作为工具的法律与作为目的的法律

沈敏荣

[摘要]一个社会若要形成稳定的法治社会，法律的目的性必然超载它的工具性。而这种目的性必然是个人与社会的共同发展，建立在人的发展之上的社会的发展。脱离开这一目的性，或是各个法律间不能构建同一的目的性，法律治理是不可能的。马克思的法学思想与西方的法律传统在这一点上是共同的，法律需要有这样的目的：这是西方传统的法律精神，如果这种目的性丧失了，法律与法治就毫无意义可言，这是马克思法学思想的核心。社会中人的发展是这两种思想的核心。因此，将目的说与工具说并列起来，或者将二者对立起来的看法与做法其实是对马克思思想与西方传统的误解与误读，法律确实是具有“剑”(暴力)的特性，但是它是掌握在“正义女神”的手中，它是从属于法律的目的性，如果没有了目的性，只剩下单一的暴力性，法律治理的时代也将终结。工具说不足以成就法律的治理。

[关键词]工具性；目的性；人的发展

[中图分类号]D90[文献标识码]A[文章编号]1008—2689(2009)03—0061—09

通过人并且为了人而对人的本质的真正占有；

因此，它是人向自身、向社会的即合乎人性的人的复归，这种复归是完全的，自觉的和在以往发展的全部财富的范围內生成的。

——卡尔·马克思(《1844年经济学哲学手稿》)

引言：法律的工具说与目的说的冲突

法律的工具说是马克思主义法学基础理论对法律的基本看法与态度。在上个世纪九十年代之前的法学教育与高等教育中，这是传统的、正统的对法律的态度。但自九十年代之后，西方的法理学与法哲学在高校普遍教授以来，尤其是在1990年代提出社会主义初级阶段与建立社会主义市场经济以来，以及与西方的接轨越来越成为流行的思想，以及建立法治思想确立以来，西方的法理学与法哲学的影响就持续扩大。大量的高校取消了马克思主义法学基础理论的教授，取而代之以西方法哲学与法理学。法律的正义属性、公平属性，法律的权利本位取代了法律的“工具说”、“阶级说”、“暴力说”和“意志说”。传统的政治课有的也让位于西方的社会思潮的介绍。在静悄悄间，一切都在发生着变革。过去的忘却也是静悄悄，新的事物的接受也是静悄悄，但是，一个社会如果不是建立在过去、传统与现实的衔接上，肯定不是一个健康的、稳定的社会。对新事物的喜爱到了忘却旧有事物的地步，只是说明了对新事物还没有完全地接受。不是建立在对传统的反思的基础之上的实践只会是重复过去的错误与盲从，而不能创造一个适合发展的社会。

对市场经济法治与法律的看法与态度不解决法律的“工具”与法律的“目的说”的潜在的紧张关系，中国的法治要建立在扎实的思想的基础之上是不现实的，也是不可能的。

一、作为目的的法律——法律的终极意义的体现：法律的正义性与不变性

詹姆斯·麦迪逊(Jarnes Madison)曾讲过一句名言，要是人人都是天使，这个世界也就不再需要政府和法律。在由有弱点或是需要进步、发展和提升的人组成的社会中，人与人之间如何安排、安排的结果是人的发展与社会的整体发展之间能够和谐相处，这种安排是有固有的稳定性、不变性的，这种稳定性、不变性就是不变的规律，也就是法律(Law，英文中也指不变的规律，中文的法也有这个含义。)这个词最为明显的含义。因此，法律的内涵，实质上就具有自然法的属性。它蕴涵了人世间的公平与正义。这种公平、正义、不变性，通过法律的形式表现出来，具有普世的价值。从这个意义上讲，法律具有不变性、普遍性、终极性与目的性。

古希腊的法律与法治的建立就是在自然法的影响下建立起来的。伯里克利宣称的他们的民主政体和法律实现了人人的发展与进步，进而促进了社会整体的繁荣与强大。而古罗马的执政官西塞罗在《论法律》中就指出，人与神在三个方面是共通的，一是自然，一是理性，一是灵魂。法律就是为了保证人的这三方面的发展与进步。人的发展这一终极性的目的就成为了法律最为根本的使命与任务。这一思想也成为了近代文艺复兴的核心思想。

近代的文艺复兴与自然法思想的复兴使得法律的终极性与目的性得到了继承与发扬。近代社会伊始，也就是自文艺复兴始，西方民族国家建立之后，西方社会碰到了前所未有的危机与挑战。民族国家由于地域广大与人口众多，其政治具有了私人(少数人)垄断的特质。少数人垄断的结果是私欲的膨胀与人的邪恶本性的张扬。

这种政治社会的垄断就成为了近现代社会政治所具的独占性。独占与垄断的结果使得政治成为了欺骗、谎言、背叛、奸诈、残忍、无序的代名词，不择手段成为了政治的正常模式，政治成为了“人造的上帝”、“人为的人”，成为了能吞噬人的一切权利的怪物“利维坦“。古希腊以政治文明、共和国与公民为中心的社会与制度文明在近代遭遇到了适用环境的完全不同的尴尬，古希腊文明成为了近代“失去的伊甸园”，成为了再也不能回复的梦想，成为了乌托邦，再也不能在现实中恢复了。由此，古希腊的文明在近代不再是政治文明的复兴，而只是文学与艺术对人的歌颂与向往，而制度上的向往不再具有现实意义，而只是乌托邦的空想了。实践中共和国的实验一再以失败告终。诞生了近代自然法巨匠与国际法之父格老秀斯的荷兰建立了近代最早的尼德兰共和国，后代之以王国，现在也仍是王国。1640年的英国，推翻王国后建立的是共和国，但是共和国面临着多灾多难、不能掌握、不能预测的命运，共和国马上面临着军事上的独裁，克伦威尔的军事独裁宣告了共和国的危机，最终1649年的“光荣革命”仍以形式上的王国代替了原先的共和国，形式上的王国的复辟说明了共和国，这一来源于古希腊的最优政体，这在亚里士多德的《政治学》中倍受颂扬的政体在近代的命运多架。

以政治社会为中心的社会秩序，这一古希腊的制度模式，这个文艺复兴所希望恢复的文明的核心，在近代宣告了破产。这是近代社会在法律制度上面临的巨大的挑战。构建新的、适宜现代社会发展的法律秩序和社会秩序，这种秩序能实现古希腊的秩序所带来的人与社会的共同发展，及建立在人的发展基础之上的社会发展，成为了近代法律与社会的终极使命。

近代社会的法律就是在这个终极使命下重新被构建出来的。因此，在每一个法律之中，都蕴含了整体制度的不可或缺的终极使命。法律的目的性、制度性、整体性、不变性在法律中突显出来了。这一构建的过程，在西方社会经历了500年。从这个意义上，法律的目的性、整体性、综合性，就成了近现代法律的最为根本的特点。

二、作为目的的法律是如何形成的(一)

——物权法的终极意义：

近代法律秩序形成的基础

正是由于政治社会在民族国家条件下的本性上的变异，人在政治社会中的发展、政治／是善的艺术在近代社会中己不复存在，而成为“必要的恶”、“吞噬

人民权利的怪物”。政治社会必须要在人的发展的环境中排除出去，这成为建立近代制度的前提和基础。寻求人的发展的新的平台也就成为了近代社会赖以建立的必须要解决的迫切问题。人在社会分工与交易中的发展就成为了近代社会赖以建立的基础。1767年亚当，斯密的《国富论》总结了英国的实践，指出了在社会分工与交易中发展的可能性与必要性。这就为西方制度成形奠定了基础。

1804年的《法国民法典》就指出了民事权利是不以政治和宪法的权利为先决条件，并提出了以物权为基础来划分清楚市民社会与政治社会的界线，严格规定物权法定与一物一权原则。正是在物权法定与一物一权原则之下，社会成员(市民)对物的控制就可以排斥其他人，尤其是政治国家的干扰。对物的任意处置(绝对所有权)和所有权的神圣不可侵犯(私有财产的神圣不可侵犯)确保了社会成员在社会分工与交易中能够完全排斥政治国家。1896年的德国民法典及民法理论更是指出了物权这样一套权利纯属主观上的权利，并非客观发展的结果。在客观上，物的共同占有和物上的多重权利是日常生活的常态，也是历史上的常态。

物权法成为了近代社会的基本法，也是市民社会的基本法。对物的涵盖的完全(如德国民法对物的划分是以土地为基础，土地之外的均是动产，再在此二分法的基础上，划出特定的与土地相连的固定于土地上的物也属于不动产，这样就确保了划分的周延性。)、权利的法定(不能创设新的物权，包括国家。)、物上的权利的单一性(只要占有，就是绝对的，物权又称为绝对权、对世权。)、物权是天赋的权利(故有物权神圣不可侵犯一说)，这种法律的严格设立构建了近代社会市民社会与政治国家完全分离的基础。如果没有这一基础，个人根本无法对抗庞大的国家这一“人造的上帝”、“利维坦”。个人建立在分工与交易基础上的个人的发展，再在个人发展基础之上的社会，就无从实现了，现代秩序也就无从建立了。

因此，从历史上看，法国、德国自建立民法典保障市民社会的完整性之后，政治社会的变迁翻天覆地。法国从共和国到帝制，再从帝制到复辟，再从复辟到共和、再到二战时期的维希政权，再到共和国的更替，迄今已是第五共和国，但法国民法典依旧，它所建立的市民社会依旧，物权法所保障的市民社会能不受政治社会的干扰而独立有序地发展。而法国民法典能历时200年不衰，依旧有生命力，更是说明了法律所具有的使命、目的性是保障法律生命力的源泉。德国的情形也是如此。帝国经历第一次世界大战，到上个世纪三十年代的魏玛共和国，再到纳粹德国，再到东西德的分裂，再到1989年两德的合并，德国民法典一直持续。因此，物权法的目的性、制度性、终极性的作用就非常突出。若仅仅从手段上来理解——如个人只对自己的财富才会关心，私产是增加社会财富的最好的方式——这些手段性、工具陸来理解物权法和民法，则是对物权法的目的性、制度性、终极性的最大的忽视。而如果忽视了物权法的这些属性，要建立一部真正的、现代意义上的物权法，则是非常困难的。而如果制定了一部物权法，又不能符合这些特征，它的作用及基础法的意义也是值得怀疑的。

三、作为目的的法律是如何形成的(二)

——契约法的终极意义：如何保障

个人在经济分工与交易中发展

亚当·斯密的分工与交易促进人的发展的平台就是契约。在亚当·斯密的《国富论》中，最低限度的国家，即守夜人的国家的职能中有国防、社会治安和强制契约的履行。保证契约的履行成为了国家最为根本的职能，是国家对市民社会的三大“守夜人”职能之一。契约是基于这样两个前提：一是市民社会中的人是平等的。不平等者间就无契约一说。二是市民社会中的人与人之间的关系是可以明确的。即相互之间的交易关系是可以明确的。这其实在一定意义上与现实生活是不一致的：现实生活中人与人之间的关系是复杂的、往往是不能明确的。如家务事(中国俗语有清官难断家务事)，有人的理陸的局限(未能清醒判断或判断失误，如智者千虑，必有一失)，有诸如感性，而非理性的冲动等等。而且，正如英国的怀疑主义，以及包括基督教在内的宗教往往都指出，人的发展具有不可规定性。这也是为什么现代的法律要以自由与权利作为制度最为基本的方面。人的关系不能完全明确，人的发展又不具有可规定性，那么为什么契约法要求人的关系是可明确的、而人的发展又可在市民社会与契约的平台上进行呢?正是由于人的发展具有不可规定性，因此，在一个社会中，一个正常的、健康的、符合人发展的社会中，创造一个真实的、自由的、竞争的、有压力的环境，从而能在实现“磨难”的环境中不断地磨练和提升自己的才能与品格，恢复自然的、残酷的、有巨大压力的“物竞天择、适者生存”的环境。正如亚当，斯密在《国富论》中所指出的，“人的先天的差别无几，人的主要的差别来源于后天，来源于分工与交易。”而这种后天，是一种由困难、苦难、压力、磨难组成的真实的、自然的环境，但人类又是可以通过自身的努力加以克服的可能的环境。这也正如亚当，斯密在《道德情操论》中所指出的，“苦难是人类最好的老师，只是大多数人不愿意面对它。”

因此，契约法就是为了实现这样的一种适合大的发展的交易环境，这也构成了契约的终极的目的与意义。

1、契约与契约法对人的要求是苛刻的。这就是理性人的要求，要求一个人24小时都是清醒的，永远为自己的行为负责，相对于日常生活中的人，这是高于人的要求，但却是人可以通过努力达到的。

2、人不能以任何主观条件而为违约免责。违约的事实存在就需要负责任，不能由于任何主观的条件，如考虑不周、判断失误、理性力不够为由而免责。违约不需要以主观方面的过错为构成要件。

3、在契约法的协助下，当事人的意思自治能够穷尽当事人交易的一切细节。当事人之间的任何事项都是可以明确的。这就是为什么契约法一方面是生活的百科全书，另一方面又是任意性的条款，以当事人的意思自治为优先，其目的就是为了激发当事人意思自治所具有的巨大的潜力。

4、一个人由于自己的失误、自己的不负责任、对自己权利的不关心，那么他的权利就会丧失。如撤消权、损害主张等，权利过了诉讼的时效，法院就不再保护了。一个人不关心自己的权利，国家、法律、法院当然没有义务关心他。契约法要求的是一个负责任的人，对自己的事务尽职尽责的人。一个连自己的事务都不能关心、尽责的人，能够为他人的事务负责任吗?当然不能。

5、一个人由于自己的过失、自己的不负责、或是自己的能力不够在交易中失败，他就必须要负责。因此，在这个交易环境中，能力差的人，对自己不负责的人，对自己没有评估能力的人，对自己不了解的人，对自己的评价过高的人，在契约社会的交易中就会失败，活动的空间也会越来越萎缩，最终直至破产。如企业的破产。国外还有个人的破产，成为禁治产人。

6、如果一个人在交易中判断得当、能抓住机会、主动出击，并在市场中不断地发展壮大，能力与判断不断地得到提升，那么他的活动范围与活动空间就会逐渐扩大，一个人可以由默默无闻的毛头小伙变成为世界富豪，甚至是世界首富，如比尔，盖茨。这样，这个制度的设计就成功了。

那么，那些人成功了，在制度的设计中成长起来了，那他就会感谢这个社会、这个制度，并维护这个制度，并将自己的所有的财富捐献给社会(而不是国家)，用基金会的方式激活、维护这个健康的市民社会。

这一经济契约社会就构成了近现代社会的核心，是制度的主要方面。平等的主体、交易的严格性、契约的强制性履行、政治国家的外部保障，这就构成了经济契约社会的全部。正是经济契约社会的核心地位及其对近现代社会的巨大作用，它对政治制度也发挥了巨大的影响。契约的思想被政治社会所接受，演变为社会契约的思想，正是在社会契约的基础上，才形成了近现代的宪政。

从中可以看到契约法是近现代社会制度设计中最为基础的方面，如果脱离了这一基础，近现代社会制度就无从建立。所以，从目的性、制度性、整体性的角度来理解契约法，揭示契约法的本质属性，就可以建立更为规范的契约社会和让契约法发挥真正的作用。否则，单从强制性、手段性、工具性来理解，则难以揭示其中的根本属性，这也是为什么我们国家的市场化与市场经济中矛盾难以得到清理，甚至未能在思想上得到明确的最为主要的原因。

如果主体不平等，社会存在垄断因素，行政权利在经济中得不到扼制，契约得不到强制性执行，社会中的大量信息是虚假的，社会的交易需要靠大量的“潜规则”，那么，积累财富的人就不可能是社会希望培养的人，或是社会制度根本就未设想需要培养什么样的人，这些成功积累财富的人也就根本不可能会感恩于社会，也不会将自己用“潜规则”得来的钱捐给社会，甚至还会大量地偷逃税。这也是为什么我们会看到怎么会有那么多积累财富的人会将财富转移到国外，偷税漏税，甚至变换国籍，种种非理性的行为的背后是制度目的性的缺失。

四、作为目的的法律是如何形成的(三)——侵权法的终极意义：如何保障

个人在社会中的发展

包括近现代社会制度在内的社会制度并不是用来培养圣人的，而是用来培养一般的人，使一般的人能够得到尽可能的发展。因为圣人不是培养出来的，而是时代造就的。

那么一般的人是怎样培养出来的呢?一方面，一般的人喜欢财富、尊贵，也就是孔子在《论语》中所讲的，富与贵，人之所欲也。契约法也就是建立在人的喜欢财富的心理之上，而正当的取得财富是能培养一般的人的能力的。另一方面，人也是极其脆弱的，他有极其严重的从众心理，也极容易被扭曲。如何防止人被扭曲就成了制度必须要考虑和保障的基本方面。

一个人被扭曲(Tort)了，在法律上就是他的权利被侵犯了，也就是被侵权了。而这些扭曲汇集在一起并得到纠正，就是侵权法的使命与任务了。从侵权法的语义上，我们就可以看出它的使命(从文义上讲，侵权法就是Torta)。

那么问题就来了，假如人的扭曲能在法律的框架内得到复原，那么侵权法赖以有效的基础就建立站起来了。而如果社会中的人的大量的扭曲、不平、愤怒不能通过侵权法，甚至不能通过法律方法来实现正义的伸张，那么侵权法的作用与意义就很成问题了。在解决了基础性问题之后，侵权还得解决三个技术性的问题。第一，人在什么情况下会被扭曲，在健康、人身、财产，还有人格被侵犯的情况下，人的成长就会受到阻碍。如果这些侵害能全部包含，就解决了第一个问题，如果不能包括，人在社会中的扭曲就会发生了，如果是大面积的、持久性的，那就产生了社会中的异化。这在马克思的时代就发生了。

第二，确定了人的权利及其被侵害的范围，这些权利的侵害的责任如何来确定就最终决定了这些扭曲能否得到救济及救济的难易程度。最后，在何种程度上，这些扭曲或是权利的侵害会得到救济。也就是说，这些救济能否最终消除扭曲，这就决定了侵权法能否完成其应有的使命。这里面就包括了损害的确定、精神损害如何确定等、什么是恰当的赔偿、什么是赔偿过度。如果侵权法不能完成这些使命，或是扭曲是由政治社会带来的，那么在“异化”的社会中，侵权法无论以何种强力作为后盾，都将无能为力。因此，从目的上来理解侵权法，而不是在从工具上来理解，更能理解其中的要义。

五、作为工具的法律——马克思关于法律的思想的传统渊源：目的性的丧失

从上面的分析可以看到，作为目的的法律具有整体性、制度性、终极性、目的性的特征，共同构建近现代制度，实现个人与社会共同发展的使命与任务，实现建立在个人发展之上的社会发展。

这种目的性的存在是近现代法律公正性的保障。如果没有这些目的性，法律的公正性就会出现问题。法律的工具性就会代替目的性，法律就剩下“剑”的属性。沦为暴力的附庸。在马克思时代，这种情形确实发生了，法律的目的性丧失，法律仅仅在工具上使用。

1、19世纪，在近代制度保障下的资本主义得到迅猛的发展，近代制度所维护的“社会达尔文主义”得到了充分地实现，弱肉强食、适者生存得到了充分地体现。强者在经济中，逐渐地吞并弱者，并且逐渐地产生了独占，产生了垄断，而垄断，打破了近代社会的市民社会的基础。

从亚当，斯密的市民社会与市场经济的设计可以看出，多元化和分工的非强制性是市民社会与市场经济的基础，没有任何垄断因素是实现市场中人的发展的前提，而垄断的出现就意味着这样一套制度的目的的维护是不可能实现的。经济的垄断终结了市民社会，及建立在这之上的近现代法律制度。

经济垄断的逻辑结果必然是私人在社会分工与交易中发展的这一近代社会基础的丧失，社会分工与劳动成为一种被迫的负担，而不是一种兴趣。同时，正是经济的自然垄断说明了生产力的巨大发展，单一社会成员的力量可以迅速地扩及整个社会，个人与社会整体的隔阂已经不再像民族国家那样存在了，在这种情形下，个人直接参于社会管理，在大规模的条件下直接民主的条件成熟了，古希腊意义上的政治是善的艺术，自己管理自己的时代又来临了。这就突破了民族国家的国家与政治的概念，再也没有少数人统治多数人的国家，而是人民的自我治理，包括经济的人民的计划管理。毫无疑问，在经济垄断成为经济的最为普遍的特点时，这一切就会发生。在这个意义上，我们也可以理解，为什么马克思要指出，共产主义的实现是全球性的，而不是单一国家。唯有垄断成为了经济的本质特征，这种逻辑的必然性才会发生。

2、经济的垄断使得社会的多元化丧失，社会的阶层不再存在，而演变成阶级。正如马克思所指出，社会分化成二个阶级，一个是占有生产资料的阶级，即资产阶级，另一个是不占有生产资料，身无分文的无产

阶级。

经济社会中的二极分化和演变为两个阶级，使得无产阶级在法律的框架内无论如何努力都不能改变自己的命运，而垄断利益使得资产阶级可以坐享其成。这是一个异化的社会，并不是通过人力在法律内可以改变自身命运的社会。社会的固化使得社会中人的发展成为社会中阶级的你死我活的仇恨。这时候的法律就从原来的“温情脉脉”演变为“面目睁狞”的暴力工具。垄断利益的拼死维护和除了脚镣没有其它可以失去的无产者之间的阶级对抗，除了暴力还是暴力。法律完全褪化成暴力也是它该灭亡之时，在这个意义上，法律的消亡也就顺理成章了，伴随着的是作为暴力机器的国家的消亡。这在逻辑上也是成立的。但如果这些前提不出现，结果也就会成问题。因此，马克思明确地指出，他的共产主义的思想，是一种运动，并不是一种社会的具体思想和具体的社会设计。这是一个合理的社会发展的逻辑过程，是一个迈长的过程。

3、当近现代社会赖以存在的市民社会的多元化在垄断的冲击下不存在时，近现代社会的一切设计。一切的目的都不存在了。依靠私有财产来培养和提升一般人的品格的理想也就消失了。私有财产不再能实现人的品格的提升，而是疯狂私欲的外在表现，是人堕落的标志。正如马克思所指出的，“私有制使我们变得如此愚蠢而片面，以致一个对象，只有当它为我们拥有的时候，就是说，当它对我们来说作为资本而存在，或者它被我们直接占有，被我们吃喝、穿、住等等的时候，简言之，在它被我们使用的时候，才是我们的。尽管私有制本身把占有的这一切直接实现仅仅看作生活手段，而它们作为手段为之服务的那种生活，是私有制度的一劳动和资本化。因此，一切肉体和感觉都被这一切感觉的单纯异化即拥有的感觉所代替。人这个存在物必须被归结为这种绝对的贫困，这样他才能够从自身产生出他的内在丰富性。私有财产在没有目的性保障的条件下，就成为了身份、地位、权力的象征，攫取财富成为了生命与生活的全部，成为了天堂与地狱的分界线。私有财产成为了罪恶的诱因，而不再是提升能力的平台。同是私有财产，在马克思与休漠的思想中就具有了截然不同的功能。

4、分化成对立阶级的社会中，社会分工也不再是后天能力的提升的平台，而是异化的劳动，是人间地狱。正如马克思所指出的，“工人在他的对象中的异化表现在：工人生产得越多，他能够消费的越少，他创造的价值越多，他自己越没有价值、越低贱：工人的产品越完美，工人自己越畸形：工人创造的对象越文明，工人自己越野蛮：劳动越有力量，工人越无力；劳动越机巧，工人越愚笨，越成为自然界的奴隶。”同时，马克思也指出了，“劳动为富人生产了奇迹般的东西。但为工人生产了赤贫。劳动生产了宫殿，但是给工人生产了棚舍。劳动生产了美，但是使工人变成畸形。劳动用机器代替了手工劳动，但是使一部分工人回到野蛮的劳动，并使另一部分工人变成机器。劳动生产了智慧，但是给工人生产了愚钝和痴呆。”结果是，“人(工人))只有在运用自己动物机能一吃、喝、生殖。至多还有居住、修饰等等一的时候，才觉得自己在自由活动，而在运用人的机能时，觉得自己只不过是动物。动物的东西成为了人的东西，而人的东西成为了动物的东西。”分工与交易促进人的发展的前提与基础再也不存在了。

5、近现代社会与法律制度的设计的目的在以马克思时代已不再存在，文艺复兴的理想被当时的社会严重地扭曲。要求在社会中实现人的发展的目的本身是马克思对当时社会批判的最为主要的依据和动力。

6、国家成为阶级斗争的工具，法律成为了暴力的代名词，人的发展的目的不再可能在政治与法律的平台上实现，消失的并不是人的发展这一日的，消失的是国家与法律。国家与法律也就到了寿终正寝的时候了。代之而起的，是一个体现人的发展目的的社会一一共产主义社余，不管其形式如何。“共产主义对我们说来不是应当确立的状况，不是现实应当与之相适应的理想。我们所称为共产主义的是那种消灭现在状况的现实的运动。这个运动的条件是由现有的前提产生的。”

7、人与社会的共同发展是马克思批判西方现实的出发点，也是共产主义运动的支点，而这正是古希腊思想传统的核心，也是文艺复兴的核心思想，更是近现代社会的基础与目的。因此，马克思的思想在这一根本点上是与西方传统精神完全一致的。“通过人并且为了人而对人的本质的真正占有：因此，它是人向自身、向社会的即合乎人性的人的复归，这种复归是完全的，自觉的和在以往发展的全部财富的范围内生成的。”这既是共产主义的核心思想，也是近现代社会制度希望达到的目标，更是文艺复兴所颂扬的理想，也是所有的文明社会走向长期繁荣的必由之路。吔正如马克思自己所指出的，“共产主义本身并不是人的发展的目标，并不是人的社会的形式”，而是“最近将来的必然的形式和有效的原则”。确实，马克思所指出的是人类社会确定不变的目标与价值。

六、目的性是中国法制建设的基础——

超越工具的正义性：

符合目的性的法律

从上面的分析可以看到，一个社会若要形成稳定的法治社会，法律之间的目的性必然是一致的，而这种目的性必然是个人与社会的共同发展，建立在人的发展之上的社会的发展。脱离开这一目的性，或是各个法律间不能构建同一的目的性，法律治理只能是空中阁楼、痴人说梦罢了。马克思的法学思想与西方的法律传统在这一点上是共同的，法律需要有这样的目的性：这是西方传统的法律精神，而如果这种目的性丧失了，法律与法治就毫无意义可言一这是马克思法学的核心思想。社会中人的发展是这两种思想的核心。因此，将目的说与工具说并列起来，或者将二者对立起来的看法与做法其实是对马克思思想与西方传统的误解与误读。法律确实是具有“剑”(暴力)的特性，但是它是掌握在“正义女神”的手中，它是从属于法律的目的性的，如果没有了目的性，只剩下单一的暴力性，法律治理的时代也将终结。工具说不足以成就法律的治理。

但是，人与社会的共同发展，建立在个人发展之上的社会的发展这一吕的是法律的基础，它的明确并不是仅仅法律所能明确，而是需要社会思想、社会结构的演变，政治思想、政治结构的演进，市民社会的形成，而在中国，这种目的性如何明确其实是存在相当多不清晰之处的。

1、中国缺少市民社会，根本上就没有市民社会的传统，而更多的是政治社会、农业社会及封建社会的传统。正如汉娜·阿伦特在《极权主义的兴起》一书中所指出的，这种人口众多的社会，个人与国家、单一体与整体之间并不是一种并列的、平等的关系，而是前者明显地低于后者，个体服从、服务于整体和国家。这就从根本上推翻了西方传统与马克思思想的理论前提。

2、个人在社会中是不能明确的。“以人为本”与基于个人的社会发展，以及独立于政治社会的市民社会之间并非是完全等同的。正如“依法治国”与“法治”之

间并不能完全等同。这一前提不能明确的结果是，市场经济中政府权力的划分与界线也就不可能明确，滋意的政府权力是市场化的梦魔。

3、个人的才能与品格到底是在经济中，抑或在政治社会中才能得到发展，这一社会结构必须要回答的前提，在我们的社会中难以明确。古希腊的政制是建立在个人在政治中的完善：近代社会则是个人在经济社会中的发展，马克思对现实生活的批判所指出的出路的共产主义则是对古希腊直接民主的政治的回归一政治的自我治理：这些都明确地回答了个人的发展与提升的确定的途径。但是在当今的中国，在社会主义市场经济的条件下，留给个人的却是迷惑：个人到底在哪个领域中能磨练与发挥自己的才能是不明确的。“讲政治”与“讲经济”并重，“社会主义”与“市场经济”是同一概念的两个方面。抑或二者可以并重，但是在人类的历史上，这种并重并没有发生过，我们能在什么样的基础上超越这些共同的价值和路径，而实现在两个领域中的共同的发展?这我们也并没有解决。

4、中国的传统社会长期以来是以抑制个人的发展作为维持“中央帝国”统治的基础，而不是个体的发展。这种传统社会的影响是巨大的。法律的“暴力说”、“工具说”在传统意义上的应用要远远甚于在马克思思想意义上的使用。这也导致了目前我国法律及适用上的问题及困境。

正是由于目的性的缺失，而一味的强调法律的工具性，使得中国的法律在具备了法律的形式之后，呈现出理论与法律、宪法与法律、法律与实践相互脱节的矛盾。

首先，法律的公正性与正义的教育与法律的强制性、工具性实践的冲突。对法律的看法仅仅是有了法律就必须要执行，法律的目的性、法律的前提、法律的正义性都不在关注的范围内。“有法律总比没有法律好”的认识还左右着法律界。

其次，基本法的困境成为了目前法制建设中不能解决的问题。自上个世纪八十年代后，强调法制建设以来，直到今日，宪法的可诉性问题仍不能解决，宪法的宣示性远远大于它的可操作性。如果有了法律，没有法律适用的基础，法律也仅仅是停留在字面上。我国的基本法都碰到类似于宪法的矛盾与尴尬。物权法的基本作用是排除政治社会对市民社会的干预，保持市民社会的独立性。但我们国家没有市民社会，国家权力对经济的干预与控制是国家的宪法权力，物权的观念是建立在西方对政治国家的深深的怀疑与对国家的恐惧的历史经验之上的。我们国家采纳了物权法，但这些思想基础却都不理不睬，物权法的作用也就会打上了问号。还有就是反垄断法，作为经济社会的基本法，它的目的是维护经济社会的稳定性，保持市民社会的竞争格局。但是，在我国，行政垄断在经济中的存在，以及国家权力的行政化是反垄断法有效运作中不能同避的问题。在实践中，一方面，反垄断法根本没有办法规制行政垄断，因为它没有这方面的职能，另一方面，与国家行政权力的结合成为了我国反垄断法的一个没有办法回避的问题。行政机关掌握着审查的权力，而不是反垄断审查权力的司法化。因此，我国的反垄断法被一些专家戏称为“半部法律”。

第三，法律的规定与实践中的脱节，从实体法到程序法，法律不能得到遵守大量地存在。对此问题的解决往往一昧地强调执法人员的素质，或是法官的素质，而未作全面地分析。我们在对待司法权力上往往是表面化的，非常简单与粗糙。比如法院曾自负盈亏，法官得靠结案来考核工作业绩，法院与法官的独立性没有制度保障，司法的独立性只有法律的宣示而无实质性的保障，法官尽管越来越多有学士、研究生的学历，谁又能保证他们能听从良知的召唤昵?如此多的疑问在法律制度中存有疑问，司法权力的可信度自然就被打上了大大的问号。

第四，对法律的工具性的片面地理解导致了目前中国法制建设中的困境，其中最大的困境就是行政化的倾向在社会中的大量存在。而我们对此问题的解决是以思想教育与严厉处罚相结合。但问题是无论是行政领域，还是司法领域，违法的大案还是时有报导。其实，对于思想教育的无效性，马克思在《黑格尔法哲学批判》中有过精辟的分析。“在官员本人身上，‘直接的道德教育和思想教育应该‘从精神上抵消他的知识和‘实际工作的机械性成分，——这就必须培养他的人道精神，使‘行为上的冷静沉着、奉公守法以及和善宽厚成为‘风气。事实上，难道不正是他的‘官场知识和‘实际工作的‘机械性成分抵消了他的‘道德教育和思想教育吗?难道不是他的实际精神和实际工作作为实体而压倒他的其余才能的偶性吗?原来他的‘官职就是他的‘实体陸关系和他的‘饭碗。黑格尔用‘直接的道德教育和思想的教育来反对‘官场知识和工作的机械性成分，这真是妙不可言!做宫的人要确保官不受自己侵扰。”

因此，目的性的明确，对一个健康发展的社会来说是非常重要的，而对于一个正处于巨变中的转轨社会的法律建设而言，其意义就更加巨大的。它是决定中国法治建设成功的关键，也是保障中国成功进行转轨，实现中华民族的真正的复兴的基础与前提。

责任编辑魏增产