于鉴定人未到庭接受质询，且一方或双方当事人有证据对鉴定主体、鉴定程序、鉴定结论提出异议的，该鉴定结论不得作为认定案件事实的依据。按目前规定，鉴定人不出庭不影响案件的审理，这无疑为鉴定人不出庭打开了方便之门。根据《证据规定》第六十九条，无不正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。其立法目的在于让证人证言充分接受质询，排除经不起反复推敲的一面之辞。对于鉴定结论证明力的确定也可以以此为借鉴。对于鉴定人不到庭接受质证，且当事人有证据对鉴定提出质疑并有相关证据作证的，不论该证据证明力的高低，都应导致鉴定结论的失效。因为鉴定人不出庭接受质询就意味着无法打消当事人的合理怀疑，在这种情况下鉴定结论的效力不仅不能被当事人认可，也不利于法官自由心证的形成，倘若法官将这种有疑义但又未经过充分质证的证据作为定案依据，必定会降低当事人对裁判结果的信服程度。

（2）鉴定人不出庭的不利后果不仅应指向鉴定结论的效力，更应指向鉴定人自身。 倘若义务主体是鉴定人，而不利后果的承担却是与鉴定人无利害关系的诉讼当事人，这等于对鉴定人没有约束力。鉴定人无正当理由未完成出庭质证的，不仅应当承担法律责任，还应当承担职业责任。可以考虑对拒不出庭的鉴定人采取罚款、拘传等措施。法院有权对鉴定人的出庭情况提出司法建议并实施有效监督。对鉴定人及鉴定机构负有管理职责的司法行政机关应对鉴定人出庭情况作统一管理，并将此作为对鉴定人的工作情况及任职资格考核的标准之一。将事前管理与事后监督相结合敦促鉴定人履行出庭接受质询的职责。

[1]刁荣华.刑事诉讼法释论[M].台北：文新书店有限公司，1977：219.

[2]汪建成，吴江.司法鉴定基本理论之再检讨[J].法学论坛. 2002，（17）5：84-92.

[3][美]肯尼斯·R·福斯特，彼得·W·休伯.对科学证据的认定——科学知识与联邦法院[M].王增森，译.北京:法律出版社，2001：291.

[4]陈飞翔，叶树理.完善鉴定人出庭制度的若干思考[J].南京社会科学，2007，（3）：121-125.

[5]陈瑞华.论司法鉴定人的出庭作证[J].中国司法鉴定，2005，（4）：10-11.