ERPA解读与谈判

何生

碳交易大不同于一般的国际货物买卖。对许多中国参与者来说,这片未知的水域可能更广阔,潜藏的暗礁也可能更多

目前,基于CDM(Clean Development Mechanism, 清洁发展机制)的温室气体减排量交易(下称碳交易),已形成了可观的市场。作为交易的核心法律文件,ERPA(Emission Reduction Purchase Agreement,减排量买卖协议),不仅是买卖双方谈判的焦点,而且也对双方熟知国际交易的律师和顾问提出了挑战。

重要原因之一,是碳交易大不同于一般的国际货物买卖。律师很多时候要和客户一起在未知的水域画出航道。对许多本来就对国际商事交易规则不熟悉的中国CDM参与者来说,这片未知的水域可能更广阔,潜藏的暗礁也可能更多。

ERPA的特点

ERPA属于买卖合同,而且必然是跨境交易。与一般国际货物买卖合同相比,ERPA至少具有以下三个特点。

一是可适用的法律框架缺失。碳交易的“商品”——减排量,本身并非有形的货物,现有的国际贸易公约和惯例无法直接适用于碳交易。CDM本身是国际合作应对气候变化的一项制度创新,因此,各国国内法也并未专门针对CDM碳交易提供直接的法律框架。一些在碳交易设计之时就产生的法律问题,例如减排量的所有权(title)问题,即使到今天也没有完美的答案。

二是金融行业的买家主导了CDM交易框架的设立,从而在很多方面影响了ERPA的形式和内容。与一般国际买卖不同,核证减排量(CER)的买方相当多的是西方大金融机构,金融机构将其在金融交易中一些常见的概念和框架引入到了ERPA当中来,从而使ERPA比一般的国际买卖合同更加复杂。

三是在管辖ERPA的准据法方面,英国法占据了统治性的地位。这既有大部分金融买家都在欧洲的原因,也因为英国法在国际商业交易,特别是金融交易当中长期占据统治地位。现在的一些ERPA的范本,有的直接默认英国法作为准据法,有的是用英国法下常用的概念和商事合同架构来起草的。从英国法的角度来分析和理解ERPA,并且在实践中灵活运用英国法实务的工具和技巧,就成为谈判出一个好的减排量交易的关键。

ERPA文件范本

近几年来,一些机构制定ERPA的示范文本,期望其能够成为市场选择的标准文本。

例如国际减排交易协会(International Emissions Trading Association, IETA)2004年发布的ERPA2.0,2006年发布的ERPA3.0,以及Code of CDM Terms1.0;世界银行原型碳基金(Prototype Carbon Fund,PCF)的核证减排量通则(General Terms);荷兰政府的《核证减排量采购招标协议》(Certified Emission Reduction Unit Procurement Tender,CERUPT);以及一组主要来自第三世界国家的律师2007年起草的《核证减排量买卖协议》(Certified Emission Reduction Sale and Purchase Agreement,CERSPA)。

这些示范文本或者标准文本各有特色,也各有优劣。国际减排交易协会的ERPA,作为最早的标准化的示范文本,得到了较为广泛的使用,特别是ERPA2.0,目前已成了市场经常使用的主要参照。

这些示范文本形式和内容虽有不同,但基本上都包含了定义、前提条件、陈述与保证、买卖方义务、违约与解约、核证减排量交付与货款支付,以及与CDM项目运营相关的条款。

前提条件条款

前提条件(Conditions Precedent)是ERPA常见但并非必需的条款。

前提条件,一般是指合同本身或者合同下的全部或者是部分义务生效前必须满足的某些条件。在ERPA当中,约定合同本身生效的前提条件的比较少,更多的是约定合同下全部或者是部分义务生效的前提条件。具体内容既可以包括对交易方的行为能力和授权的确认,也可以包括交易所需的第三方的批准或许可的取得,甚至还可以包括交易一方需要完成的某些事项,例如令其满意的法律意见的取得和尽职调查的完成。

前提条件条款与合同其他条款的不同之处在于,前提条件条款本身并不构成合同方的义务,即使是该条款看上去像是规定了一方的义务。因此,即使是合同已经生效,当前提条件未能满足的话,任何一方也无需为此承担违约赔偿责任。而一旦需要完成该前提条件的时间过了以后,任何一方都可以主张合同的终止。而对于合同其他条款而言,合同一经生效,就产生约束力,一旦不履行,就要承担相应的违约责任。

正是由于这样的法律后果的区别,什么样的条款应当放在前提条件条款下,什么样的条款应当放在合同其他条款下,就需要当事人仔细考虑。例如,如果买方希望CDM项目业主承担完成项目注册的主要义务,就不应该将其放置在前提条件条款当中,而是应当将其放在其他合适的条款下面。如果买方觉得这一条件是如此之重要,以至于必须作为其履行义务的前提条件的话,那么,也应该在前提条件规定后,再考虑在合同其他部分加以规定,否则,就无法构成对卖方的约束性义务。

一般而言,前提条件越多,合同履行的不确定性就会越大。比如,以买方完成对项目的尽职调查或者是卖方完成对买方的资信的尽职调查作为前提条件之一,这样的结果是,进行尽职调查的一方并无义务进行调查,但如果在规定的时间未完成调查,或者结果不令其满意,任何一方都可以主张合同终止。

正是由于前提条件条款的这一特点,在既有ERPA示范文本中,前提条件条款正趋于减少。当然,很多CDM项目下的ERPA当中,还是规定了繁多的前提条件。

对于ERPA下的合同各方来讲,在决定采用某一前提条件之前,应该问自己两个问题:第一,该前提条件是否真的有必要?第二,如果有必要,是否将其放置在ERPA下的其他条款下(例如陈述和保证条款或者是一方的义务条款下)更有利?一般而言,将那些为履行ERPA主要义务所必需的,而且无法将仅仅由ERPA各方控制的事项作为前提条件(例如CDM项目注册的完成),应该是对双方有利的。但无论如何,清晰理解不同的前提条件条款的不同的法律后果,是决定是否和如何采用前提条件本身的“前提条件”。

陈述与保证条款

陈述与保证条款(Representations and Warranties),有时又被称为保证条款(Warranties),是英国法(特别是买卖法)的独特制度设计,也是ERPA下常见的非常重要的条款。陈述与保证条款,简而言之,就是对事实的陈述,而这些事实是用来劝诱对方订立合同,而对方也基于对这些陈述的依赖而订立了合同。陈述与保证条款的应用是与英国合同法下一个重要的概念——误述(Misrepresentation)——联系起来的。一旦陈述的内容不实,就构成了误述,而被误导的一方,就可以根据立法的规定或者是普通法的原则,撤销合同和/或主张损害赔偿。

在ERPA当中规定陈述和保证条款,可以实现多个目的。在谈判中可迫使另一方披露相关的信息和问题,在合同订立后如果发现相关的陈述虚假不实,可以主张违约赔偿并在严重的情况下解除合同。

与一般的货物买卖合同不同,ERPA下的陈述和保证条款通常很广泛,而且卖方的陈述和保证条款一般也比买方的多。通常可将其分为两大类:一类是所谓的合法性陈述(legal representations),另一类是所谓的商业性陈述(commercial representations)。合法性陈述,一般包括对合同方订约的行为能力、设立和存续的合法性、合同义务的有效性等的陈述和保证;商业性陈述通常是对与合同方相关的事实的更进一步、更细致的陈述和保证,包括无诉讼、无重大不利变化、合同标的物的所有权以及无权利负担(encumbrance)等的陈述和担保。

现有的一些示范性的ERPA下的陈述和保证条款都包括了这些内容,但在形式和侧重点上有所不同,既有买方和卖方各自陈述的,也有双方统一陈述然后再各自陈述的。在谈判陈述和保证条款时,除了要了解这些条款的法律意义,以下几点应当特别注意。

首先,要注意利用披露条款(Disclosure)来限制陈述和保证条件下的义务。这一点对卖家可能更为重要。本来英国法的传统是所谓的“买家自负其责”(Caveat Emptor),卖家没有义务向买家披露关于他自己或商品的信息,买家应当自行判断并对其判断负责。

但随着立法以及法律实务的发展,卖家逐渐承担了越来越多的合同上的披露义务。如上面所说,陈述和保证条款的目的之一,就是迫使对方披露真实的信息和问题,因此通常在起草陈述和保证条款时,都会将其规定得很宽泛。那么,在谈判陈述和保证条款时,如果将相应的真实的信息用适当的方式披露给对方,就能够起到限制相应的陈述保证条款的作用,从而在实质上缩小陈述和保证的范围。另外,要善于灵活运用陈述方的知情条款(best knowledge)、最小额原则(De minimis threshold)、重大性(materiality)等合同语言来限制陈述保证下的义务。

此外,要注意陈述和保证条款与承诺条款(Undertakings)的区别。陈述和保证通常只能是对订立合同之前的事实的陈述和保证,而不涉及对未来的承诺。有的ERPA当中将陈述和保证条款与承诺条款放在了一起,这对陈述方来说,并不是好的选择,因为承诺条款是对未来履行某一义务的承诺,它和陈述与保证条款的性质不同,违反后的救济方式也有所不同。将承诺条款放入陈述和保证条款下,不仅造成合同理解上的困难,而且在违约后的责任认定上容易造成争议。

陈述方还应当特别注意陈述条款被要求重复的规定。通常在ERPA下的陈述和保证条款会规定,要在合同订立后某些时间点重复做出,例如项目竣工时,核证减排量交付时或接受时,或者是减排量产生时。重复条款的规定是为了确保在ERPA履行中的某些重要时间点,陈述方和项目的状况能够保持不变。但由于在ERPA订立和上述这些时间点之间通常会有一段时间间隔,因此,陈述和保证的事项很容易发生变化,如果对原来的陈述和保证条款不加区别地重复做出,很容易导致陈述方仅仅因为很小的变化(所谓的hair trigger),就形成违约。

因此,陈述方在谈判和订立ERPA时,应当仔细分析和区别哪些陈述条款可以重复做出。通常而言,那些有关于陈述方的“合法性陈述”以及财务状况的陈述和保证可以被重复,而那些变化超出其控制范围的陈述条款(例如关于“无诉讼”的陈述条款)不应当被重复。当然,交易的对方有时可能会坚持重复陈述和保证条款,以确保在其履行主要义务(例如付款)之前,陈述方自身和交易的合法性都能得到保证。

作为一个折衷的办法,可以考虑将那些不适宜重复做出的陈述和保证条款变更为承诺条款,由陈述方承诺确保(或者尽最大努力确保)其在某些时间点的实现。另一个方法是给予陈述方在上述间隔期间做出进一步披露的权利,以防止由于情况变化而造成违约。这样的条款需要仔细推敲拟定。

最后,陈述方一定要尽量避免所谓的“长青”条款(evergreening)的出现。这种条款规定了陈述和保证的内容适用于整个合同期,极易造成陈述方动辄违约情形的出现。在一些示范ERPA文本中,也出现了这样的条款,使用者因此要特别小心。

买卖、交付与付款条款

与ERPA下的其他条款相比较而言,买卖、交付与付款这些条款更类似于一般的货物买卖合同中的同类条款。但应当注意的是,虽然这些条款表面上看和一般的货物买卖合同类似,但由于CDM这一机制本身的特殊性,导致在国际贸易当中一些成熟的惯例和安排无法在ERPA下实现。例如,在国际货物买卖中,买卖双方经常通过信用证作为支付方式,来解决由于交货和付款无法同时进行所产生的风险,并且通过使用国际贸易术语通则(Incoterms)来划分买卖双方的责任和费用的分担。这些成熟的惯例和安排,在目前的减排量交易市场,尚无法实现,这就使ERPA下的买卖交易风险分配更加不确定。也许正是由于这个原因,实务当中ERPA下的交付方式和付款方式似乎更加简单。

卖方通过将核证减排量转入买方登记账户后,交付即告完成。而付款通常在交付后的一定时期内完成。如果买方不提供付款担保的话,卖方无疑面临更大的风险。实际上,卖方除了要求买方提供付款担保,还应当注意利用英国合同法下一个对卖方很有利的条款,来平衡风险从而保护自己,这就是货权保留条款(retention of title)。通过在ERPA当中适当规定卖方对核证减排量的所有权,只有在买方完全付清所有货款后才转移给买方,卖方就可以很大程度上避免买方不按合同付款的风险。

当然,如上文所说,关于减排量所有权的问题,到现在也没有完美的答案,但这不影响通过合同条款对其做变通的描述和规定,从而明确卖方对其所享有的权利。在通常的交付安排下,买方付款以前,核证减排量就已经进入它的账户了。

但买方在这种情况下要成功转卖或者是以其他方式处置核证减排量,并非易事。一方面,法律有大的原则来限制买方在这种情况下的转卖;另一方面,ERPA的买方很多是金融机构,它们要受制于政府金融管理机构的监管,而且要转卖的话,通常新的买方也会要求其对核证减排量的货权做陈述和保证。在这种情况下,它们甘冒风险而做误述的可能性就比较小了。

解约与违约

解约条款可能是ERPA当中最长也是最复杂的条款了。解约会导致合同双方(包括违约方)的履行义务的解除。一旦解约,违约方履行合同的义务就转化为损害赔偿的义务。但解约不影响解约前已经履行的合同义务的有效性。

解约通常和违约相联系。因此在ERPA的解约条款下,或者是与其并列,都会有很长的“解约事件”条款,详细列举了可以触发解约的具体情况,通常会包括陈述和保证条款错误或者是有误导性、违反主要义务、一方资不抵债(Insolvency)等。相应的,一般也会针对不同的解约事件,规定不同的解约后果。

解约条款的这种复杂性,部分原因在于前文所说的碳交易本身的独特性,导致了现有的法律框架和国际惯例很多时候无法直接适用于ERPA,于是双方意图通过详尽的合同条款规定来弥补这一缺陷;另一个原因在于英国法本身对待解除合同条件的严格态度。

在英国法下,合同订立容易,但要解除就困难了,法官总的精神是尽量维持合同的效力。法官在认定某一违约情形是否严重到足以构成解除合同的条件时,首先看的不是该违约行为本身的性质或其后果的严重性,而是看合同双方在订约时对与违约行为相关的合同条款赋予了多重要的地位。

在ERPA中详尽规定解约事件,有利于减少不确定性造成的风险。但是,这样一来,就导致解约条款变得非常复杂,而且形式多样,很难有比较统一的模式和标准。但万变不离其宗,对这些解约条款的意义和法律后果的分析,最终还是要归结到对英国法,特别是买卖法的理解和适用上。

对ERPA的合同方,特别对不是起草ERPA的一方来说,在谈判解约条款时,除了仔细分析其结构和商业上的可行性,还需要透过合同,理解解约条款本身的法律意义以及在ERPA规定之外的法律救济手段。

首先,买卖双方都应该清楚的是,ERPA当中规定的解约条款可能仅仅是合同可以解除的部分情形。法律赋予了其他可以解除合同的情形,如合同受阻或者是某一方拒绝履约。在这些情况下,即使是ERPA本身没有规定,合同也可以依据相关的法律的规则解除。

此外,还应该注意,解约本身仅仅是解除了双方继续履行合同的义务,它与违约可能相关,也可能不相关。解约不一定因为违约,违约也不一定导致解约。因此,对解约的情形和后果需要仔细分析,区别对待。不能因为某一方的行为构成了ERPA规定的解约事件(例如一方破产或者是控股股东发生了变化),就理所当然地承担违约责任。

其次,要综合考虑解约后的救济手段,这些手段也不一定都会在ERPA中直接规定。在大部分因为违约造成的解约的情况下,损害赔偿是主要的救济手段。而对损害赔偿的计算通常以所谓的“市场价格”作为参考标准,计算市场价格和合同价格的差,作为一方损失的主要依据。这是英国买卖法损害赔偿计算的首要方法,也是ERPA常用的解约后救济方法。

但买卖双方都应该注意的是,在ERPA下,获得救济的方法并非只有损害赔偿一种。

例如,对买方而言,最大的解约事件就是卖方交付失败;而对于卖方而言,最大的风险是买方不付款。对于卖方交付失败,买方首要的救济手段当然是寻求损害赔偿,但这不影响其选择其他手段,例如,解除合同,取回货款(如果已经支付了的话),或者是主张合同继续有效,要求卖方交付替代的核证减排量。

在实务当中,ERPA买家付款一般都是在核证减排量交付之后,因此就免去了货款先行支付的风险。即使是在有部分预付款的情况下,买方也可以通过要求卖方提供担保来降低风险。正因为对于交付失败有多种救济手段,所以在不少ERPA当中,交付失败都独立于解约条款而单独规定。

相反,对于买方不付款的情况,通常都规定在解约条款下,而卖方的救济手段是根据上文所说的以市场价格来计算损害赔偿额。

这对卖方来说,当然是很重要的一种救济手段,但并非在所有情况下都是最好的选择。卖方还可以直接要求支付货款和利息,而对卖方来说,这在很多时候比追究损害赔偿更方便、更省事,法律上的证明责任更小。卖方还可以通过上文所述的货权保留条款,在ERPA当中规定,当买方不按期付款时,收回核证减排量,要求买方赔偿损失。

当然,卖方和买方违约的情形并不只是上述这些,而相应的救济手段也更多,需要针对具体的情形并参考英国法的实务,在ERPA中予以规定。■

作者为北京华联律师事务所律师,英格兰与威尔士地区律师公会会员