从“厉而不严”到“严而不厉”：中国刑法结构的发展趋向

关振海

摘要：“严而不厉”和“厉而不严”是我国著名刑法学家储槐植教授在对世界各国罪刑配置深入比较的基础上。提出的两种刑法结构类型。前一结构更有利于实现刑法关于犯罪控制和人权保护的两大机能。刑法和刑事政策的转变表明，我国刑法结构正在由“厉而不严”向“严而不厉”这一更加科学的方向发展。

关键词：刑法结构；严而不厉；厉而不严；刑事政策

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1003-1502(2009)04-0108-05

“严而不厉”和“厉而不严”是我国著名刑法学家储槐植教授于1989年在《北京大学学报》第6期发表的《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》一文中提出的两种刑法结构类型。后来，储槐植教授又在《法学》2004年第3期发表了《再说刑事一体化》论文，明确提出了“刑法结构”的基本内涵，即犯罪圈大小与刑罚量轻重的不同比例搭配和组合，并指出我国当前的刑法结构仍属于“厉而不严”。秉承储槐植教授的对刑法结构的界定，本文从刑事一体化的角度(主要从刑法和刑事政策的角度)对我国刑法的发展趋向予以分析，认为中国刑法结构正在由“厉而不严”向“严而不厉”的方向发展。

一、刑法的转变

(一)刑事法网的严密化

在《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》一文中，储槐植教授认为变我国“厉而不严”的刑法结构为“严而不厉”，应从以下几个方面着手：(1)刑事立法模式由结果本位转向行为本位；(2)犯罪行为形式在作为和不作为之外增加持有型犯罪；(3)犯罪原因行为犯罪化；(4)严密惩治有组织犯罪刑事法网，必要时应突破传统的个人责任、行为人责任而实行团体责任、行为人群责任以对付组织起来的犯罪势力。

笔者以为，1997年刑法典以及后来的刑事立法已经在有意、无意地采纳储槐植教授的上述建议，向严密刑事法网的方向努力。下面从立法模式和立法技术两个方面分别予以阐述。

1立法模式

在19世纪至20世纪初，经济发达国家的刑事立法模式由结果本位转向行为本位，以突出刑法的预防功能。1997年新刑法的许多条文便体现了这一转变。传统的犯罪标准以结果为本位，只有出现了法定的危害结果，才可以追究行为人的刑事责任。这种立法模式仅立足于事后的惩罚，忽视了事前的防范，因而必将影响对犯罪的控制效果。1997年刑法典以行为为本位，将犯罪标准前移，处罚尚未造成实际结果的行为，主要表现在规定了大量的行为犯和危险犯。行为犯着眼于行为本身的有害性，强调对行为本身的规制，只要有法定的危害行为便构成犯罪，将犯罪的成立范围从实害结果提前至行为本身。危险犯着眼于行为可能造成实害结果的危险性，强调对危险可能发生的规制，将犯罪的成立范围从实害结果提前至危害形成阶段。行为犯和危险犯的大量规定，使之取代结果犯成为了刑法典的主体犯罪类型，从而将犯罪范围大大扩展。

2立法技术

(1)增设新的罪名和犯罪类型。从罪名上看。1979年刑法典规定的罪名有151个，后来单行刑法和附属刑法又增补了大约有80个罪名。1997年修订后的刑法典规定的罪名达412个，后来全国人民代表大会常务委员会又陆续通过了6个《刑法修正案》，新增加了23个罪名。因此，截至目前，现行刑法规定的罪名已达434个，且还有增长的趋势。

从犯罪类型来看，修订后的刑法典新增了许多新的犯罪类型。以有组织犯罪为例，1997年新刑法典增设了有组织犯罪，这一犯罪类型的增设也是严密刑事法网的举措之一。因为“有组织犯罪尤其是黑社会组织犯罪，个人责任往往难以分清，而且首要分子通常不直接参与实施具体的犯罪活动”，为了弥补“行为与责任同在”这一传统责任的疏漏，立法对策之一便是创制一个新罪名“组织罪”，因此，“建立或参加xxx组织即构成犯罪，这一实体性罪名实质是出于诉讼需要考虑，在个人责任难以分解情况下而不使犯罪分子逃脱法网的一种弥补。”新刑法典规定的有组织犯罪有：组织、领导参加恐怖组织罪(120条)；组织、领导、参加黑社会性质组织罪(294条第1款)；入境发展黑社会组织罪(294条第2款)；包庇、纵容黑社会性质组织罪(294条第4款)。

(2)修改罪状。修改罪状是严密刑事法网的又一方法。以洗钱罪为例，1997年刑法典颁布后，鉴于新刑法典对洗钱罪的上游犯罪范围界定太窄，不能满足对洗钱犯罪规制的需要，立法机关曾先后通过刑法修正案(三)和刑法修正案(六)对洗钱罪的罪状进行修改。如刑法修正案(三)增加“恐怖活动犯罪”作为洗钱罪的上游犯罪；在此基础上，刑法修正案(六)又增加了贪污贿赂犯罪和金融犯罪这两类犯罪作为洗钱罪的上游犯罪，从而大大扩张了洗钱罪的规制范围。

(3)扩展行为的外延。现代刑法中“行为”范畴不断拓展，出现了“持有”这种溢出行为概念外延的特殊“行为”。尽管人们对“持有”在行为范畴中的位置(是独立的行为方式，还是隶属于作为或者不作为的范畴)还存在争议，但对于其属于刑法上行为的范畴则已基本认同。由于刑法是以行为为规制对象的，因而行为的扩展必将扩大刑法的调控犯罪。1997年新刑法典增设了持有型犯罪，如规定了非法持有枪支、弹药罪(128条第1款)，持有假币罪(172条)，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪(282条第2款)，非法持有毒品罪(348条)，非法持有毒品原植物种子、幼苗罪(352条)。

(二)刑罚的轻缓化

“在风险成为现代社会的基本特征之后，刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务。”“作为风险控制机制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，而主要是为控制风险而进行威慑。”鉴于对刑罚(尤其是重刑)功能有限的认识，轻缓化已成为近年来世界各国刑罚的发展趋势。与1979年刑法相比，我国现行刑罚在总体上正在走向轻缓化，具体表现在：

1严格控制死刑适用

尽管现行刑法挂死刑的罪名比1979年增多，但不可否认的是，现行刑法在关于死刑的适用更加严格。主要体现在以下方面：(1)适用对象标准客观化。1979年刑法第43条规定：“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”。修改后的刑法典第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。这一修改使死刑适用标准大大客观化，是客观主义的立法体现，有利于控制死刑的滥用。(2)对象范围紧缩化。1979年刑法典第44条规定：“已满十六岁不满十八岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行。”而根据1997年刑法典规定，犯罪的时候不满18岁的人既不适用死刑立即执行，也不适用死刑缓期2年执行。(3)死刑核准程序统一二化。根据1979年刑法规定，省高级人民法院也可依据最高人民法院的授权对死刑进行复核。实践中，不少死刑案件是由省高级人民法院核

准的。但2006年12月13日，最高人民法院通过了《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》，将死刑复核权全部收归最高人民法院统一行使。

2扩大罚金刑的适用范围

1979年刑法典关于罚金的条文有20条，仅占全部刑法分则条文的19.5％，而1997年刑法典关于自然人犯罪的罚金刑就多达139个条文，162个罪名，约占总罪名的40％，达到甚至超过了一些发达国家刑法规定的比例。

3积极探索非监禁刑的行刑方式

我国正在努力探索非监禁刑的行刑方式。以社区矫正为例，2003年7月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，将社区矫正作为与监禁矫正相对的行刑方式。目前，北京、天津、上海、山东、江苏、浙江等6个省市正在开展社区矫正试点工作，且取得了良好的法律效果和社会效果。

二、刑事政策的转变

刑事政策对刑法具有导向作用，主要体现在：(1)划定打击范围；(2)确定打击重点；(3)设定打击程度；(4)选定打击方式。改革开放以来，我国刑事政策的转变对刑法结构的影响不容小觑，主要体现在以下两个方面：

(一)法网的严密化：从狭义的刑事政策到广义的刑事政策

从世界的范围来看，对刑事政策的理解，主要有两种：一种是狭义理解，一种就是广义理解。狭义的刑事政策是指国家运用刑法及其所规定的刑罚和类似的措施，有效地组织反犯罪斗争的法律政策。即刑事政策就是刑事法的制定与适用的法律政策。广义的刑事政策是指社会整体用来组织对犯罪的反应的各种方法的总和。即把刑事政策和社会控制紧密地结合起来，不再局限于刑事法的范畴，是强调社会整体对犯罪的反应。

与狭义的刑事政策相比，广义的刑事政策在四个方面作了扩展：一是反应方式不再是单纯的惩罚性、报复性的反应方式，而是扩展到刑罚以外的其他反应方式。二是反应主体不限于政治国家，强调社会整体也是刑事政策的主体。三是反应策略从原来的斗争扩展到所谓的反应。这种反应不仅仅是事后的、被动的、消极的反应，它也可以扩展到事前的、积极的、主动的、预防式的反应。四是反应对象不仅包括法定的犯罪，也包括实质的犯罪，甚至还可以是一切越轨的、违法的、反社会的行为。

从狭义的刑事政策到广义的刑事政策的转变是近年来世界各国的发展趋势。我国也正在经历这种转变。具体而言表现在以下几个方面：

第一，在反应方式上，不再仅仅用刑罚来对付犯罪，也扩展到刑罚以外的其他反应方式。例如，除了刑罚外，新刑法典第37条还规定了刑事责任的其他实现方式，如责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等。我国现行《刑事诉讼法》第172条也规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”

第二，在反应主体上，不仅国家，而且一般民众也是刑事政策的反应主体。如恢复性司法理念的引进，刑事和解制度的兴起。2005年10月21日，北京市朝阳区人民法院基于审判的压力，在全国率先将庭外和解制度应用于刑事自诉案件和刑事附带民事案件。此后，全国不少法院纷纷效仿，对特定的刑事案件实行刑事和解。

第三，在反应策略上，由事后的消极反应向事前的积极反应扩展。如中共中央在上世纪80年代就提出了社会治安综合治理的方针。1991年2月19日，中共中央、国务院发布的《关于加强社会治安综合治理的决定》更是明确指出，“社会治安综合治理的方针是解决中国社会治安问题的根本出路。”

第四，在反应对象上，社会治安综合治理政策的对象不仅包括刑法范围内的犯罪，还包括刑法范围之外、犯罪学视野中的犯罪人治安管理处罚法规定的一切行政违法行为以及不良的社会行为，等等。

(二)刑罚的轻缓化：从“严打”到“宽严相济”

我国的刑事政策主要有三个：一是惩办与宽大相结合；二是严打；三是宽严相济。下面结合这三个刑事政策的产生、发展路径及其关系来谈谈我国刑事政策的走向。

1惩办与宽大相结合的刑事政策

抗日战争时期，毛泽东同志在《论政策》一文中提出了镇压与宽大相结合的思想。1956年，中国共产党第八次全国代表大会的政治报告指出：“我们对反革命分子和其他犯罪分子一贯地实行惩办与宽大相结合的政策”。1979年《中华人民共和国刑法》第1条规定：“中华人民共和国刑法……依照惩办与宽大相结合的政策……制定”，明确将“惩办与宽大相结合的政策”列为刑法的制定根据。但1997年《刑法》修订时将“惩办与宽大相结合的政策”的规定删除，以致于在后来的实践中，该政策几乎被“严打”所取代。

2“严打”刑事政策

“严打”是“依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动”的简称。改革开放初期，由于“文革”期间对公、检、法各机关的破坏，人们的法律意识淡薄，出现了一些恶性案件，如1979年在上海发生的“控江路事件”、1981年在北京发生的“北海公园”事件，等等。基于对中国传统文化中“治乱世用重典”思想的理解和运用，1981年5月，彭真同志代表党中央明确提出“要实行依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动的方针，坚决把社会治安整顿好，力争取得明显成效”，这表明我党正式提出了“严打”方针。从1983年到2002年，全国已组织开展了三次大规模的“严打”行动，即1983～1987年首次“严打”，1996～1997年第二次“严打”，2001～2002年第三次“严打”。然而三次“严打”的效果并不理想，除了第一次“严打”确实抑制了犯罪外，后两次“严打”都没有起到预期的效果。即使第一次“严打”使犯罪率得到急剧下降，但“严打”结束后的1988年，刑事立案数由1987年的57万件猛增到83万多件。这种状况使得不少人开始对“严打”方针的科学性进行反思。

3“宽严相济”刑事政策

在经历了二十多年的“严打”之后，我们党明确提出了“宽严相济”的刑事政策。2005年12月，中央政法委员会书记罗干同志在全国政法工作会议上首次明确提出“宽严相济”的刑事政策。此后，2006年3月，最高人民法院院长和最高人民检察院检察长向十届全国人民代表大会第四次会议所作的工作报告中，均分别提出要对犯罪实行区别对待，贯彻和坚持“宽严相济”的刑事政策。2006年10月11日，中共中央十六届六中全会在《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中进一步明确提出要“实施‘宽严相济，的刑事司法政策”。

4三者之间的关系

关于“惩办与宽大相结合”、“严打”和“宽严相济”三个刑事政策之间的关系，学界对于“严打”是“惩办与宽大相结合”政策中“惩办”的具体化这一点基本达成共识，即“严打”政策体现的只是惩办与宽大相结合

政策中惩办的一面，而远非犯罪控制策略的全部内容。但对于“惩办与宽大相结合”与“宽严相济”二者的关系存在不同的理解，大体有以下几种观点：第一种观点认为，“惩办与宽大相结合”是我国的基本刑事政策，“宽严相济”是“惩办与宽大相结合”政策支配下的一个具体刑事政策，是一个刑事司法政策。第二种观点认为，“宽严相济”不是独立的刑事政策，只是“惩办与宽大相结合”刑事政策的内容和要求之一。第三种观点认为，“宽严相济”是新世纪对“惩办与宽大相结合”刑事政策的替代。

笔者认为，“严打”和“宽严相济”是“惩办与宽大相结合”基本刑事政策支配下的具体刑事政策，是其在不同历史阶段的具体体现和要求。改革开放之后，我国进入到一个社会转型时期，社会的失范导致社会控制力大为减弱，犯罪成为一个非常严重的社会问题。基于对犯罪浪潮的遏制、刑法工具主义的错误认识、以及“治乱世用重典”思想的继承，同时也为了保证改革开放的顺利进行，“严打”便“理所当然”地成了短期内有效控制高发犯罪的应对方式。对此，陈兴良教授指出，在1997年《刑法》修订中之所以删除关于“惩办与宽大相结合”刑事政策的规定，主要还是为了给“严打”刑事政策让路。“在上个世纪80年代开始的严打，是在当时历史条件下的一种无奈的选择，也是一种必然的选择。”当时，“严打”实际上替代了“惩办与宽大相结合”政策，着重强调“惩办”这一方面，“宽大”的思想被窒息。诚如梁根林教授所言，“严打”政策已成为实然的刑事政策，“惩办与宽大相结合”的刑事政策已走到后台。后来人们逐渐认识到严刑峻法有诸多弊端，认识到犯罪是一种非常复杂的社会现象，其发生、变化有自身的规律，不是简单地动用刑罚就能解决的。在2004年召开的中共中央十六届四中全会上，胡锦涛总书记明确提出了构建社会主义和谐社会的发展任务，指出和谐社会应该是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。正是在这样的时代背景下，“宽严相济”刑事政策被提出。“宽严相济”刑事政策是对“惩办与宽大相结合”在实践中仅强调“惩办”(如严打)这一方面的纠偏。与“惩办与宽大相结合”政策把“惩办”放在首位、强调犯罪化、重刑化、监禁化相比，“宽严相济”刑事政策“宽”字当头，把重点放在“宽”上，更多强调非犯罪化、轻刑化和非监禁化。

“宽严相济”政策的提出，是对二十多年来“严打”政策的一个反思、一个检讨、一个修正。从“严打”到“宽严相济”政策的转变是构建社会主义和谐社会的必然要求，反映了我国刑法的结构正在从“厉而不严”到“严而不厉”的方向发展。

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