法家的法治主义：历史话语与当代使命*

孙曙生

(南京大学法学院博士后流动站，江苏 南京 210004)

法家的法治主义：历史话语与当代使命*

孙曙生

(南京大学法学院博士后流动站，江苏 南京 210004)

从《史记》到《四库全书》，法家学派的法治主义主张蒙受了众多史家的非难与谴责；近现代以来，法家的法治主义又遭受了来自西方的“实质法治主义”学说的侵袭。其实，法家的“以法治国”、“严刑峻法”等政治法律思想是中国原生态法治概念，亦是真正意义上的中国法治的本土资源。在当今多元政治思潮并立、社会经济充满激烈竞争的新战国时代及严峻的中国现实问题面前，法家的法治主义主张不失为当今中国法治建设道路的一种选择。

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在中国的思想与学术史上，“法家”特指这样的一个群体:独持以法治国的理念,反对儒家的伦理规则理论。纵观整个中国的历史，法家学派可以分为“老法家”和“新法家”两个支流。前者主要指先秦法家的共同体，管仲、子产、李悝、商鞅、慎到、申不害、韩非和李斯是他们的最杰出的代表；后者主要指晚清崛起的老法家法治思想的阐释者与继承者，大略有章太炎、刘师培、梁启超、沈家本、汤学智、麦孟华等人。尽管“‘新法家’及其新法治思想，乃是中国法的现代性问题的一个重要环节；它在中国近代的生成与展开，也是中国法的现代性航程中的一个重要方面；同样也是中国法的现代性展开的一种面相”[1]，但我们也应清楚地看到，与老法家相比，无论“新法家”如何吸纳与消化了西方法的现代性思想，展开了中国式的法的现代性的建构，“新法家”终归继承的是老法家的法治主义思想的“内核”。因此，本文只就“老法家”的法治思想展开论述，通过考察老法家所蒙受中国史家的贬斥与非难及分析老法家在充满现代性今日所遭受来自西方“实质法治主义”抨击，笔者认为，中国法家的法治主义是中国原生态的“法治主义”，在中国法治化道路充满重重困境的历史转折时期，法家的法治主义能担负起“治乱”、“强国”的使命。

一、法家：历史的话语与现代性的困境

中国法家在整个中国历史上一直名声不佳。在众多史籍中，法家法治思想的精华被史家们有意无意地忽略与摒弃，更有甚者，史家们从法家思想的表象中搜寻其“恶”的一面进行抨击与谴责。在史家们看来，不论是重法的商鞅、重术的申不害、重势的慎到还是兼采三家学说的韩非，法家们的总体思想是：严而少恩、尊主卑臣；削人废义、专任刑罚。在中国历史长河中，司马迁较早对法家思想作了最为宏观的总结。在他看来，法家“严而少恩；然其正君臣上下之分，不可改矣”[2]。司马迁对法家的评价构成了其后史家对法家思想评价的基准。在《汉书》中班固写道：“法家者流……，去仁爱，专任刑法而欲以致治，至于残害至亲，伤恩薄厚”[3]。再如，刘勰在《文心雕龙》中更具体对法家的思想进行评价：“至如商韩，六虱五蠹，弃孝废仁，轅藥之祸，非虚至也”[4]；在《隋书》中，史家通过摘录《易》、《书》、《周官》中对法家思想的评述而对法家思想展开批判：“法者，刻者为之，则杜哀矜，绝仁爱，欲以威劫爲化，残忍为治，乃至伤恩害亲”[5]；在宋代的《崇文縂目叙释》中，法家被看作是为当权者玩弄伎俩诈术而出谋划策的法术之人，“法家者流，以法绳天下。商君、申、韩之徒，乃推而大之，挟其说以幹世主，收取功名。至其尊君抑臣，辨职分，辅礼制，于王治不为无益。然或狃细苛，持刻深，不可不察者也”[6]。在《四库全书总目提要》中，纪昀对法家进行分类评说，“刑名之学，起于周季，其术为盛世所不取。观于管仲诸家，可以知近功小利之隘；观于商鞅、韩非诸家，可以知刻薄寡恩之非”[7]。

通过这些评价可以看出，从西汉的司马迁到清朝的纪昀，法家的“伤恩害亲、刻薄寡恩”，一语成谶，几千年来史家们的评价不改其实质，史家们为法家所定的“调子”使法家的“丑恶形象”在世人的心中“格式化”了，从而使法家者流背负了永久的历史骂名。

为什么法家的学说遭到了史家们的一致的谴责？首先，从对法家思想评价的主体看，不论是早期的司马迁、班固等，还是后期《四库全书》的编纂者纪昀，他们全部出自于儒家的立场，从儒家的仁与义的角度来展开的法家思想的评判，自然会得出其上述结论；其次，从儒家据以评价的标准看，由于法家没有把儒家思想的核心观念仁与义融在其中，法家的确属于法治主义者，这反映了上述这些儒家的代言者史家们接受不了法家的法治主义，也必然激起他们对法家思想的批判；其三，在历史的话语中，法家之所以遭受到这么多的谴责，其深层次的原因根源于学术之争。在整个的中国历史上，儒家垄断了学术的话语权。他们不容异端与法家分途发展,两学派之间无法共存共荣，政治上的权力之争、朋党之争往往起源于学术的观念之争，这也是中国学术史上的最大遗憾。

史家对法家的评价所造成的最严重后果是阻碍了法家思想的传播，使法家的法理论孤寂了两千年。回顾中国历史，不论在学术上还是治国道路的选择上都呈现为儒家思想的独霸天下，这也是为什么中国迟迟没有走上法治道路的主要原因。可以说，是儒家的仁义观念遮蔽了法家的法治理念，正是由于这种遮蔽使我们很自然地对法家的法理论得出了以下结论：由于法家崇尚严刑峻法，注重法令的威慑功能，期望能以刑去刑，其竭力反对与排斥儒家所用的道德教化方式，这明显地显示出以法施教的不足性。

史家对法家思想的定位使法家的法治主义主张在中国的近代以前一直处于被边缘化的境地。近现代以来，法家的法治主义又遭受了来自西方的法治思想的抨击。19世纪中叶以后，西方的法文化通过各种渠道输入中国，从此开启了中国法律近代转型的历史航程。特别是在晚清法律的近现代化过程中，西方的法律文化是指导晚清修律的精神支柱和理论基础。参与修律的西方和日本法学家是把西方法律嫁接在中国法制根株上的冰人。因此，清末修律的主要成果大清新刑律及其以后的一切新法律对于大清现行刑律及其以前的一切旧律，具有突变的性质，“二者的形式和内容，本质上互相矛盾；前后交界处，并且呈现不能混同的鸿沟”[8]P73。中国的法律变革此后虽经历了中华民国、新中国的成立，再到今天的改革开放向现代化的目标迈进的几个历史阶段，但对西方法治思想的移植与引进一直是牵引中国法制变革的一条主线。考察这段中国法治变革的历史，很容易看出，西方法治的实体价值观念一直是中国法治建设竭力吸入的重点。这种法治的实体价值指向法律应有的价值目标，它着眼于法律的理想，注重法律的道德性。它从宏观的角度、社会的层次上说明了法治是一种“好法之治”。在中国这段追求实质法治目标的历史语境中，实质法治所追求的自由、正义等道德价值正是法家的法治主义所空缺的，于是，法家的法治主义亦随之成为现代西方实质法治主义的“敌人”，前者沦落为后者抨击的对象。可以说在中国现代法治的建设实践中，法家的法治主义主张不仅没有成为中国本土的法治资源，相反在以西方的法治概念作为自己法治改革参照系的背景中处于更加悲凉与难堪的境地。

再从当代看，由于中国的法制的转型是以西方的法治理论作为其理论的参照，有关法治的的理论渊源、法学定义、制度设置等方面的言说大多囿于一个形式法学的视角，局限于英美法治理论的低水平的复制。正因为如此，当代中国学者们很自然得出以下结论：法家的法律不是正义的化身，与当代西方主流法治主义理念背道而驰；法家之法律的执行，只是为达到施政目标及维持纪律的统治工具而已，因此所谓的“恶法亦法”的情况便无法避免，这也是西方十九世纪末、二十世纪初所盛行之法律实证主义的缺点。

正是因为法家理论背负这样的历史骂名，使法家的法理论一直处于中国治国理论的学术边缘，很少有学者能绕过史家对法家评论的表象及拒绝以西方的实质主义法治概念来评说法家进而深入到法家理论的内涵中去探究法家的法理论自治性。包括哈佛大学教授、批判法律研究运动创始者罗伯特· 昂格尔也从现代性的视角出发对法家持以严厉批判的态度，“(中国)法律的普遍性总是一种权宜之计，用以确保统治者对大众的控制，约束自己的代理人，剥夺政府之外的任何社会团体能够使他们抵制国家政策的种种特权。……法家只想扩充政府的权力。”[9]P98-102既然法家只想扩充政府的权力，当然与现代法治控制政府权力的理念背道而驰，因此，法家不仅背负着史家们的历史骂名，在现代化的今日也深深地陷入了法理论现代性的困境之中。

二、 法家的法治主义：浅度的法治与法律科学

在《中国法理学发达史论》中，梁启超把法家的法治主张称之为“法治主义”，他说，“法治主义者，应于时势之需要，而与旧主义宣战者也”[10]P71。他之所以以“法治主义”来命名法家的法治思想，是因在他看来，法家的思想学说就是一种独立的“法治”学说，亦是一种现代意义上的法治概念。其实，法家的法理论与当代的法治理论具有一定的共通性。

1.哲学基础——人性恶的哲学主张。人性恶是中国法家对人性认识的出发点，也是整个法家立论的基础。韩非子指出：“夫民之性，恶劳而乐佚，佚则荒，荒则不治，不治则乱。”[11]主张法治的亚里士多德则更是深刻地意识到人之为恶的能力，“人一旦趋于完善就是最优良的动物，而一旦脱离了法律和公正就会堕落成最恶劣的动物。”[12]P5迄今为止的政治哲学，无论是基于典型的宗教形而上学或是基于经验主义的实证观察，在支持民主与法治的理论上，对人性的缺陷怀有深刻的警惕。在对人性从根本上持悲观态度的性恶观基础上，西方国家建立起了民主法治的宪政大厦。因此，性恶论是对人性的根本否定，中国法家的法理论与成长于西方的法治主义拥有共同的哲学理念，即对人性为恶的警惕，人性恶的预设为彼此的法治主张提供了必要的哲学基础。

2.浅度的法治。在当今理论法学界，法治主义从整体上可以作实质主义法治与形式法治的划分，所谓形式法治亦是一种有限度的或浅度的法治。前者注重法治的实体价值，指向法律应有的价值目标，着眼于法律的理想状态，强调法律的自由、正义、人权等目标价值的实现，即法治意味着“良法之治”，在当代法学界，以德沃金、富勒等自由主义法学为代表；后者不问法律的实体价值目标如何，而指向法律自身的形式或程序意义。它着眼于法律的实证化，注重法律的科学性，它从法律的层次上说明了法治是一种“真法之治”，以哈特、拉兹的实证主义法学为代表。在当代中国，法学界关注最多的是实质主义法治，比如，翻开任何一本法理学教科书，关于法律与道德、法律与自由、法律与人权等关于法律价值的论述占据了教材的大部分篇幅，而很少从形式法治即法律自身的科学性出发来探讨法律与中国现实问题的关联。从中国当下的法学研究来看，政治诠释的色彩浓厚、教义研究的色彩浓厚、经济分析的色彩浓厚、为评职称获取功名而写作的色彩浓厚、甚至“根本不想让你读懂”的色彩也很浓厚，惟独现实主义研究和实证主义研究黯然失色。正因为如此，尽管从1978年到2008年，中国的法治走过了三十年的路程，但中国法治的建设依然在艰难中前行，仍纠缠于对一些抽象价值如正义、和谐等层面论证，仍停滞于对某些口号的欢呼与陶醉中。这其中主要的原因是因为中国的法治主义理论的言说多囿于实质法学理论的视角，与中国现代政治社会的内在实质多有隔膜。

事实上，中国法家的法理论与法治理论的支流之一形式法治相互通融。在形式法治主义看来，法治的内涵主要表现为两个向度，“(1)人们应当受到法律的统治并且遵守它；(2)法律应当可以指引人们的行为”[13]P186。通过这两个法治向度的指引，衍生出法律都应当可预期、公开且明确、相对稳定、司法独立应予保证、自然正义的原则必须遵守等法治所要求的具体原则。对于这些具体的原则，已经成为一个法治国家所应有的常识观念，本文没有再予以论述的必要，下文只对形式法治内涵的两个基本方面与法家法治思想的内核进行比较。

拉兹法治概念的第一向度包含两方面的内容，其一是人人都应受到法律的统治，这是法的平等性的体现。法的平等功能亦是韩非子法治思想中最为重要的一环。他说：“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。邢过不避大臣，赏善不遗匹夫”。[14]因此，凡是违反国家法律者，不论其身份属皇亲贵族或贩夫走卒，一律都受到处罚。商鞅也有同样的表述：“所谓壹刑者，邢无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦”。[15]二者都强调“法律之前，人人平等”的观念，在这样法的运作模式下，国家的政治、社会秩序得到了有效的维持。其二是他们都关注于法律平等功能，实质为人人都应守法。这里的人人当然包括最高当权者，这也是法家法治思想的精华所在。这种法治的观念在法家著作中都有论述，“法者不可恒也，存亡治乱之所从出，圣君所以为天下大仪也。君臣上下贵贱皆法焉，故曰法。”[16]“为人君者，不多听，据法倚数，以观得失。无法之言，不听于耳；无法之劳，不图于功； 无劳之亲，不任于官。官不私亲，法不遗爱，上下无事，唯法所在。”[17]“故圣人之治，独治者也；圣法之治，则无不治也。万事皆归于一，百度皆准于法。归一者简之至，准法者易之极。”[18]由此可以看出，法的平等与守法的观念贯穿于先秦法家学说的始终。虽然这在法家的学术体系中表现为零星的“思想碎片”。[19]但应当指出的正是这些“碎片”构成了法家法治主义思想的“硬核”①。上述的那些史家所抨击法家的恰恰不是这些构成法家思想硬核的要素，而是那些“情”、“理”、“仁慈”等与实质意义上的法不着边际的东西。从不同的角度出发，史家们当然得出了与法家不同的学理结论。

拉兹法治概念的第二向度是法律应当可能被遵守。在以拉兹为代表的法律实证主义者看来，人们遵守法律就是不违反法律，人们为何要遵守法律呢？其根本原因在于“法律的权威”。而且这种“权威的本质为不考虑任何其他正义因素而宣布有约束力的命令，也就是说，由特定行为公布法律及根据公共可知的行为标准解释法律，而不涉及道德论证”。[13]P45换句话说，只要国家提供了公共可知的行为标准，社会成员必须遵守而不能以正当性标准为由为其不服从行为辩护。在关于何为权威的法律的观点上，拉兹与哈特的规则理论是一脉相承的，哈特学说的关键在于很好地说明了，就法律制度的存在(更准确地说是法律规则的存在)而言，义务规则是怎样依赖授权规则的，在义务规则中特别是在授权规则中，诸如“内在观点”和“效力意识”是怎样发挥作用的。

法家之法具有哈特所谓法律规则的特征具体表现在：其一，法家之法律规则主要是义务性之规范，与哈特的“义务规则”具有一致性。不仅仅法家，其实在中国的先秦时期包括后来的逐个封建王朝的立法，主要表现为义务性的规范，缺乏现代意义上所谓的权利规则；其次，法家之法是由以王权为主的统治者意志产物，其意志构成了法家之法的合法性渊源，具有哈特的授权规则的特征；最后，法家之法亦具有哈特的所谓“内在观点”的品格。法家以“强行植入”的方式对法律进行实施，呈现出极浓的法律实施的国家主义特征。在此方面，法家学说的确走到了极端，如商鞅认为：“以形制则民威，民威则无奸，无奸则民安其所乐。以义教则民纵，民纵则民乱，乱则民伤其所恶。立君之道莫广于胜法；胜法之务，莫急于去奸；去奸之本，莫甚于严刑。故王者以赏禁，以刑动，求过不求善，藉刑以去刑”。[15]韩非也有同样的表述：“威势之可以禁暴，而德厚之不足以止乱也”。[20]“学者之言，皆曰轻刑，此乱亡之术也，凡赏罚之必者，动禁也”。[21]尽管就上述意义而言，法家的法治无异于高压的恐怖政治，但我们纵观世界各国的法律，虽然强调罪刑相适应，但无不以威慑作为法律得到有效适用的保证。也正是通过国家法律的强制实施，使“执法必严”、“守法”的观念深入人心，亦使其构成了人们对法律思考的“内在观点”。正是因为法家之法具有以上的特征，从而使其具有了约瑟夫·拉兹所言法治之法所应具有的“法律的权威”。

3.法律科学——法律与道德的分离。不论是现代的法律实证主义理论的代表人物还是先秦的法家，他们都强调法治就是法律之治，法律与道德的严格分离性。在拉兹看来，“遵守法治是法律的内在价值，它的确是最为重要的内在价值。法律的实质就是通过规则及掌管法律适用的法院来指引人们的行为。因此，法治是法律具体美德的体现。既然遵守法治本身是法律的优点，且法律称其为法律不问它所服务的目的。”“像其他工具一样，法律拥有一种具体的优点，由于工具实现的目的具有中立性，所以这种有点在道德上是中立的。这样，法治是法律的一种内在优点，而不是道德优点。”[13]P45这样，法律实证主义者就把法律的研究置于“科学的基础——见解的客观与纯粹”。[22]P42其理论渊源于哲学家和政治理论家托马斯·霍布斯和大卫·休谟的理论。该理论建立在这种信念——假设或信条——之上，即法律是什么的问题与法律应当是什么的问题相分离。尽管“包容性法律实证主义者认为道德术语可以成为一个法律体系的法律效力充要标准的组成部分，但也坚持认为道德标准的运用是偶然的——来源于特定法律官员的选择或行为——而不是法律性质的组成部分。”[22]P59法律是什么的问题也就是法律的科学性问题。在法律实证主义者看来，法律的科学性体现为基于上述法治向度的三个基本原则上，即“(1)所有法律都应当可预期、公开且明确；(2)法律应当相对稳定。不应当频繁修改法律；(3)特别法(尤其是法律指令)应受到公开、稳定、明确和一般规则的指导，一般性是法治的本质。”[13]P45这三项标准要求法律符合规定的标准以便能有效地指导人们的行为。我国著名法学家王伯琦先生也曾详细阐释了何谓法学的科学性，“法学是一门科学，应无疑义。我们翻开六法全书一看，所有法条，无不是极抽象而有普遍性的原则。这些原则，都是就许多同种同类的事物在追求社会事物真理的目标下，加以观察，摄取其共同因素，构成抽象的概念，而于各个概念及各个原则之间，加以严密的逻辑组织，而成为极有系统的规律。将这种规律适用于同种同类的个别事例时，就获得了普遍一致的结论。”[23]P135

与上述的法律实证主义者的论述相印证，我们发现，先秦法家们无不强调的法律的科学性，主张法律与道德的分离而治，法律的科学性要求不时在法家的论述中出现与强调。法家之所以被称为法家，乃是其强调治国之道藉由法律来达成，也就是以“法”治国，而此点正是与儒家所强调之以“礼”治国的最大不同之处。在法家看来，一个国家的法律只有具备以下功能才是以“法”治国之“法”，“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”；[24]“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也”[25]。“法莫如一而固，使民知之”[26]。“制度时，则国俗可化，而民从制；治法明，则官无邪”。[27]法家所强调法之公布而得到了明确性从而形成了一个客观的秩序，这点与现代法治国家的“法律明确性”是完全一致的。

因此，不论是法律实证主义者还是先秦的法家，他们的共同之处都强调法律的科学性，也就是从法律的公开性、普遍性、明确性等特征出发来研究法治之法，关注的是法治之法的形式特征，从而走出了自亚里士多德到17世纪自然法学派的所谓法治即“良法之治”的泥淖。因为，“如果法治是良法之治，那么解释其本质就是要提出一种完整的社会哲学。但是如果这样，这一术语就缺少了任何有价值的功能。我们没有必要皈依法治，因为我们发现：信仰法治就等于相信正义必胜。法治也被视为是法律体系可能拥有的一种优点，它是判断法律体系的标准。不能将它与民主、平等、人权等价值相混淆。”[13]P184我们看到，不论是上述史家所谴责法家的“刻薄寡恩”还是实质法治理论所抨击法家之法所缺少的民主、自由、人权等价值理念，而这正体现了法治之法的科学性。换句话说，法治就应该“刻薄寡恩、严刑峻法”，只要具备上述法的三个特征就是法治之法；在执法方面，就应该“骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可缺也。”[28]通过严格的执法而实现“君臣上下贵贱皆法焉”[29]。

三、法家的当代使命：治乱与富强

贪腐与贫穷——时代呼唤法家的法治主义。就当代的中国而言，正处于历史的转型时期，国家呈现的二元特征是：混乱需要治理；贫穷亟待富强。就混乱而言，中国目前最大的混乱在于官员的贪腐，官员的腐败已经成为影响社会稳定的重要因素。国际组织对我国的腐败状况的评价是，在改革开放初期我国的腐败状况并不严重，但迅速恶化，到20世纪90年代上半期已经是“严重腐败”。近年来腐败蔓延势头有所遏制，但仍属于比较严重的国家。[30]P284贪腐仍是中国领导人的一大挑战，成本巨大，每年的直接损失达860亿美元，占全国GDP的3%。国际透明组织发表的指数显示，中国的贪腐指数已从1998年的52名滑落到2008年的72名。据中国(海南)改革发展研究院对2004年中国改革调查显示，关于我国社会隐含的最大的不稳定因素，89.4%的专家学者认为是腐败问题。将来可能导致社会冲突的因素，81.2%的专家学者认为是腐败问题。[31]

就富强而言，中国虽然自改革开放以来取得了巨大的经济成就，但我们应清晰地认识到我国法治建设的时代背景是，虽然一方面是处于全球化的时代，其特征是：经济的全球化使各国的跨国企业全球迁徙、引发全球资本主义；以网际网络为特征的科技的全球化使全球成为一个国家的乌托邦的理想在技术上成为可能，网路民主也成为新兴的民主形式；苏联的解体、第三波民主化运动加速进行、欧洲宪法的拟定是政治全球化的最佳示例；众多国家参加WTO、内国法院积极适用国际条约以强化内国法院的正当性的基础、内国法院的说理中援引外国或区域法院的法律见解或判决先例等皆彰显了法律全球化的趋势。但另一方面，我们也更应清醒地看到，虽然全球化使主权概念遭受侵蚀、时空象限变得模糊、身份认同趋向纷杂，但在这些表象的背后，是各个国家的强势与弱势的更加激化，各个主权国家之间竞争的强度不仅没有减弱反而变得更为惨烈，其整个的国际格局呈现出一幅“新战国时代”的场景。群雄逐鹿，争霸一方，“求富求强”成为各国共同的目标。如何使国家富强是今日中国最为紧迫的任务，如何使法治释放出其应有的力量成为法学研究者的历史使命。

治乱与富强——法家法治主义对时代使命的承担。从中国本土的历史经验看，尽管在近代中国以前，法家是儒家的靶子，儒家学说除了证明自己理论的合理性之外，“常常祭出法家的旗帜，树立像法家这样被历史证明需要被谴责的靶子。”[32]这里所谓的“历史证明”，最主要的是指由于施行法家的法治主义使秦国短命的历史事实。但我们应清楚地认识到，法家对秦帝国灭亡所负有的责任与它对秦帝国的强大所作出的贡献一样令人瞩目。正是因为秦帝国贯彻了严格意义上的法治才使其在六国中脱颖而出，故司马迁评论到：“行之十年，秦民大悦。路不拾遗，山无盗贼，家给人足，民勇以公战，怯于私门，乡邑大治。”[33]这不能不说是法家法治主义的胜利。再从当代法治国家的经验看，虽然法家的法治主义在中国孤寂了两千年，但在东南亚的弹丸之地新加坡获得了成功的实践。新加坡总理李光耀认为只有打击不法、方能维护社会秩序，不相信礼教的做法，不承认人民会有自动守法的精神。他认为新加坡必须再等两百年才能适用英国的法律思想，现阶段必须采用不信任人民的严刑峻法，通过严刑峻法来培养人民的守法之精神。新加坡的贪污防治调查局对于检肃贪污极为主动，李光耀本人带头并不干涉办案，不讲人情，该局成立后，一位政务部长(黄循文)接受厂商赴印尼旅游招待，总值不超两千美金，即遭起诉；1986年十一月四日，国家发展部部长郑章远被控涉嫌贪污，在贪污防治调查局约谈前，郑章远以多年老友的交情，向李光耀求情，遭到李光耀的拒绝，最后郑章远即自尽，以悲剧落幕。[34]P686新加坡执法严格与不通融，各级民意代表几乎没有替选民开说的情形发生，由此而言，李光耀已发挥了法家思想的精髓。法家及李光耀的法治思想，提供了世人“王者之路”的基本要件有三，即：“1.适宜民情的法律制度；2.上位者遵法、行法的力行；3.执法者确实执法的决心。能行此三者，则国家可大治矣。”[34]P697据1990年统计，全国6.5万公务员，因违纪受处罚的仅99人，比例为1.5%，其中犯贪污罪的7人，为0.017%。政治经济风险顾问公司(PERC)10日发表一份调查报告，在亚洲区13个经济体系中，新加坡仍是最清廉的经济体，香港续居第二。[35]我们完全可以说，新加坡的法治建设所取得的令世人瞩目的成效，是先秦法家的法治主义在现代社会又一次成功的实践。

结语

改革开放以来，中国的法学一直受“法律外来主义”与“殖民法学”的影响，鲜少能真正从我国现实之时代背景与发展脉络、从中国的历史法治资源的宏观视野来思考设计我国真正需要的法治路径。所以，尽管改革开放30年来我 们的法治建设取得了一定的成就，但也应清醒地看到，“我们的法治建设依然困难重重，严重的官员腐败现象一直是困扰我国法制建设的症结所在，置中国法治建设于尴尬之境地。”②在这转型时期，在法学者纷纷追问“中国法学何处去？”的今日，如何超越“常规政治”，开启目前非常时期“宪法政治”的维度，[36]是政治家与法学者的共同使命。我们今日回到法家，重提法家的法治主义，是因为历史的事实已经证明，法家的法治主义实为一种紧急时期的法治观，它与近世国家的紧急法制，有异曲同工之妙，它完全能担负起针对今日中国的“救时”与“救世”的使命，它构成了真正意义上的中国法治的本土资源。对于当代的中国法学者而言，我们的学术使命就应该在我们今天的时代和社会中找到自己学术问题的坐标点，在源远流长的本土文化传统的长河中找到自己的探索点，从中提炼出真正属于我们自己的法治概念，探寻出能解决中国现实问题的法治道路。

注释：

① [英]拉卡托斯(Lakatos),在其《科学研究纲领方法论》中，论述了整个研究方案方法论，可以简述为：研究方案由硬核(hard?core)、保护带(protective?belt)和启发规则(heuristic)构成。

② 美国学者阿克曼在《我们人民》著作中提出了常规政治与宪法政治的二元政治观，前者适用于国家的正常治理状态，后者适用于国家的非常时期，中国现时代处于一个“非常时期”，即有别于日常政治的宪法政治时期。参见：[美]布鲁斯·阿克曼.我们人民：宪法变革的原动力[M].孙文恺译，法律出版社，2003年版。

[1] 程燎原.晚清“新法家”的“新法治主义”[J].中国法学,2008(5).

[2] 史记·太史公自序。

[3] 汉书·艺文志。

[4] 刘勰.文心雕龙·诸子第十七。

[5] 隋书·卷三十四·经籍三 子。

[6] 宋代崇文縂目叙释。

[7] 四库全书总目提要。

[8] 蔡枢衡.中国法理学自觉地发展[M].北京：清华大学出版社，2005.

[9] [美]罗伯特· 昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章 周汉华译，南京：译林出版社2001.

[10] 梁启超.梁启超法学文集[M].范忠信选编，北京：中国政法大学出版社，2000.

[11] 韩非子·心度。

[12] 亚里士多德.政治学[M].颜一 秦典华译，北京：北京大学出版社，2005.

[13] [英]约瑟夫·拉兹.法律的权威[M].朱峰译，北京：法律出版社，2005.

[14] 韩非子·有度。

[15] 商君书·赏刑。

[16] 管子·任法。

[17] 慎子·君臣。

[18] 尹文子·大道下。

[19] 王人博.一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释[J].法学论坛，2003(1).

[20] 韩非子·显学。

[21] 韩非子·六反。

[22] [美]布莱恩·比克斯.法理学[M].邱昭继译，北京：法律出版社，2008.

[23] 王伯琦.近代法律思潮与中国固有文化[M].北京：清华大学出版社，2005.

[24] 韩非子·难三。

[25] 韩非子·定法。

[26] 韩非子·五蠹。

[27] 商鞅·壹言。

[28] 慎子·逸文。

[29] 管子·区言。

[30] 胡鞍钢，过泳.从国际视角看我国的腐败状况[M].北京：清华大学出版社，2002.

[31] http://biz.163.com/41229/1/18P18LH700020QBR.html.

[32] 何海仁.先秦法家共同体的敌人：以法治国的规范理论[J].政法论坛，2007(6).

[33] 史记·商君列传。

[34] 陈新民.李光耀的法治观——以中国法家思想来验证[A].当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集(上)[C].台湾：元照出版社,2003.

[35] http://www.66wz.com/?2008年03月11日 15:23.

[36] 孙曙生.从价值理念到制度构建[J].北京行政学院学报，2009(6).

StudyonLegalists’DoctrineoftheRuleofLaw:WordsofHistoryandMissionofContemporary

SunShu-sheng

(Post-doctoral Station of Law School of Nanjing University, Department of Law and Politics of Administration Institute, Nanjing Jiangsu 210004)

From the "Historical Records" to "Si Ku Quan Shu", the advocates of the rule of law of Legalists school had been suffering the censure and condemnation by many historians；In modern times, Legalists’ doctrine of the rule of law has been suffering the invasion of " the theory of the substance of the rule of law " from the West. This article holds Legalists’ political and legal thoughts including “administer a country according to law” and “cruel torture” etc. is the Chinese concept of the rule of law in the original ecosystem, it’s also China's local resources of rule of law in the true meaning. In the new period of Warring States which pluralistic politics exist side by side and socio-economic is full of fierce competition and before the tough problem of Chinese reality, Legalists advocated the rule of law and the rule of law may be one choice for the road of rule of law in today’s China.

legalists;the rule of law;discourse;mission

1002—6274(2010)06—022—07

DF0

A

江苏省人事厅2009年度“江苏省博士后科研资助计划”资助项目“现代性与中国法治”(0901098C )。

孙曙生(1969-)，男，江苏宿迁人，法学博士，江苏行政学院法政部副教授，南京大学法学院博士后流动站研究人员，研究方向为法哲学。

(责任编辑：孙培福)