土地承包经营权流转并不意味着土地私有化

摘 要:土地承包经营权流转是否意味着土地的私有化呢?这是一个社会各界十分关注的焦点问题。通过分析,我们不难发现,土地承包经营权流转中的土地承包经营权法律性质为用益物权,不是土地私有化性质所有权;土地承包经营权流转转移的是物权性质土地承包经营权或者物权性质土地承包经营权中的部分权能,而不转移土地所有权;土地承包经营权流转的目的是在农村土地用益物权制度下土地实现适度规模经营,而不是实现土地私有化性质的土地(所有权)兼并型规模经营;完善土地承包经营权权能和允许多种形式土地承包经营权流转必将使土地承包经营权财产权性质得益彰显,但不体现土地私有化性;土地承包经营权流转必须满足“三个不得”的条件。

关键词:土地承包经营权;用益物权;流转

中图分类号:F321.1 文献标识码:A

文章编号:1003—0751(2009)04—0033—05

改革开放30年来,随着农村经济的发展,传统农业向现代农业的转型,以及农村劳动力就业向第二、第三产业和城镇的转移,土地承包经营权流转速度加快,农村土地出现了适度规模经营的趋势。土地承包经营权流转已是学术界研究农村土地问题乃至“三农”问题的一个热点。“土地承包经营权流转是否意味着土地私有化”成为社会各界近期关注的焦点问题。本文以农村改革发展的伟大实践为依据对此问题作一研究。

一、土地承包经营权流转中的土地承包经营权法律性质为用益物权,不是土地私有化性质所有权

《土地管理法》第2条第1款规定,“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制”。我国的土地所有权分为两类:一是国有土地所有权;二是农民集体土地所有权。《农村土地承包法》第2条规定,“本法所称农村土地,是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及依法用于农业的土地”。《农村土地承包法》第3条第2款规定,“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。按该条款规定分析可知,农村土地承包主要有两类:其一是家庭承包;其二是其他方式承包。家庭承包使农村土地所有权中的部分权能同所有权分离,农村土地所有权仍归农民集体或国家,农户取得的只是物权性质的土地承包经营权(即承包土地的使用权)。同时,根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”,该法第三章“其他方式的承包”第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”,根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“其他方式承包纠纷的处理”第21条“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书,即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权,发包方请求确认该流转无效的,应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外”规定分析,“只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转”①。因此,土地承包经营权流转中的土地承包经营权,它包括:(1)通过家庭承包方式依法设立的土地承包经营权;(2)通过其他方式承包并依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书设立的土地承包经营权;(3)通过移转继受取得的土地承包经营权。同时,该土地承包经营权属于物权,属于物权中的他物权,属于他物权中的用益物权,且是一种新型用益物权;而不是物权中的自物权(即所有权)。2007年3月16日经第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《物权法》(自2007年10月1日起施行)将该土地承包经营权确定为用益物权,并将“土地承包经营权”纳入《物权法》中的用益物权编并单独成一章居于该编之首,已充分证明“土地承包经营权”其重要之用益物权法律地位。可见,任何人拥有土地承包经营权,都不会导致土地私有化。

二、土地承包经营权流转转移的是物权性质的土地承包经营权全部或者部分权能,而不转移土地所有权

土地承包经营权流转按流出方物权是否丧失或是否保有可分为:(1)物权性质土地承包经营权让渡型流转(物权性的土地承包经营权流转或物权丧失型土地承包经营权流转)。它是指原土地承包经营权人(流出方)依法将部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权移转给流进方(新土地承包经营权人)的行为。其结果,原土地承包经营权人(流出方)丧失部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权,流进方(新土地承包经营权人)依法移转继受取得部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权;同时,流出方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系终止,确立流进方与发包方之间在部分或者全部承包地上的法律关系。如果流出方依法将全部承包地上的物权性质土地承包经营权转移给流进方,那么,原土地承包经营权人的法律资格和拥有的物权性质土地承包经营权也同时丧失。(2)物权性质土地承包经营权保留型流转(非物权性的土地承包经营权流转或物权保有型土地承包经营权流转)。它是指土地承包经营权人(流出方)在保留物权性质土地承包经营权的前提下,从物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给流进方的行为。其结果为,土地承包经营权人(流出方)仍然保留物权性质土地承包经营权,而流进方无法移转继受取得物权性质土地承包经营权(这是传统的“一物一权”原则的体现。“一物一权”指一物之上只能存在一个所有权以及不相容的他物权,不得有互不相容的两个以上的物权同时存在于同一标的物之上),只能创设继受取得非物权性质农村承包地的权利。

目前,理论界和实践中对土地承包经营权流转内涵问题未达成共识,存在以“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”、“转移(或者让渡)部分或者全部土地承包经营权”等为实质内容或依据界定土地承包经营权流转内涵,其观点内容差异大,且存在明显不足。笔者认为,依据土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡型流转和物权性质土地承包经营权保留型流转这一客观事实,应以“转移物权性质土地承包经营权或者物权性质土地承包经营权中的部分权能”为实质内容界定土地承包经营权流转内涵。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”(第32—43条)和第三章“其他方式的承包”(第49—50条)及《物权法》第128条规定,并结合民法理论分析,笔者对土地承包经营权流转内涵作一客观界定,“土地承包经营权流转,是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下,在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农业用途的基础上,土地承包经营权人(即流出方)依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给他人(即流进方)的行为”②。因此,土地承包经营权流转不意味着土地私有化,承租方只能创设继受取得债权性质农村承包地租赁权。

三、土地承包经营權流转的目的是在农村土地用益物权制度下土地实现适度规模经营,不是

实现土地私有化性质的土地(所有权)兼并型规模经营

我国农村土地承包经营制的实行,一方面,实现了土地与劳动的直接结合,调动了农民生产积极性;另一方面,实现了土地权利配置的公平目标。然而,我国现在耕地仅有18.26亿亩,全国2.3亿农户,每户平均只有7.94亩耕地,平均每户拥有的耕地块数却多达5.86块。由于农户分散,引起了土地分散占有与土地规模经营之间的矛盾和冲突。农村家庭经营制度已经面临四个突出矛盾:一是农户小规模经营与现代农业集约化的要求相矛盾;二是农民因农村土地承包而产生的恋土情结与发展土地适度规模经营的客观需要相矛盾;三是按福利原则平均分包土地与按效益原则由市场机制配置土地资源的要求相矛盾;四是分散占有和经营的小农生产与社会大生产的要求相矛盾。因此,农村土地承包经营制无法实现土地资源的优化配置,耕地经营效率低下,耕地抛荒、粗放经营现象严重。土地的本质在于利用,利用的本质在于实现土地资源配置效率最大化。在社会主义市场经济条件下,土地作为一种重要的生产要素,也必须实现充分自由的流动,才能实现土地资源的优化配置,实现土地适度规模经营,从而提高土地资源的利用效率,增强农业的活力。实现土地规模经营的路径很多,有农业技术路径、权利配置路径、组织形式路径等。从权利配置路径来看,又可以分为两条支路,即从土地所有权层面着手和从土地使用权层面着手。西方国家由于实行的是土地私有制,实现规模经营的路径选择的是通过土地兼并,实现土地所有权集中,从而为土地规模经营奠定基础。我国农村土地主要是农民集体所有制,在集体土地的基础上,农村土地利用主要实行的是土地用益物权制度,因此,实现土地规模经营的路径是通过土地承包经营权的流转,而通过市场机制实现土地承包经营权的流转,是农村社会主义市场经济历史和逻辑的必然发展,使农村土地相对集中,从而实现土地适度规模经营。扩大农村土地规模经营,重点在于如何在完善土地集体所有制的前提下,建立合理有效的土地承包经营权流转制度,“按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营”(《决定》)。因此,土地承包经营权流转的目的是在坚持农村基本经营制度,是以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制基础之上发展的土地适度规模经营而不是土地私有化。

四、我国多年来土地承包经营权流转的实践历程表明,我国土地流转并不向土地私有化方向

演化

从调整、规范土地承包经营权流转关系的法律制度和政策制度历史沿革看,可分为四个阶段:(1)法律与政策都不允许阶段(1978—1983年)。如中发[1982]1号《全国农村工作会议纪要》规定:“社员承包的土地,不准买卖,不准出租,不准转让,不准荒废,否则,集体有权收回;社员无力经营或转营他业时应退还集体”。(2)政策初步放开与法律不允许阶段(1984—1987年)。1984年中共中央1号文件《一九八四年农村工作的通知》指出:“鼓励土地逐步向种田能手集中。社员在承包期内,因无力耕地或转营他业而要求不包或少包土地的,可以将土地交给集体统一安排,也可以经集体同意,由社员自找对象协商转包,但不能擅自改变向集体承包合同的内容。”(3)法律开禁与政策规范阶段(1988—2002年)。1988年4月12日《中华人民共和国宪法修正案》将原宪法第10条第4款修改为:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”同时1988年12月29日修改后的《土地管理法》第2条第4款规定:“国有土地和集体所有的土地使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法,由国务院另行规定。”显然,法律已确立土地使用权是一种财产权,允许其流转。中发[2001]18号《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》进一步明确:“在稳定家庭承包经营制度的基础上,允许土地使用权合理流转,是农业发展的客观要求,也符合党的一贯政策。”(4)法律规范土地承包经营权流转阶段(2003年以来)。2002年8月29日通过的《农村土地承包法》(自2003年3月1日起施行)以法律形式“赋予农民长期而有保障的土地使用权”,标志着中国农村土地承包经营制度真正走上了法制化轨道。《农村土地承包法》“总则”中第10条明确规定,“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”共用12个条款对该类土地承包经营权流转作了较全面的规定。农业部制定了《农村土地承包经营权流转管理办法》(自2005年3月1日起施行),对农村土地承包经营权流转作了更为系统的规定。2005年10月1日起施行《物权法》涉及土地承包经营权流转共有3个条文,即《物权法》第128条、第129条和第133条。

历经农村改革开放30年来,土地承包经营权流转呈现了多方演变的趋势:流转从不允许到允许;流转形式从单一化(转包)到多样化(转包、出租、互换、转让或者其他方式);从无偿流转向有偿流转转变;从封闭型(内部农户之间)流转到封闭型流转和开放型流转并存。流转的区域由东部沿海发达地区向中、西部内陆地区扩展;流转期限从短期化到短期化和长期化并存。流转形式从自主(行)型流转到自主(行)型和委托型流转并存;从限制(如须经发包方同意)性流转到限制性流转和非限制(自由)性流转并存;流转当事人权利法律保护从债权的方法保护到债权的方法保护和物权的方法保护并存;从只有政策调整、规范到政策和法律共同调整、规范并以法律调整、规范为主;法律规范从无到有,从不规范到日渐规范。同时,一直坚持“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”(《农村土地承包法》第33条),《决定》也明确指出“土地承包经营权流转,不得改变土地集体所有性质,不得改变土地用途,不得损害农民土地承包权益”。可见,从土地承包经营权流转法律制度、政策制度的历史沿革和多方演变的趋势看,土地承包经营权流转改革,是在完善土地集体所有制的前提下,确立多种土地承包经营权流转形式,建立健全土地承包经营权流转市场,规范土地承包经营权流转行为,实施各类不同性质土地承包经营权流转的法律保护。是依法维护土地承包经营权流转法律关系当事人的合法权益,实现发展多种形式的适度规模经营。它并不意味着向土地私有化方向走。

五、完善土地承包经营权权能和允许多种形式土地承包经营权流转,必将使土地承包经营权财产权性质得以彰显,但不体现土地私有化性质

物权性质的土地承包经营权,是指土地承包經营权人为农业经营为目的,直接支配承包的国家或者农民集体所有农村土地,并排除他人干涉的权利。该土地承包经营权为支配权,土地承包经营权人无须依赖他人之行为即可直接支配其物,并从中获得收益。所谓“直接支配”,一方面,是指物权的权利人可以依据自己的意志直接依法占有、使用其物,或采用其他的支配方式,任何人非经权利人的同意,不得侵害或加以干涉;另一方面,是物权的权利人对物可以以自己的意思独立进行支配,一般无须得到他人的同意。目前,土地承包经营权虽然为用益物权,是一项重要的财产权利,但土地承包经营权权能还不完整,支配权性质体现不充分,如集体承包地被征收(征收土地所有权的同时应征收物权性质土地承包经营权)后土地承包经营权人获得补偿困难,又如土地承包经营权中的流转权就受种种限制。因此,《决定》明确提出:“完善土地承包经营权权能,依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利”。通过“完善土地承包经营权权能”,使土地承包经营权人真正对承包土地依法充分享有占有权能、使用权能、收益权能和对土地承包经营权依法充分享有处分权能,达到真正维护土地承包经营权人(承包方和土地承包经营权依法流转后的流进方)的合法权益。

《决定》明确提出:“按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。”该决定必将推进土地承包经营权流转制度改革,必将促进土地承包经营权流转法律制度的完善和健全,必将加快建立健全土地承包经营权流转市场,允许多种形式土地承包经营权流转必将使土地承包经营权财产权性质得益彰显,各级政府必将加大土地承包经营权流转工作力度,土地承包经营权流转速度必将大大加快,必将更早实现多种形式的土地适度规模经营这一农村改革发展目标,推动农村经济社会又好又快发展。虽然这一农村改革发展趋势并不意味着向土地私有化方向走,但当前社会上对土地承包经营权流转制度这一改革仍存在质疑或担忧。有人认为,一方面是“土地承包经营权流转”将以“资本”为载体,国际资本和国内工商资本将大规模进入农业,农民终将无力抵抗资本对土地的集中;另一方面是土地承包经营权流转引起土地被集中后,农民必将失地(该失地为除集体承包地被征收农民失地外失去土地承包经营权的新失地)、必将沦为雇农而可能失业、因失业可能将沦为流民。这些担忧不无道理,但却是与土地承包经营权流转制度改革方向不相吻合的。目前,除耕地、林地、草地外的“四荒”等农村土地不具有社会保障功能,农村土地的其他方式承包早已实行市场化运作,按照“效率为主,兼顾公平”的原则选择承包人,并不排挤国际资本和国内工商资本进入;该土地承包经营权流转也没有理由排挤国际资本和国内工商资本进入。同时,2008年7月《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》规定,“坚持农村基本经营制度,确保农民平等享有集体林地承包经营权”和“在不改变林地用途的前提下,林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押或作为出资、合作条件,对其承包的林地、林木可依法开发利用。”这里主要分析耕地的“土地承包经营权流转”(即“耕地承包经营权流转”),首先应明确耕地承包属于家庭承包,耕地具有社会保障功能,本农村集体经济组织的成员(农民)享有平等承包权,体现人人有份(也就是通常所说的“按户承包,按人分地”)、公平优先的原则,耕地承包的承包方(农户)取得物权性质的耕地承包经营权,现行法律规定“耕地承包经营权流转”方式,包括:转包、出租、互换、转让、入股、代耕等。(1)“耕地承包经营权流转”不会引起耕地减少(18亿亩耕地保护底线不会因“耕地承包经营权流转”减少或迅速崩溃),因为法律明确不得改变“土地的农业用途”。(2)“耕地承包经营权流转”必须符合“自愿、规范、有序、依法”之客观要求。(3)实施土地承包经营权流转行为的决定权在农户,因为法律明确规定“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”,任何人或任何机构不能以任何理由强迫农民作出流转的决定。(4)互换当事人仅限于发包方(同一集体经济组织)内的农户,依法互相调换物权性质土地承包经营权和承包地块,互换其结果不会发生上述质疑或担忧理由情形。(5)转包属物权性质土地承包经营权保留型流转,受转包方为发包方内的其他农户,原“承包方与发包方的承包关系不变”,转包其结果也不会发生上述质疑或担忧理由情形。(6)代耕是指外出务工经商的承包农户将承包地临时委托亲朋好友或农村集体经济组织代为耕种的行为,代耕其结果也不会发生上述质疑或担忧理由情形。(7)转让属物权性质土地承包经营权让渡型流转,现行法律规定转让方(即流出方)条件的限定性即“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”和须“经发包方同意”以及受让方(即流进方)主体资格的限定性即“其他从事农业生产经营的农户”,转让其结果也不会发生上述质疑或担忧理由情形的第一方面,且转让方虽然丧失部分或者全部承包地,也不会发生上述质疑或担忧理由情形的第二方面严重程度,也许会用转让费换取第二、第三产业就业机会和向城镇的转移而生存更美好。(8)入股,如“承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产”的股份合作形式流转土地承包经营权,其结果也不会发生上述质疑或担忧理由情形。(9)出租属物权性质土地承包经营权保留型流转,出租后其租方(即承包方)的物权性质土地承包经营权仍存在,承租方无法取得物权性质土地承包经营权,而只能取得债权性质农村承包地租赁权,同时,原“承包方与发包方的承包关系不变”,新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系(债权关系),且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限,最长不得超过20年。出租其承租方只能是本集体经济组织(发包方)农户以外的第三人(法人、其他组织、自然人)。(10)土地承包经营权是有期限的权利,承包期满由发包方依法收回重新发包。

《决定》再次肯定了农村土地承包经营权流转,并提出可以搞多种形式的规模经营。《决定》也为流转加上了限定条件,即“土地承包经营权流转,不得改变土地集体所有性质,不得改变土地用途,不得损害农民土地承包权益”。也就是说,今后我国农村应采用市场经济的方法,通过按照依法、自愿、有偿的原则发育土地承包经营权流转市场,让它自然地、有规则地流转,但是,必须满足“三个不得”的条件。因此,土地承包经营权流转必须符合“自愿、规范、有序、依法”之客观要求,并不意味着土地承包经营权绝对自由流转。

注释

①丁关良:《土地承包经营权流转的分类研究》,《经济问题》2008年第5期。

②丁关良、李贤红:《土地承包经营权流转内涵界定研究》,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2008年第6期。

责任编辑:晓 立