无证驾车身亡被认定为工伤正确吗等8则

小保：

我单位职工刘某在下班途中，驾驶摩托车与一辆汽车相撞，不幸身亡，刘某的儿子向劳动保障局申请了工伤认定。我公司认为，刘某是因为无证驾驶摩托车造成事故，是属于非法驾驶，不应该作为工伤处理。但之后人民法院也判定这是一起工伤事故。为什么会是这样呢?我们还有没有必要提起上诉?

公司管理科

公司管理科同志：

劳动保障局出具工伤认定决定书，认定刘某因工死亡，这里面有两个问题需要说清：一是刘某无证驾驶机动车辆的行为违反了《道路交通安全法》的规定，属违法行为，依据原劳动保障部办公厅《关于无证驾驶车辆发生交通事故是否认定工伤问题的复函》的批复意见，刘某的死亡依法不应认定为工伤。二是2006年3月1日起实施的《治安管理处罚法》已将无证驾驶机动车排除在治安管理范畴之外，刘某无证驾驶摩托车所违反的只是《道路交通安全法》的相关规定，而不存在犯罪或者违反治安管理的行为。理清这两者的关系，你就不难发现，劳动保障局认定的无证驾驶摩托车的刘某为因工死亡的理由是可以成立的。

据了解，人民法院认定这是一起工伤事故的理由是刘某因在下班途中发生交通事故死亡，应适用《工伤保险条例》第十四条一款六项“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”规定的情形。另外，无证驾驶机动车的行为应由《道路交通安全法》进行规范，不属于违反《治安管理处罚法》规定的情形，从而不适用《工伤保险条例》第十六条的规定。由于《工伤保险条例》是行政法规，为上位法，又是后法：劳动保障部办公厅《关于无证驾驶车辆发生交通事故是否认定工伤问题的复函》是国务院部、委规章，为下位法，又是前法。按照上位法优于下位法、后法优于前法的原则，应当适用《工伤保险条例》的规定对刘某的死亡进行工伤认定。因此，本案中刘某是否取得机动车驾驶证，不影响其为因工死亡的工伤认定。因此，维持劳动保障局的工伤认定是有法律依据的。

小保

上班时出门买烟被车撞身亡不能算工伤

小保：

我的朋友在一电脑公司上班，在上班时间外出买香烟时，遭遇交通事故身亡。没想到，公司在处理这件事时，死活不承认是工伤事故。无奈之下，他的妻子向劳动保障部门中请认定工伤，却得不到支持。后来上诉到法院，法院却维持了劳动保障部门不予认定的决定。我很是纳闷，为什么像这种在上班时间发生意外事故的。就不能算是工伤呢?

贾政双

贾政双同志：

你要了解的问题不算很复杂。《工伤保险条例》中规定的“因工作原因受到事故伤害”，是指职工因从事生产经营活动导致的伤害，或在工作过程中临时解决必需的生理需要时，由于单位设施不安全因素造成的意外伤害。本案之中的买烟者，工作时间离开公司外出办理自己的私事，不属于上述规定的工作原因，且他的受伤亦不符合其他应当认定工伤或视同工伤的情形，故其受伤不符合认定工伤的条件。

因此，小保在这里要多说一句，现在有许多职场人士，在工作时间常常外出办理私事，如果发生意外的话，是得不到工伤认定的，当然法院也不可能网开一面支持受伤者的。

小保

“连续两次合同”，

应从《劳动合同法》实施开始计算

小保：

我是一名老工人。《劳动合同法》实施前，我与所在企业订过多次劳动合同。《劳动合同法》实施后，原合同到期，所在企业又要和我订合同。《劳动合同法》相关条款规定，用人单位与劳动者协商一致可以订立无固定期限的劳动合同。有连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动合同没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。这里的“连续两次”是否应该包括《劳动合同法》实施前订立劳动合同的次数?

吴玉琴

吴玉琴同志：

《劳动合同法》没有溯及力。《劳动合同法》第九十七条明确规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行，本法第十四条第二款第三项规定：连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”《劳动合同法》实施前签订劳动合同的次数，不能记入上述规定次数之内；订立劳动合同，“两次”的计算应从2008年1月1日《劳动合同法》实施之日起为准。

小保

返乡打工者可收回暂交给别人耕种的土地

小保：

我友林某看到一些年轻人外出打工，回乡时腰包都鼓了。去年一开春，他也把承包地交给村中的远亲柳某，自己外出打工了。交地时他和柳某没有签订任何协议，只是告诉村会计承包地由柳某种了，夸后土地相关费用都由柳交纳。林某走后，会计就将承包地底账上承包人林某的名字改成柳某的名字。因金融风暴，不少企业开工不足，用工量缩减，林某在外面不但没挣多少钱，反而还搭了不少的车费、饭费、住宿费。去年秋后刚上冻，林某就跑回乡，找柳某要收回自己的承包地，柳某不同意。今年刚一开春，林某就抢先在那有分歧的承包地上种上了小麦。为此矛盾升级，两人闹到了法庭。请问，外出打工者归来，可收回暂交由他人耕种的土地吗?

胡春雨

胡春雨同志：

《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》都有农村土地承包、出租、互换、转让等方面的表述。根据你提供的材料可知，不能认定林某将土地交由柳某耕种，即为土地承包权转让。土地转让，是指原土地承包人经发包人同意，将所承包的土地全部或部分转让给新承包人。土地转后，原土地承包人退出土地承包关系，而由新承包人与发包人建立新的土地承包关系。委托代耕，是指作为委托人的土地承包人与作为受委托的代耕人，双方之间达成的有关承包人委托代耕人代为管理、经营承包土地的协议。委托代耕并不改变原来地的承包关系。承包人与承包地存在着赖以生存的土地利益，比较转让和代耕产生的法律后果，本着两害相权取其轻的证明规则，在穷尽举证责任后仍无法查明是转让还是代耕的情况下，应由主张转让的人承担举证责任。像林某这种情况应该属于委托代耕，在要回自己的承包地时要妥善地处理好转接之中的相关事宜。

小保

“临时工”称谓不存在，

被裁应给予经济补偿

小保：

我在某单位干勤杂工快一年了，工资都是按小时计算。每天至少工作六个多小时，有时加班每天就要工作十多个小时。一个月平均下来不少于五十个小时。最近单位裁员不用我了。单位的老员工被裁下来都有经济补偿，而我却分文没有，我要求经济补偿，单位负责人说我是小时工，“非全日制工”都是临时工，没这个待遇。请问单位女责人的说法正确吗?

刘学云

刘学云同志：

从你的来信得知，你在用人单位连续工作一年多，每日平均工作六个小时以上，每月平均工作五十个小时以上，大大超过了《劳动合同法》有关非全日制用工的用工工时标准，虽然工资以小时计算，

也应认定为全日制用工。给予全日制用工的相关待遇。因单位的原因辞退，根据《劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定应予以经济补偿。至于“临时工”已不是法定的用工形式。《劳动法》实施后“临时工”的称谓已不存在。你完全可以据理力争，实在不行了，就请教当地的劳动保障部门，取得他们的支持和帮助。

小保

跨越《劳动合同法》实施前后，经济补偿应分段计算

小保：

我于2006年冬入厂。2009年初因受金融危机的影响，厂里产品积压，效益下滑，我被裁了下来。因工厂的原因被裁员，应予经济补偿。像我们这些工作期间跨越2008年1月1日《劳动合同法》实施前后两个时段的工人，补偿应否分段进行。另外月工资的计算基数，是以本人月工资的平均数计算，还是应以劳动者所在地区企业职工的平均月工资计算?

马再发

马再发同志：

根据《劳动合同法》第九十七条的规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《劳动合同法》在上述问题上没有溯及力。法律的溯及力，即是指对其生效前发生的行为和事件是否适用、是否具有约束力的问题。你被裁员后，你跨越2008年1月1日《劳动合同法》实施前后两个时段的工作时间，经济补偿应分段分别以原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”和《劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”以劳动者本人月平均工资为基数分别计算。

小保

工作期间受伤可以直接申请工伤认定

小保：

我友张某是一家企业的产品推销员，一个月前在推销企业的产品时遭遇车祸受伤住院。医疗期满后，他要求企业予以工伤认定，享受工伤待遇但是企业对此类人员一律没有做工伤保险，因此在法定期限内没有上报有关部门。无奈下，我友张某在事发一个半月后向用人单位所在地劳动保障行政部门申请工伤认定，而用人单位提出和张某不存在劳动关系，使工伤认定工作搁浅。请问，我友张某可以做工伤认定，享受工伤待遇吗?

钟春发

钟春发同志：

根据《工伤认定办法》第四条的规定：“用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接按本办法第三条规定提出工伤认定申请。”劳动保障行政部门有权以工伤认定办法第十四条、第十五条，“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法做出工伤认定结论。”“劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内做出工伤认定决定。认定决定包括工伤或视同工伤的认定决定和不属于工伤或不视同工伤的认定决定”等规定做出是否属于工伤的认定决定。另外，也可根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”“用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；1工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；2用人单位向劳动者发放的‘工作证、‘服务证等能够证明身份的证件；3劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表、‘报名表等招用记录；4考勤记录；5其他劳动者的证言等。其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任”等规定直接做出是否存在劳动关系的认定。

小保

额外补偿金和额外赔偿金，不能并用

小保：

我所在的奶制品厂几乎天天加班，星期六、星期天也不例外，可是老板却不给加班工人支付加班费，为此工人们将厂方告到劳动行政部门。劳动行政部门责令厂方限期给加班工人支付加班费。可是，厂方对劳动行政部门的责令不予理睬。在这种情况下，加班工人可否要求用人单位按《劳动合同法》第八十五条的规定付赔偿金，同时以《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定加发经济补偿金?

李建国

李建国同志：

《劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……(三)安排加班不支付加班费的……”原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”，是对同一问题做出的不同规定，因为均是针对同一问题，所以两者不宜并用。

根据《立法法》第七十九条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”等确立的“上位法优于下位法”的法律适用规则。人大常委会通过的《劳动合同法》属于法律，而劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》属于规章。《劳动合同法》修正了《经济补偿办法》的相关规定，在处理具体案件时应适用新的具有效力更高等级的《劳动合同法》第八十五条的相关规定。

小保