从许霆案看法律与道德

潘舒雨

摘要本文以许霆案为视角,简要的分析了法律与道德的关系,并就法律与道德的冲突根源以及其解决策略发表了相关见解,以期对相关的研究工作有所借鉴。

关键词法律道德化法律尊严道德强权自律与他律

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-014-02

案例:2006年4月1日,在广州做保安的许霆利用ATM机故障取款17.5万元后潜逃,一年后落网,2007年12月20日,

广州市中级人民法院一审以“盗窃金融机构罪”判处许霆无期徒刑。许霆案2008年3月31日在广州再次公开审判,广州市中级人民法院仍认定被告人许霆犯盗窃金融机构罪,但将一审的无期徒刑改为判处有期徒刑五年,并处罚金2万元。

对于这起案件,有人说是舆论引导法律,是道德的优越,法律的自卑。这就要从道德与法律的关系来谈,究竟二者在法治社会中应该充当怎样的角色、起怎样的作用决定着法律的制定、解释与执行。政府权力从容地越过法律界限去主动作为与不作为,法律从容的潜入道德底线去惩戒“不道德的行为”,是否是“法治之国”题中应有之意。

一、法律与道德的区别

道德的核心内容与基本的价值判断是善与恶。而法理学认为全部法律问题都可直接或问接地归于权利及义务问题。法律的目的就是保护人的法定权利不受侵犯,并强迫人履行法定义务。道德和法律都是调整社会关系,维护社会秩序的手段,调控范围的交叉使得二者关系密切。很多法律禁止的行为.也为道德所谴责,很多法律所肯定的行为,也为道德所提倡。比如杀人、盗窃、抢劫,在道德上也被认为是应受惩罚的;这也成为道德法律化主张潜在的逻辑前提。

但两者毕竟属于两种不同的行为规范,它们在调控范围、手段乃至评价标准及其确定性等方面都存在差异。比如合法的不一定合乎道德,符合道德的不一定符合现行法律。在许霆案中就存在着合法、非法与不道德的争执。从法律与道德关系来看,我认为许霆的行为应当属于“合法的不道德”而不是不当得利、诈骗、侵占或盗窃。因为不当得利是被动获利,而许霆除第一次之外都是主动获利;说他不是诈骗,是因为他并没有虚构事实,隐瞒真相,根本就没有实施诈骗的行为;说他不是侵占,是因为他取出的款项不是别人委托他保管的,也不是别人的遗忘物、埋藏物,不符合刑法对侵占罪规定的对象;说他不构成盗窃,因为盗窃是秘密获取,但许霆是公开获取,盗窃罪的立法本意要禁止秘密窃取财物,目的是保护国家财产和公民个人的合法财产,公开获取他人财物,法律没有禁止,原因在于,此种情况能够找到取得财物的人,许霆取款后,公安机关未采用侦查手段,立马就查到是许霆所为,原因就在于他是公开获取的。说他是“合法的不道德”行为,是因为他有两个显着的特点:一是利用了ATM机的出错;二是使用了真实的信用卡。

这两个特点就决定了许霆当时的行为不属于违法行为,更谈不上犯罪行为,至多属于一种“不道德”的行为,刑罚未规定处罚的一种全新的行为。

有学者提出法律的道德化过程应当包含两个方面:一是道德的内容直接成为法律的内容;一是道德在对法律的评价中,对法律进行着解释性的渗透。①然而道德与法律的调控范围、价值取向以及评价标准的差异说明,道德法律化主张赖以存在的逻辑前提存在缺陷,它无法为道德法律化的理论建构和实践操作构筑一个坚实的平台。正如英国实证主义法学家哈特所言:“法律反映或符合一定道德要求,尽管事实上往往如此,然而不是一个必然真理。”

具体而言,法律与道德的差异性体现在以下几个方面:

(一)价值理论基础

经典的法治理论隐含着一种对人性的消极看法。柏拉图明确地说:“人类的本性将永远倾向于贪恋与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性,人们会先考虑这些,然后才考虑到公正与善德。”②麦迪逊也有一段名言:“政府本身难道不是反映了人性的最大缺陷吗?如果人都是天使,那就不需要政府了。如果都是天使统治人,那就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”③正是人性中这种与生俱来的恶的倾向构成了法治的必要性和可能性的根据。应该说法治是一种务实的治国方式,它不寄希望于社会能够出现一个个伟大贤明、道德高尚的圣人,而寄希望与社会能够有一套符合制度伦理的法律规范和有利于这套规范平等实施的体制安排。只要政府和公民都能够按照这套规范去行事,理性的社会秩序就会建立起来了。

然而与法治不同,德治理论则隐含着一种对人性积极的看法。德治之所以必然,是因为人们的善良本性,决定了他们更多的认同于善的做法,而疏远于恶的做法。因此,严刑峻法并不能在根本上营造和维护和谐的社会秩序,是“心服”而不是“身服”构成了社会秩序的基础。

但德治作为治国方式,有其劝善的长处,但他致命的缺陷是不能惩恶,因而它在根本上无法守住社会秩序的边界。法治则不同,它首先确定并严守着一条社会秩序的刚性边界,然后再赋予人们在其内部从事善的行为的权利,并利用各种方法鼓励人们实现这些权利。④

(二)调整范围

法律只能对人的行为进行凋整,而不能干预人的内心世界更不能用法律去追究人们的良心。如马克思说:”对于法律来说.处了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象,我的行为就是我同法律打交道的唯一领域 。” 因为若法律惩罚思想或意图,一定会导致侵犯公民的权利和自由,造成司法专横;而道德除了调整人门的行为外,同时还深入人们的精神生活,这方面道德就相对优越于法律。同时,法律在某些方面也相对独立于道德要求(如法律对一些诉讼程序问题的规定),因而会产生这样的现象:违反了道德要求,却不产生违法性;违反了法律却不为道德所谴责。

即使同是对行为的调整,法律与道德也有着不同层次的要求。一般而言,道德要求的层次更高些。比如道德可以要求人们“毫不利己,专门利人”;而法律只能规定人们不许损人利己。所以从道德上谴责一种做法到认为应从法律上对其加以禁止还是有一定距离的,而这段距离就源于法律评价与道德的调整范围不同。

(三)调整手段

法律由国家强制力保障实施,道德则靠社会舆论、习俗和内心信念。有些领域必须用法律的强制手段来干预,而有些领域则未必是仅靠法律强制力干预就能奏效的。孟德斯鸠在其《论法的精神》中就指出:应该用法律去改革法律所建立了的东西,用习惯去改变习惯所确定了的东西。如果用法律去改变习惯所确定了的东西的话,那是极槽的策略。那个强迫俄罗斯人把胡子和衣服剪短的法律,及彼得大帝让进城的人把长袍剪短到膝盖上那种暴戾的做法,就是暴政。我们有防止犯罪的手段,就是刑罚,我们有改变习惯的手段,就是创立典范。”可见,这种差异性决定了不能将道德与法律不加区别地相互替代使用,因而法律也不能从容地潜入道德底线去惩戒“不道德的行为”。

(四)评价标准的明确性

法律具有可预测性、单一性和相对稳定性。只要法律对某种行为进行了规定,则该行为要么合法,要么违法;但道德评价标准由于受评价主体、客观环境等诸多因素的影响,往往是多层次的、不稳定的,尤其在社会转型期更是如此。于是多层次的道德标准势必会与相对单一的法律标准不一致。比如“安乐死”问题,只要一国法律对其加以规定,则要么合法,要么违法,但在道德层面标准却可以是多重的。另外,一个具体的法律判断需遵循技术化、理性化、程序化的运作方式,而道德意义结论的形成较少顾及这些,往往偏重于情感性判断,这样,情与理的间隙便形成了道德与法律的冲突。而法律能否跨越这个间隙使其道德化,则成了在立法出现空白时司法需要审慎考量的问题。

二、法律与道德冲突出现的根源

法律的局限性是引发社会生活中法律与道德冲突的内在原因,而正是因为这一局限性才导致了法律道德化理论,亦即希望在立法出现空白时能使法律从容地潜入道德底线去惩戒“不道德的行为”。

首先,法律创制者的局限。法律不仅要受立法者阶级局限性的制约,还要受立法者认识能力以及立法能力的制约,基于此,任何法律的“完善”都只能是相对的。 不完善的法律与道德发生冲突在所难免。历史上曾有立法者出于自身私利的考虑,把法律变成推行专制、维护特权甚至实行法西斯专制的手段,随意践踏人性,丧失道德的暴行通过这种法而得以畅通无阻。又由于立法者立法能力的欠缺,许多法律漏洞使得一些严重违反道德、危害社会的行为披上合法的外衣。

其次,法律规范的滞后性。梅因认为:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面的,我们可能非常接近地达到它们之间的接治处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们所谈到的社会是进步的,人民幸福的或大或小,完全决定于缺口缩小的快慢程度。”可见法律与社会需要之间的缺口就是法律的滞后性局限造成的,一方面,法律必须具有稳定性,才具有权威性、可预见性、连续性,才便于适用;另一方面,法律所调整的社会生活又是不断变化发展的,致使原来合理的法律规范因此而日渐丧失自身的合理性,成为阻滞社会前进的桎梏。

再次,法律程序的局限。法律的执行需要严格的程序制度予以保障,而程序本身的局限性直接影响了法治的合理实现,导致法律与道德的冲突。程序本身的局限可表现为两种情况:

(一)程序本身不完善

这在客观上给权力的行使营造了随意性空间,使滥用权力等不道德行为往往能以合法的形式运行,比如利用法律冲突或立法空白实施法律不能将其认定为违法并加以惩治的行为。

(二)完备的程序不一定保证合理性结果(即实体公正)

正义理论集大成者罗尔斯将正义系统地分为三类:实质正义、形式正义和程序正义,程序正义介于实质正义和形式正义之间,又可分为纯粹的、完善的和不完善的程序正义三种,在不完善的程序正义的场合,程序不一定每次都导致正当的结果,程序之外的标准便具有较重要的意义。罗尔斯指出:“虽然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准,但是百分之百地使满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在。”典型例子是刑事审判,无论程序要件如何完备,也不能避免错案和冤案。法律程序的这种自身的局限性也使法律与道德的冲突有时难以避免。

三、法律道德化的缺陷及其解决

(一)法律道德化及其合理性

所谓“法律道德化”,是指“国家将一定的道德理念、到的规范或道德原则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。⑤简言之,道德法律化就是将道德规范转化为法律规范,其核心内容就是将道德判断转化为法律判断,即将道德中的善(道德)与恶(不道德)转化为法律上的合法与非法。

在法治的基本含义上,应当既强调法律外在的权威性,又关注法律内在的伦理性,而这在伦理性根植于人们的道德观、价值观。卢梭认为:最好的治理状态莫过于“人们服从治理的人,而治理的人服从法律”。而亚里士多德进一步阐明:“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律”。

总的来看,法律无论在它的内容或实体目标上,还是在它的制定和实施的过程中,均需要道德因素作为基础。这说明法治本来就源于一个以防恶为手段而追求善治的价值假定。在法治的发展逻辑上,法律内容的合道德性是法律权威生成的一个重要根源。法律只有与人们的道德认同相一致,特别是法律的实施过程符合社会道德的基本要求,他才能获得社会成员普遍的尊重与信仰,才能获得权威,从而将理论上的法律效力转化为现实生活中实际的普遍效力。如果没有一定的道德基础做支撑,法律就会缺少与社会相亲和的中介,就会失去社会成员的内心认同,从而无法获得他们的普遍尊重和遵守而仅仅成为纸上的东西。

道德的作用机制是靠引导、舆论、评价等方式来影响人们的行为,主要诉诸于精神手段,相比之下,法律更以政治组织的物质强制力作为最后保障。我们说法治的实现在根本上要靠法律本身的合道德性、要靠法律的整套体制是向善的,这并不是说,道德本身便具备了自我实现的全部条件,恰恰相反,它说明道德实现要靠法律和一套体制的推进来提供保障。其实,法律本身的存在就说明道德的软弱和不足以自行。历史上常常有这样的情况:某种不道德的法律在一定时期可以得到强制实施,而道德规范通常只能在一个狭小的范围内部分有效,离开了法律的保障它在一个更大的范围内对人们行为的实际约束就会成为一个大问题。道德是法律的基础,缺乏道德支持的法是不可能实施的,法是道德法律保障,缺乏法律保障的道德是苍白无力的,尽管法律保障的只是道德底线。

(二)法律道德化的缺陷

“法律道德化的思路主张建立道德的硬约束机制,用法律的制裁这种“武器的批评”迫使人们弃恶从善从而达到整体提升社会道德水平的目的。但是良好的愿望并不必然导致合理的行为。在国家法律从未规定“不向金融机构告知其设备故障并按指示程序取款将要受到刑罚处罚”的前提下,“法律道德化”的拥护者忽视盗窃罪秘密窃取的构成要件,漠视金融机构的ATM机23小时出错才被发现的事实,对公民个人本应交由道德去评判的行为“从严从重”,在“法律道德化”的名义下一审给许霆无期徒刑的判决。在这里,法律实施的并不是依法公正的司法判决,而是以道德为价值判断标准而恣意裁判的暴政。

虽然在道德约束中也有传统习惯、社会风俗、道德舆论等他律因素,但是基本约束手段仍是自律,因为只有这些他律因素被其他社会成员充分内化,成为自己内在的道德情感和道德信念,它们才能真正发挥道德约束作用。而法律则不同,虽然立法者也希望每一个社会成员都能把法律规范内化为自己内在的行为准则,从而实现“不治而治”的大同社会理想。但是,如果社会成员违法了法律,即便他对法律规范无法理解或持有异议,司法机关也会对其实施强制措施。可见,法律的基本约束手段是他律。“道德法律化”隐含的“道德约束手段刚性化”的命题本质上是要用法律的外在规范强化道德的内在规范,,用法律的他律保证道德的自律。这不仅与本质特质和基本原则相左,有忽视道德调整的危险,而且还有可能导致道德约束手段的不道德化,甚至成为如同欧洲中世纪的宗教裁判所的道德强权。⑥

(三)维护法律的独立与尊严

司法不能用道德评价来代替法律评价,必须坚持单一的法律评价标准。经过立法.基本道德准则已经确立为法律,因而执行法律本身就包含着基本道德价值标准。如果在执法、司法过程中再适用道德规范,就有了法律的、道德的双层标准。但执法、司法的最后评价结论和结果的承担却不像其他社会评价那样也可发生多元性,而必定是单一的(即要么承担法律责任,要么不承担法律责任)。另外.若在司法中适用道德评价标准,势必使带有个别化色彩的标准冲击原有法律标准中已确认的基本道德标准,同时也冲击了法律权威,导致法律次序的衰退,最终伦理次序也将失去保障。

诚然,由于法律的不完善及其固有的滞后性等局限,如果在执法司法中只一味地“严守法律”,不考虑社会道德及人情常理,那么对一些个别案件或事件的处理来讲可能是不够公正的。但是如果用牺牲普遍的公正去换取个别的公正,那么最终这个个别的公正也难以实现,这种选择显然是不够理性的。因而我们只能通过及时的立法修正来解决这种价值层面上的矛盾,应当为法律留有基本的独立尊严和权威,而不能用道德左右司法判决。道德与法律之间完全吻合是不可能的,只有在法律和道德的不断互动、相互促进的过程中,才能保证行为的有序和社会的稳定。