法益概念的重新解读——支持“二元论”的一个理由

黑静洁

(北京大学法学院,北京 100871)

法益概念的重新解读
——支持“二元论”的一个理由

黑静洁

(北京大学法学院,北京 100871)

结果无价值论与行为无价值论(二元论)之间的对立是目前刑法学界最尖锐的学术争论,由此引发的关于违法性的本质究竟是法益侵害还是规范违反的立场之争。“二元论”的主张有其合理性,但理由应当是利益与伦理内涵的同质性。这决定了对法益侵害的考察必须放在伦理规范的框架之中才有意义。这就意味着纯粹的结果无价值显然不能合理地揭示违法的实质。只有坚持“二元论”的主张才能化解这些矛盾。而且,坚持利益与伦理的同质性,有助于深入对实质违法性的研究。

结果无价值;行为无价值;利益;伦理

在有关实质违法性的诸学说当中,结果无价值论与行为无价值论之间的争执最为激烈,这是客观主义与主观主义的“学派之争”在学说史上消停之后,最引人注目的理论争端[1]。目前在我国,结果无价值论(法益侵害说)无疑占据通说的地位,但行为无价值论(规范违反说)也越来越得到不少学者的青睐。

结果无价值论以法益侵害说为基础,认为违法性的本质在于对法益的现实侵害或威胁。行为无价值论则以规范违反说为基础,认为违法性的本质在于违反了隐藏在法秩序背后的文化规范(或曰伦理规范)。

不过,这里要强调的是,纯粹的、不考虑法益侵害的行为无价值论与认为行为是行为人主观恶性的表征,只要能证明行为人的反社会意思,就可以追究其刑事责任的主观主义刑法并无二致,在客观主义刑法理念一统天下之后,已少有人主张。取而代之的是以结果无价值为基础,同时考察行为无价值的“二元论”。按照这种观点,违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范,给法益造成侵害或威胁[2]301。

如此,结果无价值论与行为无价值论的争议,便是坚持纯粹结果无价值的“一元论”与在坚持结果无价值之外,还要考虑行为无价值的“二元论”之间的对立[1][3]。根据学者的概括,结果无价值论与行为无价值论的分歧表现在以下几个方面：第一,违法性的实质是法益侵害还是规范违反?第二,违法性判断的对象是否包括主观的违法要素?第三,违法阻却事由的根据是法益衡量说还是社会相当性理论?第四,未遂犯中危险的判断,是坚持客观危险说还是具体危险说?等等。

这种争论的实质,在笔者看来,是基于对法益和伦理规范坚持不同的理解所导致的。因为无论是“一元论”抑或“二元论”,均将法益作为立论的出发点,但恰恰是对法益概念本身缺乏深入的理解,人为地割裂了法益与伦理这两个概念所具有的内在的同质性,以至于理论上的针锋相对有避实就虚之嫌,终究无法推动理论认识的向前发展。因此,笔者拟从剖析法益概念入手,从根本上提供一个支持“二元论”的理由。

一、法益概念的解析

抛开一切细节,我们可以将法益定义为：法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益[4]167。相信无论是“一元论”还是“二元论”的支持者都不会反对这一定义。但在各自对于法益内涵的理解上,不免产生分歧,尤其是法益与伦理规范的关系如何,并没有一个清楚地认识,这也是我们需要解决的问题。

(一)法益与伦理

法益的实质是利益,何谓利益?利益的属性是否绝对客观,必然不包含人的价值评判在内?

在法益侵害说的主张者看来,所谓利益是指在一定社会形式中满足社会成员生存、发展需要的客体对象[4]169。这种利益概念是纯粹客观的,不以人的意志为转移的对象存在。与之相对的伦理,则是纯粹观念上的事物,与现实的客观存在没有必然的一一对应关系。基于这种认识,利益无疑具有确定性,因而符合罪刑法定主义关于刑罚法规明确性的要求,而伦理观念的模糊性,导致以维持伦理秩序为初衷的规范违反说理当被抛弃。

但这恰恰是对利益与伦理概念的误解。

笔者认为,利益与伦理(道德)具有同质性。这是因为伦理规范的形成与对生活利益的认识紧密相联。换言之,伦理规范是对人们所认识到的生活利益的认可。马克思认为,“正确地理解利益是整个道德的基础。”[5]167因而,利益在法律上的确认,与社会成员的整体认识水平(即“一般人的认识”,由此形成伦理规范)有关。这表明,法律上的利益注定是个评价的概念,与自然意义上的纯粹的利益观念有别。即使主张法益侵害说的学者也认为一定的社会形式是利益的社会基础[4]171。换句话说,同样的利益内容,处在不同的社会关系中,评价是不一样的,因而法律待遇也不同。比如,在奴隶社会里,奴隶主和奴隶的生命利益,从自然意义上讲并无差别,但法律保护截然不同,谋害奴隶主与谋害奴隶所获得的法律评价也不一样。或许有人会反驳,在今天的民主社会,法律面前人人平等,已然消除了利益保护的不平等,回归到自然意义与价值评价的统一上来。但这恰恰是因为社会形式发生了变化,社会成员对利益的整体认识也发生变化,进而修正伦理观的结果。所以,利益“已经超脱地体现为规范……社会的秩序不能单独地对利益进行定义,人的角色同时在最早就参加进来了。”[6]271这正好是规范违反说的主张。

法益侵害说对法益的理解缺陷就在于,将法益当作一个与社会关系无关的、亘古不变的纯粹事实,超越社会成员的整体认识水平来定义法益。因此,不可避免地与社会认识脱节。以此为基础构建的结果无价值论,也难以适应新时期刑法发展的需要。这当中值得一提的是：秩序是否法益?秩序对人类生活具有重要意义,使人们具有预测可能性,给人们带来安全感[4]171,符合利益的属性。但秩序的内容非常抽象和宽泛,更重要的是,秩序本身已经超越个人利益,构成社会整体的需要,与伦理规范有天然的亲和性,这是法益侵害说不得不面临的一个难题。若否认秩序是法益,就无法解释现行立法 。若承认秩序也是一种法益,就不得不在坚持法益的客观性与承认法益的价值属性之间做出选择。

犯罪是违反伦理规范的对法益的侵害或威胁,这意味着犯罪不可避免地具有伦理属性,缺乏伦理上的可谴责性的犯罪化,必然难以获得民众的认可,这是民主主义的当然要求。法益侵害说的支持者可能会以自然犯与法定犯的区分来反驳。因为法定犯是以法律禁止才开始成为非难的对象[2]94,与伦理规范并无关联。但事实却是,法律禁止的目的在于保护人们的生活利益,这种保护会逐渐形成社会成员的整体认识,并最终赋予法定犯以伦理内涵。换言之,法定犯的可罚性,最终取决于社会整体有没有给予其特定的伦理评价②以闯红灯为例,在目前的中国,并没有将单纯的闯红灯行为本身认定为犯罪(虽然这种行为不利于公民的稳妥生活),并不是因为它不存在法益侵害,而是因为社会成员尚未对此形成整体的伦理评价(许多人并不将其视为悖德行为,这也是为什么这种行为很普遍的原因),因而存在犯罪化的伦理障碍。。所以,自然犯与法定犯的区别在今天已经没有多少理论意义了。

伦理与利益的同质性,表明单纯从法益侵害的角度理解违法性的本质,无视伦理规范对利益的制约,注定不能妥善地应对社会关系的变化,从而导致刑法的停滞不前!

(二)个人利益与整体利益

法益侵害说基于个人主义、自由主义的国家观,认为法益概念应当是具体的,与个人有紧密关联的利益[6]267。因此,即使法益侵害说也承认法益有个人法益与超个人的社会法益、国家法益之分。但同时又强调,保护超个人法益也是为了保护社会成员的利益服务(以超个人法益可以还原为个人法益为前提)[4]170。

这种认识的依据是社会、国家的生存、发展依赖于社会成员的生存与发展,如果没有个人利益,社会利益也就变成空中楼阁[4]169。虽然,反过来的道理同样成立,但这只能说明个人利益具有优先性。

事实上,国家、社会利益是个人利益存在的基础与前提。离开了国家、社会利益,个人利益必然无法独自存在。因此,马克思说：“只有维护公共秩序、公共安全、公共利益,才能有自己的利益。”[5]609而且,并非所有值得刑法保护的超个人法益都能够还原为个人法益。换言之,超个人法益一经出现,就具有独立存在的价值。最典型的例子,莫过于环境法益的出现。在某种意义上,环境法益并非保护现代人的生活利益,而是对后代生存利益的考虑[7],并且对这种利益的侵害或威胁,很难在单独的个体身上表现出来,必定是对整体生存环境的负价值。但毫无疑问,这样的生活利益,值得我们动用刑法去保护。于是,在观念上,我们形成了环境伦理,并以此解释环境刑法的正当性。

因此,承认无法还原为个人法益的超个人法益,以及由此形成的伦理规范的刑法保护是不可避免的。

从这个意义上,我们可以将“二元论”的主张理解为：先以自然意义上的利益概念划定违法性的范围,再以伦理规范对其进行限制,藉此实现对法益概念由事实判断向价值评价的过渡。

二、对行为无价值论(“二元论”)的批判及回应

(一)行为无价值论理论基础的模糊性

主张结果无价值论的学者反对行为无价值论(规范违反说)的一个理由是：道德范围含义不清,界限不明,若以法律强制推行道德,是权威主义的表现[4]309。对此,主张规范违反说的学者则提出刑法并没有将所有违反社会伦理规范的行为全部规定为犯罪,而是将最低限度的伦理上升为刑法。这种反驳并不是很有力。因为即使底线伦理本身仍然是不明确的,而且底线伦理上升为刑法规范的实质也不明确[4]310。反过来,对法益侵害说的批评同样如此,法益概念本身也具有不确定性,刑法也没有将所有具有法益侵害性的行为纳入刑法的规制范畴[6]267。这种互相的驳斥在笔者看来没有多少意义,因为他们都将法益和伦理当作毫不相干的概念加以理解。

其实,根据法益与伦理的同质性,我们可以做这样的解释：尽管价值多元是当今社会的潮流,但法律秩序的构建必定奠基于一定的价值观之上,不可能由纯粹的利益来构建法治。这种基础性的价值观则是多元价值的共识,也即对能够满足人的生存和发展需要的基本利益的共识,由此形成的伦理秩序,才是刑法保护的对象。这也是刑法自身的作为最后手段的保障法属性所决定的。

再以通奸、同性恋,乃至堕胎行为的“非犯罪化”为例。主张结果无价值论的学者认为,之所以将这些行为驱逐出刑法的领域,是因为它们纯属个人对其所享有的专属法益的处分,不会侵犯到他人的利益,因而没有处罚的必要。但这种解释是行不通的。因为我们完全可以这样说：随着时代的发展,人们的伦理观念发生改变,已经不将这类行为视作违背底线伦理,以至于足以唤起国民的处罚情感。真正的理由是：时代的变迁,引起社会结构的变化,同样的行为对社会关系的影响也发生变化,人们对于该行为的评价必然随之改变。以堕胎为例,堕胎行为在古代与现代社会,对社会关系的影响是不一样的。在古代社会,人是最重要的生产要素,是社会财富的源泉,加之畸高的死亡率(包括自然死亡与非自然死亡),使得人在某种意义上是一种稀缺资源。因此,堕胎行为具有重大的社会负面价值,必须用刑法加以制裁。但今天,人的生存条件发生了巨大的变化,人的重要性在某种程度上被降低了,因此,堕胎行为的负面价值大为缩水,从而使得刑法干预成为多余。

(二)“二元论”难以贯彻到底

结果无价值论者认为,如果坚持“二元论”,那么当行为只具有行为无价值而不具有结果无价值时,最终“二元论”会依据行为无价值做出有罪结论,而放弃对结果无价值的考虑,经常举的例子是偶然防卫[4]209[8]。甲以杀人的企图,故意实施射杀乙的行为,恰好制止了乙对丙实施的谋杀,而甲对此毫不知情。甲具有杀人的故意,并实施了杀人的行为,具有行为无价值。但甲射击行为造成的后果是法律允许的正当结果(保护了丙的法益),因而缺少结果无价值,按照彻底的结果无价值论,对该行为应作无罪处理。

这种论证表面上无懈可击,以至于“二元论”者往往难以正面反驳。但在笔者看来,这恰恰是结果无价值论者的逻辑矛盾之处。因为此处的没有法益侵害的结果并非从事实的角度理解法益,而是通过价值评价否定了实际存在的利益(乙的生命),这种解读违反了结果无价值论所主张的客观的、纯粹的法益概念。正确的解释应当是：甲的行为具有事实意义上的利益侵害,而且由于甲存在主观恶性,具备反伦理性,因而同时满足行为无价值与结果无价值,理应认定为故意杀人(既遂)罪。

另外,有学者认为,“二元论”坚持规范违反说面临刑法的伦理秩序维持机能与法益保护机能的冲突,这就使得“二元论”必须对此作出选择。但任何一种选择都是对“二元论”的自我否定。比如,父为子隐、子为父隐是一种伦理秩序,但会侵害到司法活动的公正性,在二者冲突的情形下,刑法选择了后者,这就说明法益保护机能具有根本价值 。

但如前所述,这是对法益概念的误解。父为子隐、子为父隐之所以能够成为伦理秩序,是因为这是维系家庭成员之间和谐关系的必需。换言之,对家庭成员的生存和发展是有好处的,因而本就是利益的体现。作证义务因为保证了司法活动的公正性这种国家利益,才得以上升为对国家忠诚的伦理规范。所谓伦理秩序与法益的冲突,其实不过是个人法益与超个人法益之间的冲突,刑法选择了后者,是因为在立法者看来,这种超个人法益对保护个人法益是必要的,因而具有优先性。但这并不说明是刑法坚持了结果无价值论[8]。

(三)难以区分不能犯与未遂犯

不能犯与未遂犯均是行为人基于犯意而实施行为,但都没有实现法益侵害的结果,只是不能犯根本不可能引起法益侵害结果,因而不可罚。未遂犯具有引起法益侵害结果的现实危险,理当作为犯罪加以处罚。这样,区分不能犯与未遂犯的关键是行为是否具有法益侵害的现实危险。

对此,结果无价值论者主张客观危险说。认为刑法是裁判规范,行为是否具有现实的法益侵害,应当以行为时和行为后查明的全部事实为基础,以事后的科学的因果法则为标准进行判断。主张“二元论”的具体危险说认为刑法是行为规范,因此应当以行为时一般人所能认识到的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础,从一般人的角度出发做事前的判断。

结果无价值论对“二元论”的批判是行为是否具有现实危险,是客观存在的事实,以行为人和一般人的认识为标准判断危险的存在,是将客观危险主观化,很可能导致同样的情形,由于行为人的认识不同,而处罚结局不一致[8]。

这种批判是站在纯粹事实的立场,没有考虑刑法的社会意义。刑法对于法益的保护必须同一个时代一般人的认识水平(即伦理规范)保持一致,否则就不具有处罚的正当性。即使从事后判断,行为不具有实际的法益侵害的危险存在,但一般人均有相反的认识时,刑法理当对此做出反应。这是法益的价值属性的必然要求。再者,结果无价值论所主张的事后的科学的因果法则的判断同样存在问题。首先,科学上的因果法则也具有时代性,不同时代的科学水平决定了对客观事物的认识程度是不一样的(此即马克思所谓的不存在绝对真理,只存在相对真理),因而所谓的客观也只具有相对的意义。其次,如果彻底坚持客观危险说,那么所有的未遂犯都是不能犯,都不值得处罚。这样就过于缩小了未遂犯的处罚范围,虽然符合刑法谦抑性的要求,但不利于法益保护目的的实现[9]297。

三、结果无价值论的不适当

从纯粹事实的角度出发理解法益概念,并由此主张结果无价值论,并不能很好地解释许多刑法现象,反而会陷入自相矛盾的境地,以下试举例加以说明。

(一)对违法阻却事由的根据的理解不妥当

关于违法阻却事由的根据,结果无价值论通常主张法益衡量说,其具体表现为优越利益原则与法益阙如原则[9]173。前者认为,通过牺牲价值低的利益以拯救价值高的利益。后者认为,出于某种特殊的原因,不存在值得保护的法益。

应该说,法益衡量说能够解释相当一部分的违法阻却事由,但对某些情况则无法自圆其说。因为很多时候,法益的衡量涉及法益的价值评价,很难简单地做出某个法益比其他法益更优越的结论[6]269。就优越利益原则而言,通常的适例是紧急避险,即两个同样受法律保护的生活利益同时处于危险时,为了保护价值较大的利益,而牺牲价值较小的利益。但在正当防卫的场合中,如果所造成的损害大于所避免的损害,如何认可防卫行为的正当性?法益衡量说对此的解释是,在面临紧迫的不法侵害的情况下,防卫人没有退让的义务,因为“正没有必要向不正让步”,不法侵害者的法益虽然没有被完全否定,但应受保护的法益优于不法利益,换言之,不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价[9]173。问题是,法益既然是不以人的意志为转移的客观存在,为什么可以“缩小评价”?即使能够进行“缩小评价”,那么评价的依据又是什么?法益衡量说无法对此做出合理解释。

就利益阙如原则而言,通常的适例是被害人的承诺。即法益主体同意他人对自己享有处分权限的法益实施侵害行为。但该原则不能说明推定的承诺因何阻却违法。法益衡量说立足于和被害人承诺同样的法理,将被害人的放弃法益的意思方向作为根据。但是,推定的承诺是以被害人如果能够正确认识事态的话,就会同意,这和法益主体根据自己的意思放弃法益的被害人承诺的场合是不同的。对个人法益进行衡量的最佳人选是法益主体本身,但很多时候,法益主体的利益衡量与行为人根本不同,这时利益阙如原则就没有理由适用[10]198。

“二元论”在违法阻却事由的根据的理解上,主张社会相当性说,认为行为之所以阻却违法是由于其处在历史形成的社会伦理秩序之内,为该秩序所允许[2]320。社会上存在许多具有法益侵害危险的行为(如矿产采掘,高速行驶等),若从纯粹法益保护的角度来看,这些行为都应加以制止。但这些行为是社会发展所必需的,是符合社会整体进步要求的,理当被社会所容许。因此,根据一般人的认识,某种行为一旦具有维护社会整体利益的正面价值,就应当阻却违法,推定的承诺虽然有可能违背法益主体的真实意思,但对社会而言,是值得提倡的,所以不具有违法性。超过一定限度的正当防卫,也是因为这种行为对于维护伦理秩序而言具有相当性,所以同样阻却违法①《刑法》第20条对于防卫过当的规定——明显超过必要限度,造成重大损害——就是基于伦理秩序的要求,对法益进行特殊的价值评价,这可谓前文所述“缩小评价”的理由。。

其实对于社会相当性的合理性,结果无价值论也不能无视,只是囿于法益衡量原则的桎梏,所以只能向后诉诸有责性的判断,藉此阻却犯罪的成立[8]。但这样一来,就会产生观念上的误解,本来符合社会相当性的行为,原本就是社会所容许的,根本不具有违法性(在某些情形下,甚至不具有构成要件符合性),但若依据结果无价值论,则只能先肯定其具有违法性,进而在有责性当中加以排除。这样还可能产生行为的误导,即对于社会相当行为,因其具有违法性,所以能够进行正当防卫,但这无论如何是我们不能接受的。

(二)对类型化犯罪行为的误读

刑法当中规定的一些犯罪,侵犯的法益相同,但却表现为不同的罪名。结果无价值论对此解释为是罪刑法定原则的需要,对行为进行分类,是为了避免构成要件过于抽象与概括,根据行为样态对犯罪进行分类,可以明确处罚范围[4]207。但这些结论并非法益侵害说的当然结论,换言之,依据法益侵害说,行为侵犯的法益既然相同,为什么会获得不同的刑法评价?对此,结果无价值论认为,有一些犯罪虽然行为样态不同,但法定刑却相同[4]207。但是,首先,罪名本身就体现了法律评价,否则,刑法没有区分的必要。法定刑相同,不意味着行为的伦理意义也相同[11]255。其次,刑法也没有对所有法益侵害相同的不同罪名,配置相同的法定刑。如盗窃、诈骗、抢夺、侵占同等数额的财物,法益侵害程度是一样的,但侵占罪的法定刑明显轻于其他三项罪名,法益侵害说无法对此做出解释,我们只能以侵占罪的伦理非难程度小于盗窃等罪加以说明。

此外,结果无价值论者对于主观的违法要素也存在诸多偏见,对此,学者已有深刻批判,此处不再赘述 。

笔者这里应当重申这样一个观念：即利益和伦理具有实质的同一性,伦理规范无非是对群体共同利益的认可,法律对于个人利益的维护,也是在整体利益的框架下进行的,那种宣扬纯粹个人利益,否认利益的价值属性,既缺乏理论上的支持,在现实中也是行不通的。所以,“二元论”是当然的选择。

这里还应当强调的是：以往法益侵害说与规范违反说之间的论争,在很大程度上都是将法益与伦理当作两个绝然不同的概念加以使用,因而都可以对对方的理论瑕疵进行猛烈批判,但始终无法否认对方观念的合理性,也无法彻底消除自身理论的“软肋”。很多时候难免只能以自说自话的方式构建完整、自洽的理论体系,但终究是留有遗憾的。因此,笔者的这种主张,可以视作一种调和观念分歧的努力吧。

[1] 黎宏.行为无价值论与结果无价值论：现状与展望[J].法学评论,2005(6).

[2] (日)大冢仁.刑法概说(总论)[M].冯军,译.北京：中国人民大学出版社,2003.

[3] 周光权.行为无价值论之提倡[J].比较法研究,2003 (5).

[4] 张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社,2003.

[5] 马克思恩格斯全集：第2卷[M].北京：人民出版社,1957.

[6] 陈兴良,周光权.刑法学的现代展开[M]北京：中国人民大学出版社,2006.

[7] 周光权.论刑法学中的规范违反说[J].环球法律评论,2005(2).

[8] 黎宏.行为无价值论批判[J].中国法学,2006(2).

[9] 张明楷.刑法学(第三版)[M].北京：法律出版社,2007.

[10] (日)大谷实.刑法总论[M].黎宏,译.北京：法律出版社,2003.

[11] 白建军.关系犯罪学[M].北京：中国人民大学出版社,2005.

[12] 周光权.违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题[J].中国社会科学, 2008(4).

Reinterpretation of Concept of Legal Interest——Justification of“Dualism”

HEIJing-jie

(Law School,Peking University,Beijing 100871,China)

The opposition between consequence w ithout value and conduct w ithout value(dualism)is the sharpest academ ic controversy and it also leads to the debate concerning w hether it is the infringement of the legal interests o r the violation of the rules.Dualism is reasonable,but the reason should be the homogeneousness of interest and ethics.So,it’s app rop riate to observe the infringement of the legal interest in the framework of ethics.Itmeans pure consequence w ithout value cannot reveal the nature of illegality reasonably.Only should w e insist on the dualism,these contradictions can be neuthalized. W hat’smore,sticking to the homogeneousnessof interest and ethicsw ill be helpful in studying essential illegality deeply.

consequence w ithout value;conduct w ithout value;interest;ethics

D914.01

A

1009-105X(2010)02-0045-05

2010-04-28

黑静洁(1979-),男,北京大学法学院2009级刑法学博士研究生。